五、新旧法选择适用时罚金刑的判处

（一）裁判规则

如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，比较法定刑轻重的首要标准为主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响对法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。如果两个条文对应的主刑相同，而一个有附加刑，另一个没有附加刑，则有附加刑的重于没有附加刑的。此外，从法定刑性质看，在同时规定主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。

（二）规则适用

《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]增加了贪污罪和相关贿赂犯罪的罚金刑规定，为加大对腐败犯罪的经济处罚力度，提高腐败犯罪的经济成本，剥夺腐败分子再犯罪的物质基础，充分发挥刑事立法和司法的预防犯罪功能提供了重要的法律依据。罚金刑判罚标准的设定，既要体现立法意图，确保罚金刑充分有效，又要立足实际，避免无法执行而损及司法的严肃性。为确保罚金刑适用的有效性和严肃性，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条依托主刑的不同，分层次对贪污罪、受贿罪规定了较其他犯罪更重的罚金刑判罚标准：一是对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；二是判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额两倍以下的罚金或者没收财产；三是判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额两倍以下的罚金或者没收财产。并明确，对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额两倍以下判处罚金。

但根据《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在贪污受贿罪的刑罚规定上，适用的主刑明显变轻了，附加刑却明显变重了，在这种情况下，如何理解“并处罚金”的规定，新法和新解释中有关附加刑的规定是否具有溯及力，是目前法院审理类似案件中面临的一个问题。具体而言，在新法和新解释规定的主刑对被告人有利但附加刑对被告人不利的情况下，法官是选择有利于被告人的主刑，同时根据“并处罚金”的规定而一并选择不利于被告人的附加刑罚金，还是可以将主刑和附加刑的规定分开适用，即在主刑的适用上根据新法和新解释的规定，而在附加刑罚金的适用上根据旧法和旧解释的规定，可以不判处罚金。对此，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有明确的规定。

对此，我国刑法学界存在两种不同的观点：第一种观点认为，根据从旧兼从轻原则，主刑与附加刑可以分开适用，即主刑适用新法和新司法解释，而附加刑仍适用旧法和旧司法解释，即新法和新解释中有关主刑的规定有溯及力，而关于附加刑的规定没有溯及力，仍然适用旧法和旧司法解释，将主刑和附加刑规定的溯及力分开予以确定。第二种观点认为，主刑与附加刑必须一体适用，不能分开适用，在适用从旧兼从轻原则时，需要整体考量法定刑的轻重，新法规定的法定刑整体较轻时，就要适用新法，不能因为新法规定的附加刑重于旧法，就不适用新法。第二种观点在法定刑轻重的比较上采用的是整体判断方法，从旧兼从轻原则主要是针对主刑而言，由于新法和新司法解释关于主刑的规定整体上有利于被告人，就应选择适用新法和新司法解释，并处罚金作为必须整体适用的规范，具有溯及力。因为“并处罚金”的规定是该规则体系不可拆分的有机组成部分，不具有独立的溯及力判断。

进一步分析，如果一审法院没有判处罚金，二审法院适用修订后的刑法判处罚金，是否违背了上诉不加刑原则呢？笔者认为，依然需要从整体上评价上诉不加刑原则的具体运用，如果二审法院维持主刑不变，应适用旧法而不应判处罚金刑；如果二审法院将主刑改判为较轻刑罚，则应适用新法可以判处罚金刑，因为新法的主刑更轻，主刑按照新法减轻，附加刑也得按照新法并处罚金。

【指导案例】周某武等两人贪污案——新旧法选择适用时罚金刑的判处[46]

被告人周某武、周某在北京市朝阳区安贞街道社区服务中心从事居家养老服务工作，共同负责安贞街道办事处居家养老（助残）服务券（以下简称“服务券”）的申领、发放工作。2012年至2014年间，经周某武提议，二被告人共同利用职务便利，虚报养老（助残）人数申领服务券，然后按照实有人数发放，从中截留面值共计91.69万元的服务券据为己有。后由周某武通过北京康复信和商贸有限公司等朝阳区养老服务商将其中面值81.4573万元的服务券兑换成钱款，并将其中部分钱款分配给周某。二被告人于2015年1月9日主动投案，并各自退赃30万元。尚未兑换现金的服务券10.2327万元，起获后已退回朝阳区安贞街道社区服务中心。在法院审理期间，周某武亲属退缴13.4573万元，周某亲属退缴8万元。

本案发生于《刑法修正案（九）》实施之前，判决发生于《刑法修正案（九）》实施之后。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪的犯罪对象以及附加刑的适用都作出了新的规定，需要正确理解和适用。

适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑。

《刑法修正案（九）》颁布以前，刑法对贪污罪没有设置罚金刑。《刑法修正案（九）》对贪污罪设立了罚金刑，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》又进一步明确了罚金的数额，从而让贪污犯罪分子受到经济上的严厉制裁。这一立法变化，使贪污罪的刑罚从单一主刑转变为主刑、附加刑同时科处。对于《刑法修正案（九）》实施之后的犯罪行为，并处罚金自然没有争议，但对于《刑法修正案（九）》实施之前的犯罪行为，能否适用罚金刑存在争议。这主要涉及从旧兼从轻原则的理解问题，即对于行为时原本没有罚金刑的案件，适用新法后判处罚金刑是否违背从旧兼从轻原则。

《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一规定确立了从旧兼从轻的刑法适用原则。在新旧法交替时期，从旧兼从轻原则对案件中的法律适用问题具有重大指导意义。最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》进一步明确，《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。同时该解释规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。这一司法解释规定了比较法定刑轻重的方法，即比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。

如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，如何比较法定刑轻重呢？笔者认为，比较法定利的轻重，首要标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响对法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。这是因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，主刑的适用范围广、惩罚力度大，而附加刑只能附加适用，或者作为一种轻刑独立适用于轻罪。当然，如果两个条文对应的主刑相同，而一个有附加刑，另一个没有附加刑，则有附加刑的重于没有附加刑的。此外，从法定刑的性质来看，在同时规定主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。

适用附加刑还涉及价值判断问题，即主刑的降低与附加刑的平衡问题。主刑减少的刑期与附加刑增加的罚金经济价值的比较，不同地区是有差别的，附加刑的判处应综合考量适用附加刑的数量，还要考虑被告人的执行能力、过错等。

本案中，二被告人贪污90余万元，按照2011年《刑法》，对应的法定刑幅度为10年以上有期徒刑；而按照《刑法修正案（九）》实施之后的2015年《刑法》，对应的法定刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据，新法的法定刑中就包括了罚金刑。这一做法，既符合从旧兼从轻原则，也是《刑法》第12条第1款规定的“适用本法”的当然要求。相反，选择适用新法的主刑，而不适用罚金刑，则是缺乏法律依据的做法。