六、二审期间刑法修正案及司法解释出台后的法律适用

（一）裁判规则

案件在二审期间属于尚在审理期间，一审判决并未生效，此时刑法被修改，新的司法解释出台，适用新法若有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，修改后的刑法和新的司法解释对本案有溯及力。

（二）规则适用

“耿某某受贿案”涉及修正后刑法的具体条款以及同步修改的司法解释的具体条款是否具有溯及既往效力的典型案例。通常情况下，在司法实务中适用从旧兼从轻原则，并不会遇到复杂的方法运用、规则细化问题。最高司法机关认为，涉及刑法修正条款的溯及力问题，并非一律在相关司法解释中予以明确规定；对于司法实务中遇到的刑法修正条款的溯及力问题，如果司法裁判者一般情况下能够明晰判断、不会产生法律适用异议，就不在司法解释中作出专门规定，交由法官依据从旧兼从轻原则决定具体条款的溯及力。刑法规范具有溯及力，司法解释就具有溯及力；刑法规范不具有溯及力，司法解释就不具有溯及力，这是判断修正后刑法及相关司法解释的溯及力尤其需要注意的重要规则。这一具体规则，也以充分有利被告为核心要素。依据最高司法机关对刑事司法解释时间效力的原则性理解，刑法司法解释具体条款的时间效力与刑法立法规范具体条款的时间效力一致，效力适用于刑法立法规范具体条款的施行期间。

【指导案例】耿某某受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律[47]

被告人耿某某在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛某某的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王某某办理土地审批手续，于1996年10月29日、1997年1月1日通过毛某某收受王某某50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿某某于2011年7月11日将该款退还给王某某。

2004年，被告人耿某某在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙某文、股东孙某山等人协调征地事宜，并提出以10万元低价向孙某山购买该公司开发的位于登封市少林大道东段北侧的登封市中医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为35.7815万元。耿某某至案发前一直未支付剩余房款。

本案在审理过程中对于被告人耿某某的行为构成受贿罪没有异议，但对于二审期间《刑法修正案（九）》及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，有关贪污贿赂犯罪规定的新的定罪量刑标准是否能适用于本案，存在两种不同观点：第一种观点认为，本案一审时贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准并没有发生变化，一审法院依照修改前刑法和相关规定对被告人耿某某以受贿罪判处有期徒刑12年，并处没收个人财产20万元并无不当，二审期间出台的刑法修正案和司法解释对本案没有溯及力。第二种观点认为，虽然本案一审判决依据当时法律作出并无不当，但二审期间一审判决并未生效，此时刑法被修改，新的司法解释出台，适用修改后的刑法明显有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，修改后的刑法和新的司法解释对本案有溯及力。

刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则。

我国1997年《刑法》对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对此，笔者认为，刑法修正案仍然应当贯彻刑法所规定的从旧兼从轻原则，区分以下不同情况进行处理：

（1）1997年《刑法》不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件标准已经降低为由而追究行为人的刑事责任。

（2）1997年《刑法》认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未生效，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。

（3）1997年《刑法》和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照1997年《刑法》第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年《刑法》的规定追究刑事责任。但如果1997年《刑法》的规定处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。

（4）根据1997年《刑法》已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年《刑法》要轻，也不例外。因为，对于一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。对此，1997年《刑法》第12条第2款已作出明确规定。

就本案来讲，一审判决日期为2015年10月19日，宣判后被告人提出上诉，《刑法修正案（九）》于2015年8月29日发布、自同年11月1日起施行，此时本案正在二审审理之中。因此，本案能否适用《刑法修正案（九）》的关键在于1997年《刑法》和《刑法修正案（九）》对于贪污受贿犯罪规定的刑罚哪个更轻，如果《刑法修正案（九）》更轻，则应适用《刑法修正案（九）》。但是《刑法修正案（九）》只是将贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准由以前规定的单纯的数额标准，修改为数额加情节的标准，并将数额划分为“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”三个层次，而没有规定“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的具体标准，据此无法确定被告人耿某某受贿犯罪的具体情节和应适用的刑罚，也就无从比较修改前与修改后刑法规定贪污贿赂犯罪的刑罚孰轻孰重。2016年4月18日，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，将《刑法修正案（九）》规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的标准明确化、具体化。那么对于本案，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》是否具有溯及力？

笔者认为，从刑法司法解释本身的性质来看，按照最高人民法院2007年3月9日发布的《关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是在立法原意内对具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。从这个角度理解，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》应与《刑法修正案（九）》的效力同步，即《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》虽于2016年4月18日颁布施行，但其效力可以溯及至2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之日。

此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确规定：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”具体到司法实践中，对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前对同一问题是否有其他解释，如果没有其他解释，该解释是关于此问题唯一的司法解释，则适用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。

本案中，被告人耿某某共计受贿75.7815万元，根据1997年《刑法》的规定，应处以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，故一审法院判处其有期徒刑12年并无不当；二审审理期间，根据修改后的刑法及司法解释的规定，受贿数额20万元以上不满300万元的属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。耿某某受贿75.7815万元，属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。与修改前刑法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑，即《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对本案均有溯及力。因此，二审法院按照从旧兼从轻原则将耿某某的刑期改判为有期徒刑5年是符合法律规定的。