第二章　犯罪主体

一、在国家机关设立的非常设机构中从事公务的非正式在编人员属于国家工作人员

（一）裁判规则

地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关。只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，亦属于《刑法》第93条第1款规定的“国家工作人员”。

（二）规则适用

《刑法》总则中对国家工作人员这一主体要素的内涵与外延予以明确。《刑法》第93条规定，国家工作人员的范畴为：一是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。上述规定看似清晰明确，但具体到司法实践中却意见纷呈、内容庞杂，刑法中鲜有一个概念会因社会经济生活的纷繁复杂而让实务部门适用得如此艰难。自1997年《刑法》颁布以来，涉及国家工作人员范畴界定的相关解释达六部之多，分别是：2000年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。从上述解释可以看出，主体要素已经愈加淡化国家干部身份和行为人所在的单位性质，转而强调行为人所从事的工作是否具备公务性。只要行为人所从事的是公务性活动，不论有无正式编制、是长期的还是聘用的，哪怕该公务资格是通过非正当途径和手段取得的，均不影响将其作为刑法意义上的国家工作人员来认定。

“公务”属性正在成为司法认定行为人是否属于受贿主体的“分水岭”和“风向标”。公务是指国家与社会管理性质的事务，强调行为人职权内容代表和实现的是国家利益、公众利益。实践中，在国家机关工作的人员，包括国家机关中的正式在编人员和合同工、临时工、劳务派遣工等非正式在编人员，只要从事公务，在国家机关提供的岗位上工作，受国家机关管理，即与国家机关存在隶属关系，与编制性质无关。

【指导案例】钱某德受贿案——在国家机关设立的非常设机构中从事公务的非正式在编人员是否属于国家工作人员[48]

上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部均是上海市虹口区人民政府为上述重大市政工程建设而成立的非常设性机构，主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建设单位的委托签订部分合同。

被告人钱某德以工人身份，受上海市虹口区人民政府聘用，先后担任上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部工作人员及上海市北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长，主要负责房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的处理、管理等工作。

2000年11月至2004年1月，上海市虹口区市容建设公司总经理王红根为了获得各工程中的垃圾清运等业务，先后3次送给被告人钱某德共计33万元。钱某德利用职务上的便利，通过协调操作，帮助上海市虹口区市容建设公司的总经理承揽了一些工程中的垃圾清运业务。

案发后，被告人钱某德已退回全部赃款。

1.地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条规定，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。地方人民政府作为地方各级国家行政机关，在依法行使行政管理职权过程中，根据工作需要，既可以设立局、处等常设性工作部门，也可以设立其他非常设性工作部门，都是地方人民政府的组成部分。本案中的上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部，均是上海市虹口区人民政府为相关重大市政工程的建设而成立的非常设性机构，其职能主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建设单位的委托签订部分合同。虽然这些指挥部均是在一定期限内行使特定专属职权的非常设性机构，但其性质仍然属于国家行政机关。

2.只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，亦属于《刑法》第93条第1款规定的“国家工作人员”

“从事公务”是国家工作人员的本质特征。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”被告人钱某德作为上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部负责人，代表指挥部负责各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的管理工作，并被授权代表指挥部签订相关合同。从其工作内容和性质可以看出，显属“在国家机关中从事公务”，而不是其辩护人所说的“从事的是一种民商事行为”。

被告人钱某德虽是以工人身份被借调、聘用至指挥部工作，不是国家机关的正式在编人员，但根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”，并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份，而是重点强调是否在国家机关中从事公务。只要在国家机关中从事公务，即使是工人、农民身份，亦应认定为《刑法》第93条第1款规定的“国家工作人员”。