二、产权竞争

产权本身具有竞争属性。在传统的产品市场中，根据物品的排他性与竞争性的不同组合，可将物品分为四种不同的类型：第一种是兼具排他性和竞争性的物品，可以通过收费等措施阻止他人共同使用，如面包、汽车等，我们把这种兼具排他性与竞争性的物品称为私人物品（private goods）；第二种是兼具非竞争性和非排他性的物品，我们称之为纯公共物品（public goods），对这类物品我们难以控制其使用行为，如难以进行收费控制的国防、环保、天气预报等；第三种是具有排他性但不具备竞争性的物品，如影剧院、有线电视、收费公路等，这些物品一人使用后他人仍然可以继续使用，然而每个人的使用是可以控制的，如通过收费来控制，我们称这种物品为俱乐部产品（club goods）；第四种是具有竞争性但不具备排他性的物品，如公共池塘资源，一部分人去用了，另一部分人就无法使用了，但由于这些资源的非私有化性质，谁可以使用其实难以控制，我们可称之为“拥挤性的公共物品”。[2]在漫长的历史中形成的传统产品市场上的产权分配方式，通过物权和知识产权制度得以确定，与经济学的解释也大致吻合。

随着互联网时代的到来，新的资源形态开始出现。传统产权规则尤其是物权规则根植于物理世界，互联网市场中的资源部分可以根据物权规则或者知识产权规则进行初始分配。而更多的互联网新资源，在特征、表现、运行、组织形式和价值实现等方面与传统资源存在根本的差别。数据、信息、电子邮箱、店铺、虚拟财产中的权力形态既不同于物质世界中的物权形态，也不同于基于智慧结晶而生的知识产权。[3]这些新的资源往往同时具有物品的私人属性和社会属性，因而具有一定的公共产品属性。对其使用具有正的外部性，而这些资源尤其是其中的虚拟资源、信息资源的价值也正是体现在对它的使用及传播中。界定这些资源的产权归属需要较高的技术性要求，所花费的成本往往也是巨大的，甚至远远大于获得的收益。因此，信息资源相当多的有价值的属性会没有被清晰地界定而留在公共领域内。信息资源的公共领域对应著作权法中对著作权“合理使用”的规定。这些资源的产权界定往往是处于模糊状态的。对其的使用只需付出较少的取得成本，而不必为资源本身支付代价。[4]

但是，如果新资源的排他性突出，而本身涉及巨大的经济利益的时候，就必须要对这些资源的归属作出界定。例如，价值较大的QQ号、玩家等级身份等虚拟的信息、大数据等，一旦价值突出，具有排他性，必然会导致多方主体的争夺。正如经济学家巴泽尔所指出的，产权的界定是能够从资产中获取收益的人们直接努力加以保护、他人企图夺取和政府予以保护三方面力量综合作用的结果。[5]在这一轮初始利益的竞争中，新规则应当如何对利益进行分配呢？对此，我们可以回顾20世纪末21世纪初的域名争夺战。这一场有始有终的产权竞争过程，完全可以为新资源的产权竞争提供利益分配的新规则框架，并实现新规则与既有规则之间的衔接和配合。

域名是一种典型的互联网时代的新资源，其产权竞争的过程十分具有代表性。一方面，域名不是原子意义上的“物”，也不具备知识产权的特征，因此无法根据物权制度和知识产权制度而确立权利归属。[6]2001年6月26日，我国最高人民法院审判委员会发布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对新的域名资源的初始分配进行了界定。而在此之前，我国已经存在大量的关于域名的纠纷，包括恶意的域名抢注、盗用和善意的权利冲突等。

利益竞争的自然状态是抢先占有，域名也不例外。在法律作出最终的裁断之前，域名作为具有极大财富意义的商业标志，其产权的分配自发地依照“先占”的竞争规则进行分配。域名是一种虚拟资源，而拥有虚拟资源的实体化方法是注册。因此，当域名巨大的商机显露时，利益争夺者抢先占有的方式则是注册先占。但注册在先，属于一种“形式上的在先”，即对于资源本身（域名）的先占；但域名的内容本身关联到企业的商标、商号等既有权利，因此也出现了商标权人或者商标权人所依据“内容的在先”（即对域名所含的知识产权内容的在先性）对域名的权利提出产权要求。

在对新资源的竞争过程中，对权利归属的判断第一步考虑的是对既有制度的继承，即通过对既有法律规则的解释来应对新事物和新矛盾，实现规则的延续性和稳定性；如果对既有制度的解释难以应对新问题，则再颁布新规则。与域名有关的法律冲突，主要可分为三类：“抢注”、“盗用”和“权利冲突”。对于以恶意为特征的“抢注”“盗用”，法律上以民事行为能力的有效性进行解释，可以摒除此类行为。而对于缺乏“恶意”要件的权利冲突，既有的制度已经难以提供评判标准，在一系列案例研究的基础之上，颁布了新规则。回顾当时的典型案例和最高人民法院针对新资源所发布的新规则[7]，可以看到，在产权竞争中利益分配所遵循的规则是“形式在先”构成产权分配的基本框架。

事实上，无论是有形的物还是无形的权利义务，因形式先占而推演出的“现状维持”都是分配制度中的基本规则。物权法和知识产权法中的先占制度、诉讼法中举证责任的分配规则，都极大地体现出了现状维持的基本规则。如果要打破形式上占有的现状，则需要付出代价。

在“形式在先”的框架下，如果要推翻现状，考虑的主要因素有：（一）在先权利的公示性。如果域名内容涉及在先的知识产权或者其他民事权利，而在先权利具有较强的公示性而得以彰示，如构成驰名商标，则形式在先需要让位于内容在先或者权利在先。（二）主体的主观意图。对单纯以阻碍在先权利人权利行使为目的而进行的先占，法律认定为恶意，不予保护。（三）资源的可利用性。将资源分配给何种主体，从而使得资源能够得到充分的利用，也是新资源分配要考虑的重要组成部分。（四）经济学上社会成本的考虑。新资源如果必须经过转让才能产生更高的社会价值，则存在交易成本；而交换之中存在的转移支付的价值本身是否用于产生新价值，也关系到经济学上社会成本的增加。

与传统资源相比，在新资源分配过程中，打破“形式在先”框架的力量要强大得多，因此竞争也更为激烈。互联网市场的快速发展使得市场主体的实力、在先权利的公示性、资源的可利用性都处于不断变化之中，所以对于产权的分配也更多地受到这种力量对比变化的影响。这使得产权的界定具有相对性和渐进性。互联网领域中的市场交换，一方面是既定产权的交换，另一方面也是产权重新界定的过程。