005 政府领导讲话和红头文件未写进土地出让合同，就不能据此主张政府承担违约责任[5]

——县领导讲话和政府红头文件只要没有写进土地出让合同就不构成合同的一部分，不能据此主张政府承担违约责任

对于政府领导讲话和红头文件中已明确作出的“承诺”，能否据此主张政府的违约责任？本案例认为，该等“承诺”并非合同内容，不能据此主张违约责任。因此，重大交易的任何条款均应当签订白纸黑字的书面合同。

裁判要旨

合同内容应通过当事人协商一致的合同条款体现。县领导的讲话和县政府的规定是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分。原告主张县领导的讲话和县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，法院不予采信。

案情简介

一、2011年3月6日，佟玲嫚经过公开竞价，竞得涉案黑山县201101-3地块，成交价9300万元，并于当日签订《拍卖成交确认书》。确认书约定，竞得人应在10个工作日内与委托人签订《国有土地使用权出让合同》。《拍卖成交确认书》签订后，佟玲嫚与黑山县国土局一直未签订国有土地使用权出让合同。

二、黑山县政府对案涉地块进行拆迁过程中，与拆迁户腾万利因拆迁补偿款金额无法达成一致，一直未动迁。2012年3月21日，佟玲嫚利用黑山县政府房屋征收办公室的空白合同与腾万利签订房屋征收补偿安置协议书，黑山县政府房屋拆迁办公室其后加盖了公章。协议签订后，佟玲嫚向腾万利支付了安置补偿款260万元。

三、在辽宁黑山房地产暨商业地产招商推介会上，黑山县县长汪兴代表政府承诺“毛地竞拍，净地出让”，县委、县政府对中标标段基础设施量化工程建设保证到位，中标后60天内交付净地，如有违约政府承担全部责任。

四、2010年4月11日黑山县政府发布的黑政发（2010）10号《黑山县人民政府关于鼓励支持房地产开发商参与危旧房棚户区改造有关政策的规定》承诺自开发企业竞标摘牌签约之日起90日内完成拆迁，并承诺完成拆迁区域内“两通一平”。

五、佟玲嫚已经向黑山县国土局交付5255万元土地出让金，案涉土地已取得建设用地规划许可证，所开发8栋房屋均已办理商品房预售许可证。

六、佟玲嫚提起诉讼，请求：（一）判令黑山县国土局与其签订《国有建设用地使用权出让合同》。（二）判令黑山县政府立即开通201101-3地块前的规划路。（三）判令黑山县国土局与黑山县政府赔偿经济损失142907743元（1.违约金按9300万元的日1‰计算，暂计至2012年8月6日共计4185万元；2.原告自行安置拆迁户损失拆迁赔偿费580万元；3.由于延迟开工造成建筑材料报废、资金占用利息损失，共计2161700元；4.由于无法施工，施工人员、技术人员需在现场待命，造成劳务损失418.8万元；5.工程迟延导致58户解除预售合同，因楼盘均价下降导致合同差价损失4096224元；6.额外承担安置费用34211819元；7.商业信誉损失5000万元）。（四）由黑山县国土局与黑山县政府承担本案诉讼费用。

七、辽宁省高院一审判决：黑山县政府于判决生效后10日内给付佟玲嫚拆迁补偿款757401.20元，驳回其他诉讼请求。

八、佟玲嫚不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点

没签书面的《国有土地使用权出让合同》，县政府领导讲话和县政府红头文件的“承诺”更没有写进《国有土地使用权出让合同》，仅凭领导讲话和县政府红头文件提出亿元级别违约责任的诉讼请求，缺乏法律和合同依据。

最高法院判决认为，“合同的组成部分，即合同内容，是指合同当事人依据法律规定和合同约定所产生的权利义务关系，从内在结构而言，应通过当事人协商一致的合同条款体现。本案中，黑山县领导的讲话和黑山县政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分，一审法院对此性质认定并无不当。佟玲嫚主张黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，本院不予采信”。

虽然笔者不认同政府这种“不诚信”的行为，但是从法律上而言，合同具有相对性：当事人依法通过合同约定产生的权利义务关系，应通过当事人协商一致的合同条款体现。原告在没有签订《国有土地使用权出让合同》，更没有将县领导讲话、县政府的红头文件的内容写进合同的情况下，仅凭县领导讲话和县政府红头文件，试图主张政府违背净地交付时间、拆迁完成时间、拆迁区域“两通一平”等承诺的“违约责任”，是没有合同依据的。

本案至诉讼完成一直没有签署《国有土地使用权出让合同》，更加没有约定要把黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件写入合同条款，因此这些内容并不当然构成合同的一部分。最高法院认为，“佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的前提是具有法律规定或者当事人约定，但因本案佟玲嫚并未与黑山县国土局之间签订书面国有土地使用权出让合同，也未约定迟延交付土地的违约责任，黑山县领导讲话及政府文件规定不能作为国有土地使用权出让合同内容，佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的事实依据和法律依据不足，本院不予支持”。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、和任何主体进行重大经济交往，都应该签署书面形式的合同。对于政府领导讲话和红头文件，只要未写进合同，就不能当然作为合同内容及主张违约责任的依据。在国有土地使用权出让领域，由于涉及的金额往往巨大，更加要签署书面形式的合同。

三线、四线城市的房地产公司高管尤其要注意：在拍得土地、签订成交确认书后，一定要及时与当地自然资源主管部门签订国有土地使用权出让书面合同，尤其要关注土地交付时间、交付要求等条款。在签订国有土地使用权出让合同之前，最好不要进行后续程序。

二、支付拆迁款时一定不要当“冤大头”。本案佟玲嫚给被拆迁对象支付了580万元拆迁补偿款，最后法院判决按照黑山县当地统一标准补偿757401.20元，差额400万元到底由谁来承担？

本案法院认为，是佟玲嫚与被拆迁人腾万利协商达成一致后支付了580万元拆迁补偿款，虽然黑山县政府房屋拆迁办公室加盖了公章，但并非黑山县政府对该补偿条件予以认可，支付拆迁补偿款的行为实际上是佟玲嫚个人的行为。即使当地政府拆迁办在开发商与拆迁户签订的补偿安置协议书上加盖公章，超出当地统一标准之外的补偿款仍然由开发商自行承担。

相关法律规定

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第十五条第一款 土地使用权出让，应当签订书面出让合同。

第十六条 土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。

第十七条 土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。

《中华人民共和国合同法》

第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

以下为该案在最高法院审理阶段，判决书中“本院认为”部分就该问题的论述：

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：（一）一审判决是否认定事实不清，包括：第一，案涉国有土地使用权出让合同是否成立；第二，黑山县领导的讲话和文件是否构成合同的组成部分；第三，当事人是否存在违约行为；（二）一审判决是否违反法定程序。

（一）一审判决是否认定事实不清。

第一，案涉国有土地使用权出让合同是否成立。根据查明事实，2011年3月6日，竞买人佟玲嫚经过公开竞价，竞得案涉201101-3地块，并于当日签订了《拍卖成交确认书》，佟玲嫚于2011年3月15日至5月19向黑山县国土局共计支付4255万元土地出让金，2012年7月10日，支付土地出让金1000万元。案涉土地已实际交付，并取得建设用地规划许可证，所开发8栋房屋均已办理商品房预售许可证。但佟玲嫚至今未与黑山县国土局签订书面国有土地使用权出让合同。

本院认为，国有土地使用权出让合同是市、县级人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。根据《城市房地产管理法》第十五条规定，土地使用权出让应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《合同法》第十条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。即根据法律规定，本案国有土地使用权出让方黑山县国土局与受让方佟玲嫚应该签订书面国有土地使用权出让合同而未签订。《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案竞买人佟玲嫚已经向黑山县国土局交付5255万元土地出让金，案涉土地已实际交付并取得建设用地规划许可证，所开发8栋房屋均已办理商品房预售许可证，即当事人完成了交付土地和支付土地出让金的直接影响合同成立及当事人订约目的的主要义务，且当事人亦认可签订成交确认书并实际履行合同。综上，本案国有土地使用权受让方佟玲嫚与出让方黑山县国土局之间国有土地使用权出让合同已经成立。一审判决认定案涉国有土地使用权出让合同未实际订立与事实不符，本院予以纠正。

第二，黑山县领导的讲话和文件是否构成合同的组成部分。本院认为，合同的组成部分，即合同内容，是指合同当事人依据法律规定和合同约定所产生的权利义务关系，从内在结构而言，应通过当事人协商一致的合同条款体现。本案中，黑山县领导的讲话和黑山县政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分，一审法院对此性质认定并无不当。佟玲嫚主张黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，本院不予采信。

第三，当事人是否存在违约行为。本院认为，《城市房地产管理法》对于国有土地使用权出让方和受让方履约义务、违约责任等均有明确规定，该法第十六条规定，土地使用者必须按照出让合同约定支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。第十七条规定，土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县级人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。但是，承担违约责任的前提是书面合同或实际履行合同中对于违约责任有明确约定。就本案而言，黑山县国土局与佟玲嫚分别完成了土地交付和支付部分土地出让金且对方接受的主要合同义务，合同已经成立，但是对于土地交付期限并未通过签订书面合同方式实际约定，对于土地出让金交付期限除《房地产拍卖须知》、《拍卖成交确认书》之外另无其他书面合同或其他方式约定。

根据二审查明事实，《房地产拍卖须知》第七部分拍卖程序第（四）项约定，佟玲嫚应在成交后3日内交齐拍卖佣金，在7日内交齐总价款的35%，签订土地出让合同后30天内交齐总价款的50%。一审判决认定佟玲嫚未按照规定交付合同价款50%违约在先，属认定事实不当。首先，当事人双方并未签订书面《国有土地使用权出让合同》，即依据《房地产拍卖须知》签订土地出让合同后30天内交齐合同价款50%的条件并未成就；其次，国有土地使用权合同虽已实际履行，但黑山县国土局亦未提供足以证明佟玲嫚存在未依约付款导致违约的事实依据。一审判决对此事实认定错误，本院予以纠正。

本院认为，佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的前提是具有法律规定或者当事人约定，但因本案佟玲嫚并未与黑山县国土局之间签订书面国有土地使用权出让合同，也未约定迟延交付土地的违约责任，黑山县领导讲话及政府文件规定不能作为国有土地使用权出让合同内容，佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

综上，一审法院对于合同成立、佟玲嫚支付土地使用权价款违约等事实认定有误，本院予以纠正。

（二）一审判决是否违反法定程序。

根据查明事实，佟玲嫚与被拆迁人腾万利协商一致，虽然黑山县政府房屋拆迁办公室加盖了公章，但是并非黑山县政府对该补偿条件予以认可，实际是佟玲嫚个人的行为，二审开庭时佟玲嫚对此亦予以认可。佟玲嫚主张超出标准之外的补偿费用亦应由黑山县政府承担，法律依据不足，一审判决判令黑山县政府应按照当地统一标准，向佟玲嫚补偿757401.20元并无不当。作为土地受让方的佟玲嫚与腾万利之间、作为拆迁责任主体的黑山县政府与腾万利之间、支付滕万利拆迁补偿款的佟玲嫚与作为拆迁责任主体的黑山县政府之间是不同的法律关系。佟玲嫚与腾万利达成拆迁补偿协议，是其作为民事主体对其权利的处分，案涉争议为建设用地使用权出让合同纠纷，已经获得拆迁补偿款的腾万利对于案件处理结果没有法律上的利害关系，佟玲嫚上诉主张腾万利为无独立请求权第三人法律依据不足，以此主张遗漏当事人严重违反法定程序事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

综上，本院认为一审判决对于合同成立、佟玲嫚违约等事实认定部分有误，应予纠正，但其处理结果并无不当。佟玲嫚上诉请求撤销一审判决、发回重审事实依据和法律依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。