八、租赁物为未取得商品房预售许可证明的商品房，能否成立融资租赁法律关系

——国泰租赁公司与鑫海投资公司等企业借贷纠纷案[14]

案情简介

上诉人（一审被告）：鑫海投资公司

上诉人（一审被告）：鑫海担保公司

被上诉人（一审原告）：国泰租赁公司

一审被告：三威置业公司

一审被告：张甲

一审被告：张乙

2011年7月12日，国泰租赁公司与三威置业公司签订《融资租赁合同》，约定三威置业公司将“大地锐成”项目137套商品房所有权转让给国泰租赁公司，然后回租该商品房，融资金额100000000元，租赁年利率20%，租金总额105001000元（含1000元名义价款），租赁期限自2011年7月12日起至2011年10月12日止；租赁期内，若遇人民银行基准利率上调，国泰租赁公司将对租赁利率作出等额上调；自本合同签订之日起90日内，三威置业公司应会同国泰租赁公司到房地产主管部门办理网签手续，否则视为三威置业公司违约；本合同签订后，国泰租赁公司向三威置业公司履行支付购房款义务；三威置业公司付清租金等款项后，本合同项下租赁物由三威置业公司按1000元名义价款留购。

同日，国泰租赁公司与鑫海投资公司、鑫海担保公司签订《保证合同》。约定鑫海担保公司、鑫海投资公司同意就三威置业公司在《融资租赁合同》项下对国泰租赁公司所负的全部债务提供不可撤销的连带责任保证。三威置业公司法定代表人张甲和公司股东张乙出具个人担保声明书，自愿就三威置业公司合同项下债务承担连带责任保证。

同日，国泰租赁公司即将100000000元通过网银打入三威置业公司的账户。

涉案的租赁物为大地锐城小区的2、4、6号楼盘中的137套商品房，共计19582.58平方米。大地锐城小区原规划超过了规划部门的建设要求。济南市城市管理行政执法局依法认定2、4、6号楼属于超规划建设的违章建筑，责令三威置业公司立即停止违法建设。2013年8月14日，济南市规划局向三威置业公司下发对超面积予以规划确认的复函，对大地锐城项目中住宅建设现状及超面积部分予以规划确认。涉案的租赁物至今未取得预售许可证。

2011年12月26日，国泰租赁公司与张甲签订《质押合同》，约定张甲以其所持三威置业公司49%股权就上述合同项下债务提供质押担保，并在山东省工商行政管理局办理了股权出质设立登记。

协议履行过程中，三威置业公司共支付6330000元（其中5000000元为租赁期限内支付，其余为展期期间支付），2011年12月20日的补偿协议到期后，三威置业公司未再支付租金或租息。

一审审理过程中，国泰租赁公司与三威置业公司达成《协议》：三威置业公司欠付国泰租赁公司借款及利息、违约金的总金额按如下方式确定：合同期限内（2011年7月12日至2011年10月12日），以借款本金100000000元为基数，以合同约定年利率20%计算利息；合同期满后，即2011年10月13日以后，以借款本金100000000元为基数，以年利率10%计算利息。三威置业公司已向国泰租赁公司付清融资合同期限内（2011年7月12日至2011年10月12日）的利息5000000元，并已支付合同期满后即2011年10月13日后的利息1330000元。

国泰租赁公司提出诉讼请求：1.三威置业公司向国泰租赁公司支付租金147228296.2元及逾期租金占用利息、违约金（暂计至2013年8月31日为7356937.14元）；2.三威置业公司赔偿国泰租赁公司因本案支付的律师费；3.鑫海投资公司、鑫海担保公司、张甲、张乙对第一、二项请求承担连带清偿责任；4.国泰租赁公司对张甲所持有的三威置业公司49%股权享有优先受偿权；5.三威置业公司、鑫海投资公司、鑫海担保公司、张甲、张乙承担本案全部诉讼费用。

各方观点

国泰租赁公司观点：涉案《融资租赁合同》应认定为企业间借贷法律关系。国泰租赁公司的真实意思表示是以融资租赁方式向三威置业公司提供融资，而非直接放贷获取非法高额利息，不存在以合法形式掩盖非法目的情形。国泰租赁公司不以发放贷款为主业，不以放贷收益作为主要利润来源，亦从未直接对外发放贷款，不属于违反国家金融管制的强制性规定情形。涉案《融资租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

三威置业公司观点：涉案《融资租赁合同》系以合法形式掩盖非法目的，名为融资租赁合同，实为企业间借贷合同，依法应认定为无效合同。国泰租赁公司主张的利息、逾期利息、违约金等过高，依法应予减免。

鑫海投资公司观点：国泰租赁公司与三威置业公司签订的《融资租赁合同》实为企业间违规借贷合同。主合同无效，作为鑫海投资公司与国泰租赁公司之间从合同的保证合同也无效。鑫海投资公司对此无过错，不应承担担保责任。

鑫海担保公司、张甲、张乙观点与鑫海投资公司一致。

法院观点

一审法院观点：

关于本案合同的性质及效力问题。根据《融资租赁合同司法解释》第1条规定，人民法院应根据《合同法》第237条[15]规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际上不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理。《合同法》第237条[16]规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。从该规定对融资租赁合同的定义中可以看出，融资租赁合同具有融资与融物相结合的特点，融资租赁关系中包括两个交易行为，一是供货人和出租人之间的买卖合同，二是承租人与出租人之间的租赁合同。两个合同相互结合，构成了融资租赁合同。山东省高级人民法院结合以上规定，对涉案合同性质分析如下：第一，本案出租人对租赁物并未实际享有所有权。本案中，虽有国泰租赁公司购买三威置业公司租赁物——商品房约定，但签订融资租赁合同时，涉案租赁物137套商品房尚属违章建筑，也未取得预售许可证，该租赁物的所有权无法转移给出租人（或买受人），事实上该租赁物所有权至今也未转移给国泰租赁公司。第二，涉案租赁物的价值与租金差异较大，买卖合同并不实际存在。国泰租赁公司所购的137套19582.58平方米的商品房，按照当时当地的同类型房价，该137套商品房价值不会低于1.6亿元，而合同约定的购房款为1亿元，该买卖合同并不是等价交换。因此，国泰租赁公司与三威置业公司之间并不存在真正的买卖合同交易行为。第三，涉案合同事实上不存在真实的租赁合同法律关系。《合同法》第212条[17]规定，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中所谓租赁物商品房的产权所有人是三威置业公司，三威置业公司单方对自己所属的商品房不可能产生租赁关系。一般情况下，融资租赁中的租金体现租赁物的价值。而本案的所谓租赁物的价值不低于1.6亿元，而合同约定的租金为1.05亿元，其租金并不能真正体现租赁物的价值。再结合本案租赁物商品房（住宅）的特性，三威置业公司回租该租赁物既无法使用，也无法通过占有、使用而取得收益。故本案当事人签订的合同，形式上虽有租赁条款的约定，但事实上并不存在租赁合同法律关系。第四，涉案合同名为融资租赁合同，实为资金借贷合同。合同中约定，国泰租赁公司付给三威置业公司1亿元，三威置业公司依据20%的年利率向国泰租赁公司支付租金，若遇人民银行基准利率上调，国泰租赁公司将对租赁利率作出等额上调，即双方实际上是“借钱还钱”关系。根据上述约定再结合该院前面的分析意见，本案所述主合同仅是单纯的融资，不存在融物。国泰租赁公司与三威置业公司之间是借贷关系。即本案合同的性质是名为融资租赁实为企业间借贷。

关于涉案合同的效力问题。国泰租赁公司作为商务部批准的融资租赁公司，三威置业公司等没有证据证明国泰租赁公司以发放贷款为主要业务，不符合无效的情形。况且，国泰租赁公司与三威置业公司的借贷行为，不违反法律法规强制性规定，涉案主合同为有效合同。鑫海投资公司、鑫海担保公司等辩称该合同及补充协议无效的理由不能成立，该院不予支持。

一审法院判决：一、三威置业公司于判决生效之日起十日内向国泰租赁公司支付借款本金100000000元及利息（2011年7月12日至2011年10月12日，以借款本金100000000元为基数，以合同约定年利率20%计算，2011年10月13日至判决生效之日，以借款本金100000000元为基数，以年利率10%计算，并扣除6330000元已付利息）；二、三威置业公司于判决生效之日起十日内向国泰租赁公司支付实现债权的费用592213元；三、鑫海投资公司、鑫海担保公司、张甲、张乙对三威置业公司上述一、二项债务承担连带责任；四、三威置业公司不履行上述一、二项债务时，国泰租赁公司有权对张甲所持有的三威置业公司49%的股权折价、或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；五、驳回国泰租赁公司其他诉讼请求；六、鑫海投资公司、鑫海担保公司、张甲、张乙承担担保责任后，有权向三威置业公司追偿。

二审法院观点：

关于案涉《融资租赁合同》的性质及效力问题，融资租赁合同与其他类似合同相比具有以下特征：一是通常涉及三方合同主体（即出租人、承租人、出卖人）并由两个合同构成（即出租人与承租人之间的融资租赁合同以及出租人与出卖人就租赁物签订的买卖合同）；二是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物；三是租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有，租赁物起物权担保作用；四是租金的构成不仅包括租赁物的购买价格，还包括出租人的资金成本、必要费用和合理利润；五是租赁期满后租赁物的所有权从当事人约定。从以上特征可以看出，融资租赁交易具有融资和融物的双重属性，缺一不可。如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低无法起到对租赁债权的担保，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同。

本案所涉《融资租赁合同》系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为三威置业公司，租赁物系三威置业公司在建137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人三威置业公司移转至出租人国泰租赁公司。由此产生的实际法律关系是，国泰租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权，作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；三威置业公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从国泰租赁公司获得1亿元款项，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可以看出，案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。依照《融资租赁合同司法解释》第1条之规定，案涉合同应认定为借款合同。一审法院将案涉《融资租赁合同》性质认定为名为融资租赁实为企业间借款合同，定性准确，本院依法予以维持。

因案涉主合同性质为企业间借款合同，故应按企业间借款合同判断合同效力，进而确定各方当事人的权利义务。国泰租赁公司作为内资融资租赁业务试点企业，虽未取得发放贷款资质，但并没有证据表明其以发放贷款为主要业务或主要利润来源。国泰租赁公司与三威置业公司的案涉企业间借款系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审关于案涉主合同不符合借款合同无效情形的认定并无不当，本院对此予以维持。鑫海投资公司、鑫海担保公司关于案涉主合同无效的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

法官评析

融资租赁发端于生产设备的租赁。在融资租赁较为发达的欧美国家，租赁物均以工业、交通运输业、信息产业的设备为主。近年来，我国的融资租赁公司逐渐扩大业务范围，涌现出以房地产、工业厂房、地下管网、道路等不动产为租赁物的融资租赁合同。由此产生的争议是：这类以不动产作为租赁标的物的融资租赁合同是否有效？《金融租赁公司管理办法》规定，融资租赁的标的物是固定资产。《融资租赁企业监督管理办法》规定，融资租赁的标的物应为能发挥经济功能，并能产生持续经济效益的财产。由此可见，行业管理部门对标的物的定义界定模糊，给从业者带来了许多疑虑。《融资租赁合同司法解释》第1条将标的物的性质、价值作为认定是否构成融资租赁法律关系的考量因素。关于房地产等不动产是否可以作为租赁物的问题争议很大。最高人民法院在司法解释中并未涉及此类合同的效力问题，但也并未明确否定以房地产为租赁物的融资租赁合同的效力。

对于此类合同能否构成融资租赁合同关系。我们认为，审查基本原则为基于租赁物法律性质进行分析。融资租赁是融资与融物的结合，如果缺失“融物”要素，则不能称其为融资租赁。融资租赁标的物应当具备适合于租赁的特性，在融资租赁合同期限届满时或者承租人根本违约时，具有取回原物的可能性。若按标的物的特性，正常使用情况下，其在期限届满时不可能返还的，则客观上无法作为融资租赁关系的标的物，相应法律关系亦不得被认定为融资租赁关系。需要指出的是，虽然《民法典》第758条第2款规定当事人约定租赁期间届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物导致承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿，但此条款仅是规定了租赁物无法返还时的救济途径，并不意味着不具备租赁特性的物可以成为融资租赁的标的物。审查具体方法为：以标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人之间的权利义务关系作为认定融资租赁合同关系的主要因素，结合个案分情形具体分析。在房地产融资租赁的实践中，具体的业务操作方式有所不同，有的出租人要求将房地产过户到出租人名下，以实现租赁物的担保功能。有的出租人、承租人为了避免过户的税费，采取了不过户的操作方式。我们倾向性认为，认定是否构成融资租赁法律关系，关键在于审查不动产所有权是否移转。对于已经移转所有权给出租人的，可以认定构成融资租赁关系；对于明知不能移转所有权的，因该情形与出租人取得对租赁物所有权的要求不符，则不构成融资租赁关系。

对于企业为生产经营需要而以融资租赁方式取得的厂房、商业地产，如出租人取得租赁物的所有权，且承租人确实以占有使用租赁物为目的的，对此类承租人而言，厂房、商业地产也属于固定资产，可以认定构成融资租赁合同关系。

对于以城市道路作为租赁物的，租赁物无论是道路占地的土地使用权，还是依附于土地上的混凝土混合物，抑或是包括二者在内的土地与路的结合体，该类物权都不能移转或者单独移转，事实上，在承租人违约的情况下，出租人也无法通过行使取回权的方式，取得租赁物。此类租赁多为在货款收紧的金融背景下，地方政府融资平台以政府信用作担保的一种借贷方式，融资租赁有名无实，一般不构成融资租赁合同关系。

对于以在建商品房项目作为融资租赁的标的物，通常涉及商品房预售和商品房融资租赁两个行为。商品房预售，即房地产开发企业将正在建造中或已竣工的房屋预先出售给买受人，由买受人支付价款的行为。由于在订立合同时作为融资租赁标的物的房屋尚在建设之中，房屋所有权还没有经过登记设立，出卖人享有的只是一种物权期待权。为了维护交易秩序，保护消费者的利益，防止损害国家利益，国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立了商品房预售的行政许可制度。本案中，在建房地产项目尚未取得商品房销售许可，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，涉案双方当事人属于明知出租人不可能实际取得在建房地产的所有权的情形，因此《融资租赁合同》不符合融资租赁法律关系的特征，应认定不构成融资租赁合同关系。地方法院的裁判指导意见也有类似规定。例如，《天津法院融资租赁合同纠纷案件审理标准》第4.1.2条规定，根据出租人取得融资租赁经营资质以及标的物的性质、价值、租金的构成、当事人权利和义务，依据合同法第二百三十七条[18]的规定认定融资租赁法律关系。其中，以不动产为租赁物的售后回租，承租人未移转所有权给出租人的，不认定为融资租赁合同关系；以在建商品房项目、保障房项目为租赁物并以房地产开发商作为承租人的售后回租，不认定为融资租赁合同关系。

司法实践中，一些公司没有融资租赁经营资质，其签订的融资租赁合同如何定性？合同是否有效？当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。企业法人超越经营范围签订的合同并非一概无效，是否无效要审查有无违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况，无效情形仅明确限定为未取得行政许可的情形。

但需要注意的是，司法上不否定合同效力，不意味着出租人超越经营范围就不需要承担不利后果。比如，违反银监会及商务部监管规定从事融资租赁业务仍属违规经营，监管部门仍可依照部门规章进行监管、纠正乃至处罚；出租人不具有融资租赁资质，可能无法享受到相应的优惠政策。