六、诉讼代理人

【考点25】法定诉讼代理人

☞1.关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的?（）［11/3/82，单选］[67]

A.代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权

B.在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为

C.在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果

D.所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人

2.关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的?（）［07/3/86，多选］[68]

A.法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人

B.法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位

C.法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同

D.法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴

3.下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的?（）［04/3/73，多选］[69]

A.委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人

B.法定代理人可以是委托代理人的委托人

C.法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人

D.委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人

【答案及解析】

1.法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。法定代理人最基本的特征在于其代理权的取得不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的，因此法定诉讼代理是一种全权代理。这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上，与委托诉讼代理人有很大的不同。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的诉讼义务。然而，尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别：法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人；在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。另外，所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，则法定诉讼代理人的代理权消灭，并不会自动转化为委托代理。因此，A、B两项是正确的，应选；C、D两项不正确，不应选。本题正确答案为AB。

2.《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”无诉讼行为能力人包括限制民事行为能力人，因此A项正确。法定代理人具有与当事人类似的地位，但毕竟不能等同，其起诉或应诉都只能以当事人的名义进行，其死亡也不导致诉讼终结。因此B项错误。法定代理人在诉讼中可以代理被代理人实施所有诉讼行为，并承担被代理人的一切诉讼义务，但导致的法律后果并不完全相同，C项错误。根据《民事诉讼法》第五章的编排，诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人两大类，而法定代理人又是诉讼代理人的一类，同样属于诉讼参加人范畴，D项正确。故选AD。

3.A项中，因委托代理人代理权来源于被代理人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被代理人；而法定代理人与被代理人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定代理人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼代理人，也可以是委托代理人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定代理人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托代理的被代理人需要与委托代理人签订委托代理合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。

【考点26】委托诉讼代理人

☞1.下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的?（）［04/3/73，多选］[70]

A.委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人

B.法定代理人可以是委托代理人的委托人

C.法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人

D.委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人

2.郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为?（）［04/3/37，单选］[71]

A.提出管辖权异议

B.提起反诉

C.提起上诉

D.部分变更诉讼请求

3.在民事诉讼中，下列何种人可以作为委托代理人?（）［04/3/47，单选］[72]

A.受过刑事处罚的人

B.限制行为能力的人

C.可能损害被代理人利益的人

D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人

4.甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权，有权实施下列哪些诉讼行为?（）［03/3/66，多选］[73]

A.表示同意甲公司延期1个月还款

B.要求书记员赵某回避

C.陈述案情、出示证据

D.提出管辖权异议

5.在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些?（）［02/3/69，多选］[74]

A.受过刑事处罚的人

B.限制行为能力的人

C.可能损害被代理人利益的人

D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人

【答案及解析】

1.A项中，因委托代理人代理权来源于被代理人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被代理人；而法定代理人与被代理人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定代理人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼代理人，也可以是委托代理人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定代理人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托代理的被代理人需要与委托代理人签定委托代理合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。

2.根据《民事诉讼法》第59条规定，特别代理包括“承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”等，而在一般代理中，代理人则无此权利。《民诉意见》第69条规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。所以本题的答案是A。

3.《民诉意见》第68条规定了民事诉讼中禁止作为代理人的情形：除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

4.《民事诉讼法》第59条第2款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”当事人在民事诉讼中的权利，可以分为两种：一种是实体权利或者与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求；另一种是纯粹的诉讼权利或者与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议。对于前一类权利，需要被代理人的特别授权。对于后一种权利，由于不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无需被代理人的特别授权。

5.根据《民诉意见》第68条规定：“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”根据此条可以得出BCD为正确答案。对于选项A考生在这里应注意不要将民事诉讼中委托代理人的范围与刑事诉讼中委托代理人的范围混淆。受过刑事处罚的人是可以作为委托代理人的。