第四节 风险的监管困境

一 监管体系之困

一个国家和政府的首要职责是为每一位公民营造和创造一个良好的生存和发展环境和空间。资金是每一个个人和社会组织赖以生存的物质基础。营造一个好的融资环境是国家和政府义不容辞的责任和义务。民间借贷在我国金融体系里的重要性和必要性已经成为共识，其作为非正规金融组织形式而存在无疑具有合理性，是对国有金融供给不足的可靠补充和矫正。但在现阶段，民间借贷活动和行为存在法律真空地带。政府对民间借贷监管主体的确定也处于既模糊又混乱的局面。法律法规和政府监管存在的问题，为民间借贷未来的发展埋下了较大的安全隐患。我国的金融监管机构的核心是“一行三会”，即中国人民银行、证监会、保监会和银监会。以中国人民银行为统领，统筹管理国家金融秩序，证监会、保监会和银监会分别履行分行业金融监督管理职责。我国金融秩序和市场的监管实行集中管制的模式，但是集中管制的主体和对象主要是针对国家“正规金融”，相关法律法规和风险控制制度也更多地倾向于银行、证券和保险等正规金融机构。民间借贷市场长期以来都没有得到更多的关注和重视，除非发生大规模的违约事件，影响区域社会的安全和稳定。国家尚未在法律层面上确定民间借贷的监管机构，更没有建立系统的监管措施及风险防范机制。政府对民间借贷的引导和管控更是无从谈起，导致民间借贷市场没有形成良性发展的生态环境。对于民间借贷组织和机构的资金实力、资金运营能力和风险控制能力，政府尚没有专门的部门和专业人才来审批和把关，民间借贷主体和参与对象更不具备风险判断和识别能力。此外，有一些投资分子和不法分子以民间借贷交易为幌子，做一些违法的勾当，对民间借贷市场造成了极大的冲击，损害了借贷人的利益。由于监管上存在漏洞，大量资金从银行等正规金融机构流向民间借贷市场的情况时有发生。例如，部分区域出现过一些个人，通过不动产抵押或者其他手段从银行借出低息资金，直接转手放贷给资金需求者，甚至资金经历了多次转手的情况。特别是在一些国有正规金融缺位的区域，某些个人和企业利用和银行的关系，获得了利率很低的贷款，将贷款再以高利贷的形式放贷给用资人。还有部分民间借贷中介善于钻监管缺位的空子，为了获取更高的利益，擅自改变借贷资金的用途，本应流入生产领域的资金，被拆借到了另外的民间借贷组织，甚至流入了赌博等违法犯罪活动领域。

庞大的民间借贷市场需要有一个对其直接监管的机构，然而，这样的监管部门在法律上仍然没有明确界定。甚至在民间借贷大规模出现违约纠纷和社会性事件时，也难以找到直接的监管部门。通常情况下，银监会被认为是直接的监管职能部门，然而没有相关的法规和政策文件明确其对民间借贷的具体职责，导致政府对民间借贷的事前监管显得很无力。具体来看，国家规定了由银监会对非法集资进行管控和协调，但在认定、处置非法集资活动时，银监会的作用发挥不足。再是对于社会集资，监管部门尚待明晰，目前来看，司法机关和金融办等监管单位相关职责不清晰，导致社会集资行为处于无人监管和监督无序的状态，极易引发大规模违约风险。地方工信部门的职责是给民间融资担保机构发放运营许可，主要负责担保公司的审批工作，地方金融办作为处置当地民间借贷的具体监管职能部门，没有行政职权的直接干预功能，更多的是开展宣传教育。而工商部门对民间借贷机构的主要职责是为其注册登记提供服务，不具有参与监管的行政职能。目前，在民间借贷监管部门的设置中，只有非法集资办公室才具有一部分直接干预非法民间借贷的监管和打击功能。在民间借贷活跃的县域却没有配置相应的监管职能部门。

总体来看，我国针对民间借贷监管的框架体系相当散乱和脆弱。没有形成核心的监管部门和监管体系。一旦民间借贷在一些环节和地区出现问题，政府的监管多为事后应急性的行动，相关法律和政策的执行和干预也显得非常滞后，并且各监管职能部门职责不清，影响了实施和处置危机的效果。受制于民间借贷隐蔽性的特征和表现，长期以来，地方政府对民间借贷行为和活动缺乏关注和重视，当前，对于民间借贷的监管，我国政府仍然处于初期探索阶段，民间借贷的监管问题亟待“破冰”。另外，关于我国民间借贷风险和监管的理论研究相对匮乏，与金融相关的政府职能部门领导和干部对监管的内涵认识比较片面和单一，特别是对民间借贷的监管认识不足，影响了我国民间借贷监管体系的建设步伐。

二 监管模式之困

我国没有形成系统化的针对民间借贷的监管体系，导致民间借贷长期徘徊于监管之外，政府对民间借贷的监管简单粗暴，仅限于在民间借贷问题爆发后采取单纯的清理整顿或者行政取缔等禁止手段。而对于我国民间借贷的资金规模情况、地域分布情况、发展的趋势、风险的测度等问题，我国相关的政府监管职能部门知之甚少。总之，对于民间借贷的监管，政府职能部门的管理方式和手段显得形式简单、层次单一。

从监管形式上看，政府对于涉及非法行为的民间借贷活动，一经发现问题，均采取了“一刀切”的管理模式，对其进行强力的打压和清算。而没有根据案件纠纷的具体情况进行程度不同的划分，不论其影响和犯罪的“轻”与“重”，均采取致命的取缔手段。的确，这种迅猛、强力的监管手法能够快速解决问题，消除社会不稳定因素，然而，其背后是对民间金融市场造成了不可估量的损失。民间借贷作为一直没有得到国家正式认可的非正规金融，其绝大部分交易是在“地下”实现的，长期处于灰色地带。而监管主体对其采取的这种简单粗暴的管理模式，无疑加剧了其隐蔽性和地下性。并且，其会把一些真正对非公民营经济有卓越贡献的民间借贷组织和机构牵扯在内，进而对整个民间借贷市场带来较大的打击，不利于民营中小微企业的发展。如果政府监管部门能在前期做一些探索工作，对民间借贷活动进行以事前引导为主的管理，监管工作形成赏罚分明的弹性工作模式，将会对民间借贷的健康发展具有更大的作用。

从民间借贷自身构成来看，民间借贷的主体和对象主要有从事民间借贷活动的投资者、对资金有强烈需求的民营中小微企业。资金的供给者是为了获取更高收益的投资人，资金的需求者是为了生存和发展的民营企业。借贷双方形成了互相有需求的借贷关系。从某种意义上来说，这种强烈的、可靠的、相匹配的供需关系，可以形成借贷双方的自律基础，有利于可持续的民间借贷市场的长期繁荣。如果政府相关的监管职能部门能够对民间借贷事先加以引导和规范，这种潜在的自律能力可以被很好地调动和利用，可以用自律和自我约束的方式，限制民间借贷的非法环境，促进形成民间借贷的良好金融生态环境。监管主体也能够避免事后处置工作的孤立和生硬，推动民间借贷管理工作水平的提升。

从监管人员专业素质来看，我国地方政府监管主体在对民间借贷行为的监管过程中，监管的执法人员在行政过程中也存在诸多问题。相关执法人员金融意识淡薄，对民间借贷市场的认识和持有的理念相当浅薄和陈旧，这导致其在处置具体民间借贷行为问题时，对现有的法律条例进行生搬硬套，没有站在现实的角度以审时度势、灵活变通的思路去解决问题，碰到复杂问题，在处理时，无从下手。这些问题的产生，与当前监管部门的监管人员不具备民间借贷的专业知识、经验积累不足有直接关系。目前，政府监管部门的工作人员很多为非金融专业人员，他们在岗期间也没有接受相关的金融专业知识的系统培训。因此，与民间借贷行业工作人员进行交流探讨时，无法深层次了解专业方面的情况，当面对较为专业的民间借贷纠纷和案件时也显得力不从心。

三 信息搜集之困

民间借贷是被排斥在我国正规金融之外的金融，因此其被冠以“民间”的称谓，属于国家政策法律较少干预的领域。民间借贷涵盖的主体和对象非常丰富，不仅有最传统形式的私人对私人的借贷行为，还包括民营中小微企业、小贷公司、合会成员、担保公司、典当行，甚至还有私人钱庄等。这些主体和对象之间的借贷关系一般不会太公开和透明，通常情况下，借贷双方也不会主动透露相关信息，而政府对借贷双方的信息也难以掌握。并且，目前我国也没有建立起针对民间借贷的信息搜集和汇总的机制以及相关信息平台。政府获取民间借贷的信息依靠很不专业的社会传言，甚至是道听途说，在这样的背景下，政府对民间借贷信息想要全面了解难度很大。政府没有从顶层设计上系统性地建立民间借贷信息平台，想对民间借贷的信息全面掌握是不可能实现的。民间借贷是对目前各类民间借贷类型的总称。对民间借贷活动应该分门别类地进行区分，可以以行业协会的方式，进行相关信息的搜集和整理。从事实来看，我国政府监管部门对通过行业协会调取的信息和数据，往往不关注和重视，更没有对各类数据加以整理分析。造成这种局面的原因可能在于，政府监管职能部门对非官方组织提供的信息和数据不是充分和完全的信任，或者，也可能政府职能部门分身乏术，没有设置专门的部门和人员推动这项工作。显然，我国民间借贷市场信息搜集获取工作的缺位，是政府监管职能部门没有关注和重视造成的，这是政府监管职能设置的缺位。民间借贷的类型和表现形式具有典型的多样性和复杂性的特点，这一系统和平台的建立也是个极其庞大的系统工程，民间借贷的信息搜集工作显然是烦琐困难的，这就导致其工作必然困难重重。目前，我国对民间借贷是否合法的判定标准不足，辨别起来确实较为困难。而如果国家政府机关上下联动，将民间借贷的信息披露系统建立起来的话，必然能有效判断和约束民间市场的风险。

四 法律法规之困

迄今为止，我国仍然没有形成针对民间借贷市场的一套具有系统性和完整性的法律规章制度。20世纪80～90年代，伴随着改革开放的推进和深化，民间借贷借着民营企业迅猛发展的东风，得到空前的发展，支持了民营经济的发展，也促进了国家经济快速发展。但是由于我国相关法律法规的缺失以及政策引导的缺位，民间借贷市场在发挥其积极作用的同时，也对我国以国有金融为主体的金融秩序产生了冲击和扰乱。为此，在21世纪初期，国家出台和颁布了一系列法律法规对民间借贷行为进行了管理和规范。

从民间借贷立法制度来看，对民间借贷合法行为，国家也是持保护合法信贷的态度。其中，《民法通则》中明确提出，要对合法的借贷关系实施保护。在《合同法》中专设了借贷章节，指出要遵循合同法内容，强化对借贷的法律规范力度。民间借贷司法解释中规定了详细的法律规定，为法官审理民间借贷纠纷案件提供了有力的法律依据和参考。可见，国家也正在逐步地将民间借贷行为纳入整个国家金融法制体系之中，并在不断加强完善。客观来看，目前国家制定的涉及民间借贷活动的相关法律法规，仍然分散在众多其他法律法规、行政法规之中，没有形成针对民间借贷市场的合力，法规和政策之间的协调力不足，有时甚至发生相互抵牾的情形。例如，民间借贷司法解释算得上是特别针对民间借贷行为的司法规章制度，其各项规定相对比较全面和系统，但是该解释主要是停留在司法层面，其涉及的内容主要是对不良的或者是非法的民间借贷行为产生的后果进行事后司法处置，如对民间借贷纠纷案件的界定，以及对民间借贷处理的法律规定等司法处理办法。然而，针对民间借贷活动，目前更需要的法律法规内容应该是对现有民间借贷市场如何引导和规范以及如何对民间借贷市场进行风险监管等。

另外，不管是国家出台颁布的各类法律规章制度，还是政府部门发布的相关行政规定，对于民间借贷的核心要件——利率问题都有明确的规定。即不超同期银行利率的4倍，这是民间借贷市场所谓的“四倍红线”规定，国家仅对“四倍红线”之内的利益予以保护，超出的部分得不到保护。但是，利率的形成是综合因素作用的结果，是市场的选择。利率跟经济发展水平、市场供需、企业利润等方面都有千丝万缕的联系。抛弃市场和现实的硬性规定势必会影响整个民间借贷市场的流动热情，不利于社会主义市场经济的建设。

关于民间借贷的法律法规的建设，国家和地方政府一直在探索。2014年3月1日，《温州市民间融资管理条例》和《温州市民间融资管理条例实施细则》相继出台，这是我国首次由地方政府颁布的关于民间借贷规范和管理的法律法规。这是温州金融改革试点的阶段性成果，也是第一次以法律规定的形式对温州地域范围内的民间借贷活动进行引导和规范，在全国范围内具有良好的示范作用。这一地方性法规的核心价值在于，引导和帮助温州民间借贷市场走向阳光化，以期缓解区域内民营中小微企业的融资难题。但作为全国首例地方性法规，其实施效果还有待时间去验证。而且作为地方性法规，其在执行和落实的过程中可能会得不到国家法规的配合和支持，仅是在一定范围内创新和试验的法规，如果能在全国范围进行推广，也还是需要国家整体性、系统性的法律法规来支撑的。

总之，随着民间借贷市场的不断发展和壮大，我国对一部专门性的、全面而系统的民间借贷的法律法规的需要越来越迫切。因此，我国应该仔细研究和分析民间借贷的发展现状和趋势、风险和监管以及整个民间金融市场的详细情况，以研究结果为依据，在对现有民间借贷相关法律规定整理、梳理的基础上，制定一部关于民间借贷的法律。法律法规的重点内容应该包括对民间借贷交易的保护、对违约纠纷风险的防范，以及对民间借贷的全程监管体系的构建等核心要件。转变当前法律法规对民间借贷市场一味打压的管控模式，建立以保护和激励为主，以惩处为辅的长效管控体制。

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