第一节
法律冲突强度的层次性
自法律冲突产生以来，它的解决之道主要是在各个国家相互冲突的法律中择一适用。相应地，除了在冲突规范中一并作出特殊规定以外，各国通常不会对其法律的空间适用范围加以限制，各国法律在形式上均可普遍适用于一切人和事。某一法律被适用于与其所属国毫无关联的案件时，该国不会认为自己的利益受到了损害[1]，这使得法律冲突几乎无处不在。但是法律冲突的强度在不同情况下常常大相径庭。有的法律冲突其实并不存在，有的法律冲突只是微弱的，有的却是真实而尖锐的。另外，法律冲突的强度还会因时间的流逝而变化。以下将区别这些情况分别考察。
一、无冲突
在形式上，各国立法者通常并不限制其法律的空间适用范围，本国法院一旦受理案件即可普遍地适用本国法律。例如我国《担保法》关于其适用范围的第2条仅规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”这里丝毫未提到该法如何适用于涉外案件的问题，从文字上看，它可以适用于我国法院审理的任何案件中的担保问题。我国《婚姻法》的规定也是如此。[2]又如美国联邦关于海事劳动安全的1920年《琼斯法案》（Jones Act）规定：“所有在其工作中受到人身伤害的海员均可向（美国）法院提起损害赔偿之诉。”
一艘丹麦船舶在哈瓦那停泊期间发生劳动事故，受伤的丹麦船员随后向美国法院起诉。美国最高法院在拒绝适用美国法的同时，却也指出：“国会已将美国法律和法院的管辖权扩张到在全世界任何地方、任何船只上受到伤害的所有外国海员，甚至一艘从未离开中国海域的中国帆船上的海员也在该法文字上的适用范围之内。”[3]
在此意义上，适用任一国家的法律都同时构成了对其他所有国家同类法律的违反。一位丹麦船员在其所工作的丹麦船舶于丹麦水域之内发生劳动事故受伤时，如适用丹麦法律，似乎就构成了对美国《琼斯法案》的违反。这种纯粹建立在各国法律文字意义上的结论显然十分荒诞：案件与美国没有任何关联，不适用美国法律对美国的利益毫无影响，《琼斯法案》遭到的所谓“违反”完全是形式上的，没有任何实质价值。
这说明在只和某一个国家相关的案件中，法律适用上的冲突其实并不存在。尽管各国在立法过程中通常不会对其法律的空间适用范围作出特别的规定，但有一个隐含的限制，即法律只能适用于和其所属国相关的案件，而不能望文生义地将之普遍适用于所有案件。[4]
二、虚拟冲突和非虚拟的冲突
案件仅和一个国家相关的，并不存在法律冲突。案件确实和两个以上国家相关的，法律冲突就很可能随之发生。但首先须将与案件相关的各国的法律彼此之间并无实质区别的情况排除在外，因为在此情况下，无论适用其中哪一法律都不会违背其他相关各国的法律，甚至重叠适用相关各国的法律亦无大碍。为与下文将要谈到的虚假冲突相区别，我们暂且称之为虚拟的法律冲突。
然而在更多的时候人们所看到的却是相关各国法律之间的确彼此冲突的情况，即非虚拟的法律冲突。20世纪以来国家普遍积极地干预社会、经济生活，使得这种情况益发迅猛地增加了。对此，人们所能采取的办法或者是重叠适用，或者是择一适用。
重叠适用是解决公法领域中法律冲突的原则。相关各国对其法律的适用具有直接的利益，在法律冲突中自然不会为照顾其他国家的利益而放弃本国的利益。国际税法即是其中的一个典型。预防双重征税现象的方法可以是国家对本国管辖权的自我的、单边的限制，也可以是经由国际条约而作出的共同的、双边或多边的限制。但若这些预防方法未被采用，双重征税现象已经因国家竞相行使税收管辖权而发生，各国均将直接适用本国税法，而不会为他国利益放弃行使本国已经确立了的管辖权。[5]例如，A国一公司在B国也开展业务，A国可向其全球营业总额征税，B国亦可向其在本国取得的营业收入征税。从中可以看到，在同时适用两个以上相关国家的法律时，每一法律都得到了遵守。在公法领域，法律直接反映着国家的利益，国家对其法律的适用十分关注，以至于不会因为其他国家也有这种利益和关注而放弃本国法律的适用。问题的另一方面是，国家在对含有涉外因素的公法事项迳行适用本国法律时，也不免有滥用本国管辖权的嫌疑，这毕竟不同于纯国内事件，还涉及其他国家。公法领域中各国直接适用本国法律的做法虽然不违反国际法，却可能违背人们一般的公平观念，在相关各个国家的利益得到了保证的同时，所涉私人利益却可能会受到不公平的损害。这是国际社会无组织状态的反映。
私法领域也可能例外地出现重叠适用各个相冲突的法律的情况。例如在意大利尚未建立离婚制度以前，一位法国妻子不顾其意大利丈夫的反对在法国取得离婚判决，法国认为此婚姻已有效解除，意大利持相反立场。两国法律尖锐对立，无论适用哪一法律都是对另一法律的违反，同时也都不尽妥当。在两个都采用本国法主义的国家来说，法国法不应适用于意大利人（丈夫）的身份事项，意大利法也不应适用于法国人（妻子）的身份事项。[6]不过，重叠适用两个相冲突的法律在私法领域中只是例外而非常态。私法事项并不直接关系到国家的利益，国家可以容忍适用外国法审理案件。这就是另一种解决法律冲突的方法：择一适用。
当事人双方利益互相对立的，基于趋利避害的本性，彼此都希望适用对自己最有利的法律，从而容易形成重叠适用的情况。双方利益一致或仅有一方出现在诉讼程序中的，则可能希望在相冲突的各个法律中择对其最有利者适用。为此当事人甚至不惜故意在原本为纯国内性质的事件中引入涉外因素以便适用对其更有利的某特定外国法，这就是法律规避。鉴于各国实体法律在文字上常常具有普遍适用的品质，在案件确实具有涉外因素时择一适用某国法律，都会使其他相关各国的立法管辖权受到一定程度的损害，或者说是使其他相关国家的法律受到了某种形式的违反。而在其法律得以适用的国家来说，也难免形成立法管辖权的滥用。只要所适用的仍然是国内法，这种现象就无法避免。[7]在这个意义上，冲突法的任务就是要在各个相关的法律中找出最有资格适用、对其他国家的法律的违反程度最轻微者。因此法国学者毕叶说，各国实在法之间的协调必须以某一方的牺牲为代价。解决方法之一是将非虚拟的法律冲突进一步区分为虚假冲突和真实冲突两类。相应地，因适用某一国家法律而违反其他国家法律的情形也可区分为非实质性的违反和实质性的违反。
三、真实冲突和虚假冲突
自萨维尼以降，传统冲突法理论均致力于在某特定类型国际民事法律关系的各个构成要素中，提炼出被认为能够最好地体现该类法律关系的本质和特色者作为冲突规范借以指定应适用的法律的连结点。这种方法在理论和实践中的优点已无须多言，唯须指出的是，因为连结点是在对特定法律关系各个要素进行数量和质量两方面的比较之后而选定的，就容易使人认为它是唯一可用以确定应适用的法律的因素，从而使人们忽略了问题的另一方面，即未被选择的其他相关国家的法律事实上遭到了某种形式的违反。
柯里是美国学者中抨击传统冲突法理论最为激烈者，对之几至深恶痛绝，公开宣称“没有法律选择规范，我们会更好些”。[8]这虽然不免有过头之处，但其基于政府利益的分析而提出的真实冲突和虚假冲突之区别，对于法律规避现象的研究却具有相当的启发意义。根据柯里的理论，“所谓虚假冲突，是指尽管某个案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突，但是由于二者背后所体现的政府政策在该案中则没有发生冲突，这种情况就是虚假冲突”，而真实冲突“就是当两个有关国家都与某个案件有联系，同时两国实体法规定不尽相同，而且体现在有关法律规定背后的政府政策也存在冲突时所产生的那种冲突现象”[9]。认定某法律冲突属于真实冲突还是虚假冲突需经过三个环节：一是尽可能精细地确定需要解决的法律问题，二是考察事件与各有关法律之间的联系，三是研究各有关法律所体现的政策。根据后面两点即可看出各有关法律是否具有适用上的利益，并可进一步判断它们所形成的是真实冲突还是虚假冲突。[10]
［例证一］ 假定住所在A国的某公司在B国发行一笔含有黄金保价条款的债券，债券发行时，A国法律允许国际借贷采用金约款，B国亦予许可。债券偿还期限开始前，B国通过新法律禁止金约款。因通货膨胀，债券持有人要求根据金约款确定偿付金额，债务人则主张金约款已受到B国法律禁止，从而发生争议。[11]A国的立法政策是维护本国债务人在国际借贷市场上的良好信用，B国禁止金约款的目的则是认为其容易造成通货膨胀。两国具体的法律规定存在直接冲突，其背后的立法政策也截然不同，两国对其各自法律的适用均具有明显的利益，构成真实冲突。
［例证二］ 著名的“巴布科克诉杰克逊”案可看做虚假冲突的典型例子。[12]两位纽约居民驾车前往加拿大旅行，在安大略省发生意外致使乘客受伤，受害人回到纽约后起诉驾车人要求赔偿。安大略省法律为防止当事人恶意串通损害保险人的利益，规定搭载免费乘客所发生的交通意外，受害人不能获得赔偿，纽约法律无此规定。除了具有很大偶然性的事故发生地以外，该侵权法律关系的所有其他构成因素均指向纽约州。就立法政策而言，该案中的保险人是纽约的一家保险公司，安大略省的法律显然旨在保护本地的保险公司，如适用该法律，不但对该省的立法政策没有任何实际意义，反而还会违反纽约州保护受害人的法律。反过来，适用纽约法既有利于实现该法背后的立法政策，同时也不会对安大略省的立法政策造成任何实际的妨碍。因此，该案所出现的只是虚假冲突。
柯里关于真实冲突和虚假冲突的分类得到了学者们的接受，他所使用的分类标准也有一定的合理性。“柯里的思想激起了罕见的巨大回音。即使是不赞同他的学者也都在真实冲突与虚假冲突的区别以及追求政府利益的问题上花费了大量的笔墨。”[13]不过，柯里的理论中弥漫着一股尽可能适用法院地法的气息。按照他的看法，只有在法院地对于本国法律的适用没有利益、而某一外国具有这种利益时才可以适用外国法，除此之外均应适用法院地法。更有甚者，面对内外国法律之间的冲突，出于信任本国立法者和维护本国主权及其他利益的考虑，法院很难无视本国法律背后隐含着的立法政策和政府利益，很难否认适用本国法律不会有助于本国的这些政策和利益。因此，广泛地采用柯里的理论很可能造成普遍地适用法院地法、排除外国法的结果。而这种局面是因为过分强调法律背后的政府利益、将之作为区分真实冲突和虚假冲突并指导法律选择的唯一标准所导致的。另外，政府利益分析说令人联想起了法则区别说的思想，它也是从法律规则本身的性质和特征入手考虑法律冲突的解决，所不同的只是用法律背后的政府利益替代了关于法律规则表面特征（人的法则和物的法则）的分析。政府利益分析理论从而完全背弃了萨维尼的理论中从法律关系的性质和特征入手考察法律选择的基本思路。萨维尼的理论虽然有失于僵硬和机械，但在这个基本思路上却是无可厚非的。
我们认为，真实冲突和虚假冲突的区别确实是客观存在的，但是区别它们的标准却并非只有政府利益一项。延续萨维尼所开创的方法，以客观联系的观点进行分析同样可以揭示真实冲突和虚假冲突之间的区别。在前面所举的第一个例证中，A、B两国和债券的发行都具有实际的客观联系，而且不易判断出哪一国家和案件之间的联系比另一国家更为密切，所以应属于真实冲突。而“巴布科克诉杰克逊案”则恰好相反，案件和纽约州之间的客观联系远远胜过它和加拿大安大略省之间的联系，除了极富偶然性的事故发生地以外，几乎所有其他事实因素都一致指向纽约州。审理该案的富尔德法官在部分地采用政府利益分析理论的同时，也使用了最密切联系的方法，指出“安大略和案件之间的唯一联系是这样一种纯属偶然的事实，即事故是在那里发生的”。这说明，用客观联系的标准阐释真实冲突和虚假冲突之间的区别是完全可行的：当民商事法律关系和两个以上国家同时具有实际的客观联系时，该两个以上国家的法律之间所形成的是真实的冲突；而当民商事法律关系和一个国家的客观联系远比它与另一个国家的联系更为紧密和重要时，其中的法律冲突可定性为虚假冲突。
使用客观联系的标准不仅可以同样地揭示真实冲突和虚假冲突之间的区别，还具有政府利益标准难以比拟的优点。首先，它所考虑的事实因素更为广泛、所使用的标准更富于灵活性。政府利益标准仅仅关注法律背后隐含着的立法政策和立法目的，而客观联系标准则可以覆盖与案件相关的几乎一切事实因素。和法官对本国立法政策的天然的甚至是近乎于固执的偏重相比，以更广泛的事实作为决断基础无疑更有利于得出正确的结论。其次，如果单纯采用政府利益标准，则不论案件是否和法院国具有实际的客观联系，法官总会认为本国的强行性规范必须得到适用，因为在任何强行性规范的背后都隐含着一种强烈的、重大的、法官无法忽视和背弃的政府利益。其结果是，只要涉及法院国的强行性规范，法官就会竭力适用法院地法，所谓真实冲突和虚假冲突的区分也就变得毫无意义了。这一点对于法律规避问题十分重要。法律规避的对象主要是强行性或者禁止性的规范。如果认为强行性规范因其背后隐含着重大的政府利益而在任何情况下均必须得到适用的话，则一旦某强行性规范没有得到适用，其所属国的法官都会认为它遭到了规避——在这种思想的指导下，人们对法律规避行为的定性将会无限扩张、泛滥成灾。因此，用客观联系代替政府利益作为分析真实冲突和虚假冲突的首要标准，不仅是可行的，也是必要的。
客观联系的标准本质上可以看做是最密切联系理论的运用，但又略有不同。所谓最密切联系，自然是要在和特定法律关系相关的各个国家当中找出与之联系最为密切者。而在我们这里，客观联系的标准只是要确定因特定法律关系所造成的法律冲突是否系真实的冲突，为此只要两个以上的国家和特定法律关系同时具有实质性的和客观的联系即已足够，不必评判哪一国家和该法律关系具有最密切的联系。在真实冲突的情况下，相关的各个国家和特定法律关系之间的联系难免会有强弱程度上的细微差别，但这并不是我们所关注的。重要的是，在真实冲突中，因相关各国和特定法律关系之间同时存在着实际的客观联系，它们的法律都具有一定的适用资格，换句话说，没有任何国家的法律是明显应当适用的而其他国家的法律是明显不应当适用的。而且，最密切联系的判断往往带有相当的主观随意性，不同国家的法官站在自己的立场上很可能产生不同的认识，事实上很难求得完全的统一。
人们对柯里的理论所提出的另一个批评是它未能为真实冲突指明合理的解决途径。采用客观联系的标准同样也不能为真实冲突中的法律适用问题提供完满的解决方案，它的作用仅在于揭示特定案件中法律冲突的性质。一旦该法律冲突被定性为真实冲突以后，关于具体的法律选择问题的回答只能是见仁见智，不可能做到绝对的完美无缺，即便是运用最密切联系的方法也可能因各国法院所处的不同立场而得出不同的结论。
在真实冲突中，相关各国与案件都具有实际的客观联系，它们各自的法律都具有彼此较为接近的适用资格，适用其中任何一国的法律都会形成对其他国家的法律的违反。但这种违反尚未达到十分严重的程度，属于非实质性的违反，因为其他未获得适用的法律并没有特别突出的应当得到适用的理由。当事人在这些相关国家的法律中选择对己最有利者适用，不能视作法律规避，也就是说真实冲突不会造成法律规避。例如，在例证一当中形成的是真实冲突，双方当事人各自主张适用对自己更有利的法律都是合情合理的，不构成法律规避。相反，在虚假冲突的情况下，特定的民商事关系只和一个国家具有实际的客观联系，只有这个国家的法律才明显具备适当的适用资格。所谓的法律冲突发生在某一明显应当适用的法律和其他明显不应适用的法律之间，如若适用前者，则后者所遭受的仍然是非实质性的、甚至是纯粹形式上的违反；而若适用后者，即形成了针对前者的实质性的违反。当事人无中生有地制造虚假冲突，或者利用已经形成的虚假冲突，以适用明显不应当适用的但对其更为有利的法律，替代明显应当适用的法律，就构成了法律规避。因此，虚假冲突是产生法律规避的土壤，法律规避不可能发生在真实冲突中，只能借虚假冲突而生。
四、时间因素的影响
时间因素对于真实冲突和虚假冲突的定性具有不可忽视的重要影响。随时间的推移和相关事实的变化，某一国家的法律可能不再与事件保持紧密的联系，不再具有充分的适用资格。真实冲突可以演化成虚假冲突，虚假冲突也可转换为真实冲突。在前面所举的两个例子中，案件事实在法官考虑是否存在法律规避的特定时间点上均已经确立，不致再生变动，当事人嗣后的行为不会影响到人们关于法律冲突的真实性或虚假性的评价，法官可以根据业已形成的事实客观地判断相关法律是否遭到违反或者遭到何种程度的违反，进而判断是否存在法律规避。但是关于人（自然人、法人）之身份的法律关系的效力却主要是面向将来而发生的，如结婚、离婚、设立法人等。当事人住所或营业所的迁移可以使真实冲突和虚假冲突发生互换。法官只能基于过去的事实为当事人设定一种效力在将来逐次展开的法律关系。例如，一名西班牙修士依据本国法不得结婚，经法国政府许可在法国设立了住所，随后与一美国女子结婚，妻子发现其真实身份后请求离婚。由于当时法国法律规定仅在某一方当事人存在过错时方准许离婚，故该案的核心问题是丈夫是否具有结婚的行为能力，如其本不具备结婚行为能力而有意隐瞒，即可判决离婚。法院判决说该修士隐瞒真实身份向法国当局申请住所的目的是为了缔结婚姻，并毫不延迟地付诸行动，而在此后仍然和西班牙保持着紧密的联系（宣誓效忠、持有护照等），故其不能根据《法国民法典》第13条获得与法国人同样的民事权利，其结婚能力仍应适用西班牙法。[14]从不同时间点上来看，如法国当局尚未许可其设立住所，该修士即企图在法国结婚，此为虚假冲突，应当适用西班牙法；其取得法国当局同意设立住所以后确实经常在法国居住（无法律规避之意图），即形成了真实冲突，也就是本国法和住所地法的冲突，原则上两者均有相近的适用资格；如经过相当一段时间后从客观事实可知，该当事人确实已将住所迁移至法国且与西班牙不再保持实质性的联系，则再度出现虚假冲突，所不同的是此时应适用法国法。再以鲍福莱蒙案为例，女方当事人在获取德国国籍后立即加以利用，和他人再婚，在这个特定的时间点上，该女方当事人的生活重心仍然在法国，她在德国尚未形成稳定的居留，还没有在德国充分地开展各种社会活动，她和第一位丈夫的婚姻关系与法国联系紧密，但与德国则联系甚微，从而法德两国之间的法律冲突应为虚假冲突，应当适用法国法律。倘若该女方当事人继取得德国国籍之后在德国居住相当长一段时间，例如一年以上，则其和原丈夫的婚姻关系已经和德国发生了实际的联系，因为她的惯常居所或住所已经转移到了德国。在这个时间点上考察，法国法可作为丈夫的本国法以及住所地法而适用，德国法可以作为妻子的本国法和惯常居所地法得到适用，两国法律之间形成真实的冲突，妻子主张适用德国法，或者丈夫在德国法院主张适用法国法，都属于合情合理的要求，都不包含规避另一国法律的恶意，不能视为法律规避。
五、小结
国际法律规避必然发生在各个国家相互冲突的法律之间，不含涉外因素的案件、形式上虽与两个以上国家相关但这些国家的法律并无冲突的案件并不涉及法律冲突，也就不会发生法律规避，但因当事人故意导入某涉外因素而产生法律冲突者除外。
私法领域中的法律冲突通常是通过在相关法律中择一适用而解决的，这就意味着必然有一个或一个以上相关国家的法律被排除适用，也就是遭到了至少是表面上的违反。关键在于区别什么时候某个法律受到了实质性的违反，什么时候只存在非实质性的违反。在真实冲突的情况下，案件和各国的联系紧密程度比较接近，没有任何一个法律具有明显优越的适用理由，因此未被适用的法律所受到的只是程度比较轻微的非实质性的违反。虚假冲突的情况正好相反，从案件与各国的联系紧密程度及各国的政府利益分析中可看出，某一法律具有明显的更强有力的适用理由，如其未获适用，即遭到了比较严重的实质性违反，而若系由当事人的故意所致，就可以说形成了法律规避。
真实冲突和虚假冲突之间有时并非泾渭分明，人们首先应考虑各相关国家与案件的联系紧密程度，其次也可以考虑各国法律所追求的目的及各国在适用其法律中所具有的利益，最后，在身份关系的事件中还须注意时间因素的影响。
[1] 这就是大多数国家乐于接受外国冲突规范对自己内国法的反致的一个重要原因。
[2] 我国《合同法》、《继承法》等法律中含有的冲突规范似乎表明这些法律对其空间适用问题自行作了规定，然而这只不过是我国目前所采用的国际私法分散立法方式所导致的一种特殊现象。当今大多数国家的国际私法采用单独立法的方式，在特别法中一般不设关于其空间适用范围的规定。
[3] Lauritzen v．Larsen 345 US 571（1953）．
[4] 瑞士学者维希尔甚至认为，对于与内国毫不相干的事件适用内国法律乃是违反国际法的。Frank Benedict Vischer，General Course on Private International Law，Recueil des cours，Vol.232，1992，p.26．
[5] 刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第88页以下。
[6] Cass．civ．，6 juill.1922，Bertrand Ancel et Yves Lequette，Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé，3e édition，Paris，Dalloz，1998，pp.91—96．
[7] Pillet，Essai d'un système général de solution des conflits de lois，Clunet，1894.434．
[8] Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，1963，p.183．转引自邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第99页。
[9] 同上注，第129页。
[10] Herma Hill Kay，A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis，Recueil des cours，Vol.215，1989，p.59．
[11] 这是在法国法院审理的Messageries maritimes案基础上设想的一种情况。该案的基本情况是，Messageries maritimes公司委托加拿大一银行发行债券，其中一部分在荷兰发行，载明以加拿大金币支付。债券到期前，加拿大颁布一项法律禁止采用金约款，荷兰债权人要求用与约定的金币价值相当的货币偿付，债务人主张金约款已经失效。Cass．civ．，21 juin 1950，Rev．crit．DIP．，1950.609，note Henri Batiffol．
[12] Babcock v．Jackson，12 N．Y.2d 473，191 N．E.2d 279，240 N．Y．S.2d 743（1963）．
[13] Bernard Audit，Le caractère fonctionnel de la règle de conflit（sur la crise des conflits de lois），Recueil des cours，t.186，1984，p.245．
[14] Cour de Paris，13 juin 1814，Bertrand Ancel et Yves Lequette，Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé，3e édition，Paris，Dalloz，1998，pp.1—9．