第二节　裁判立场：救济路径的正当化过程

人格理论是近代大陆民法体系的逻辑原点，自然人法律人格始于出生、终于死亡被奉为铁律。[177]传统民法几乎以生者为唯一的临摹范本，在死者利益被赋予正当性后（尽管正当化理由暂时并不完美），又是如何实现其救济路径的呢？

行文之初，我们不妨先看一个来自中国司法实践的案例（以下简称“延迟火化案”）：原告之父因病去世，原告与殡仪馆商定火化时间，却因设备故障熄火，最终导致不能按时安葬。依当地民俗，死者的安葬是有时辰要求的。那么，由于被告对遗体的不当处置行为延误了安葬时辰，是否侵害了死者的人格利益？法院判决认为：“人格尊严是一种人的观念，是公民，法人对自身价值的认识。这种认识基于自己的社会地位和自身价值，它来源于自身的本质属性，并表现为自己的观念认识。由此可见人格尊严权必须附着在具有主观意识的主体身上，没有主观意识的主体是不存在人格尊严权的。”[178]

“延迟火化案”符合疑难案件（hard case）的相关特征，审理此案的基层人民法院用说理的方式进行法律论证，形成判决书逻辑推理的三段论过程：（ⅰ）人格尊严是一种观念；（ⅱ）死者不具有观念认识；（ⅲ）死者不具有人格尊严。由于该案件需要回答原告之父的人格权是否受到侵害，判决书又使用另外一个三段论：（ⅰ’）人格尊严权必须附着于具有主观意识的主体身上；（ⅱ’）死者不具有主观认识；（ⅲ’）死者不具有人格尊严权。由此，在“延迟火化案”中，因为严格遵循两个大前提“人格尊严是一种观念”和“人格尊严权必须附着于具有主观意识的主体身上”，法院的结论是很确定的：死者既不具有人格利益，又不具有人格权——显然，此判决彻底否认了利益客观性理论。

不过，在另外一起类似案件（以下简称“未经同意火化案”）中，法院给出了相左的裁判要旨。某高校学生跳楼自杀，学校在未通知死者家属的情形下，擅自将死者遗体火化，法院认为：“由于近亲属间特定的身份关系，自然人死亡后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响，并构成生者精神利益的重要内容。”[179]因此，与“延迟火化案”不同，在“未经同意火化案”中，法院承认死者具有人格利益，只不过死者利益寄寓在生者利益之中。

上述案件引发了笔者对司法见解的关注。审理两起案件的是基层人民法院，其案例确实不具有典型性——至少不具有权威性。那么，最高人民法院的裁判立场又是如何呢？有两个文本脉络可以察明，即《最高人民法院公报》公布的相关司法解释和典型案例。[180]

最高人民法院至今共颁布了五项关于死者人格利益保护的司法解释，分别是最高人民法院《关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》（以下简称1989年司法解释）、《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》（以下简称1990年司法解释）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（以下简称1993年司法解释）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称2001年司法解释），以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2003年司法解释）。

表3.1

从上表可以发现，1993年司法解释和2001年司法解释是两个明显变化的拐点。从1993年司法解释起，不再使用死者“名誉权”概念，代之以“名誉”，刻意删去“权”字；从2001年司法解释起，死者人格利益的范围从名誉扩展到姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨。

《最高人民法院公报》至今共公布了四个与死者利益保护相关的典型案例，分别是1990年“陈秀琴诉魏锡林、天津《今晚报》社侵害名誉权纠纷案”（以下简称“荷花女案”），1997年“李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案”（以下简称“李四光案”），2002年彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案（以下简称“彭家珍案”）以及2007年“江苏高淳县民政局诉王昌盛、吕方、天安保险股份有限公司江苏省分公司人身损害赔偿纠纷案”（以下简称“无名氏案”）。

在1990年“荷花女案”中，被告虚构情节，同时侵害了死者名誉权和生者名誉权。天津市中级人民法院认为，“公民死亡后名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母，在其女儿及本人名誉权受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求法律保护。”[181]

1997年“李四光案”与“荷花女案”同样是虚构事实，但法院认定的请求权基础产生了明显变化。一审法院（北京市第一中级人民法院）认为构成了对死者名誉权的侵害，二审法院（北京市高级人民法院）则认为“公民的名誉即使在其身后，也不应当受到侵害。如果公民的名誉在其身后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼。”[182]可以注意到，二审判决书中特别用“名誉”替代了“名誉权”。还需强调的是，二审判决书中虽然提到被告的行为“已损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦”[183]，但并没有认定侵害了李林的人格利益或人格权。

同样仍是新闻侵权，在2002年“彭家珍案”中，四川省高级人民法院判决认为被告虚构事实的行为侵害了彭家珍烈士的名誉权，这无疑是对“李四光案”的修正。在是否同时侵害了生者权益问题上，“彭家珍案”判决书没有使用“李四光案”中给原告“造成了一定精神痛苦”的含混语句，而是明确认定：“彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。一审法院将侵权人实施侵害死者名誉权的行为，认定同时对死者的近亲属也构成了侵权，没有法律依据。”[184]

2007年的“无名氏案”则是一起很特殊的案件，其特殊性不仅在于该案曾被社会广泛关注，还在于它驳回原告起诉的终审判决。[185]在人身损害赔偿案件中，作为赔偿权利人的只能是死者的近亲属。这个案件的意义在于引导我们思考，在生死一瞬间，对自然人生命利益的侵害，是如何产生出了死者近亲属的实体请求权。

表3.2

文本分析表明，我国司法实践中关于死者保护机制的裁判立场是模糊的，至少不是一以贯之的。有学者评论道，“在这种反复徘徊的演变过程中，最高人民法院及其下级人民法院前后说理矛盾、含混之处颇多，至今难以看出其章法，亦难以预测其今后走向。”[186]这种批评有其合理之处，但把问题流于简单化。死者利益保护纳入中国法律的视野肇始于1990年，这并非源于冷静、审慎的立法安排，而是一种“急就章”的压力型司法，例证就是两个最早的司法解释均为最高人民法院答复下级法院案件请示报告的复函。

实践中的无所适从，折射出理论上的困惑。为回应司法实践，我国学者先后提出过“死者权利保护说”“死者利益保护说”“近亲属权利保护说”“人格利益继承说”“家庭利益说”“延伸保护说”等代表性观点。[187]上述学说力图解释身后损害救济的法理依据，却不得不共同面临一个规范困境：如果承认死者权利，则有悖于权利能力制度；如果承认死者利益，则难以解释此利益在死者身上如何体现。在笔者看来，规范困境的背后是一种方法论僵局：近代民法以降，人格与权利、权利与利益，这些基本的法哲学范畴都是围绕具有生命的自然人展开的，进而构成传统民法的法理基础。如今，为迎合“死者”这样一个忽然闯入的不速之客，民法体系的“确定性之墙”出现了裂缝。

逝者长已矣，受到损害的死者不可能从坟墓里提起诉讼，只能通过赋予生者权利来实现救济。那么，何种法技术机制能够跨越生死线，让生者“站在死者的脚印里”成为新的权利主体？本章认为，答案是四个字：法律拟制。