第一节　身后损害：利益是否永垂不朽

19世纪英国哲学家边沁的遗体如今仍陈列在伦敦博物馆的玻璃容器中。边沁生前留下遗嘱，要把自己的遗体保存下来研究，这可以产生“道德的、政治的、荣耀的、不荣耀的、省钱的、挣钱的、纪念性的、宗谱的、建筑的、戏剧的、颅相学的”效用。[153]作为功利主义的一代宗师，边沁把效用观念从生前坚守到身后。在哈特看来，边沁是在思想史上第一位系统阐释“法律权利”概念内涵的学者。[154]笔者由此假想出一个“边沁问题”：边沁在身后能对自己的遗体享有法律权益吗？

“边沁问题”不是后世好事者的胡思乱想。“人们在生前关注三样东西，并且期待法律在自己身后能予以保护，即遗体、名誉和财产”。[155]遗体在学理上称为人格物，属于人格权法与物权法交错的特殊场域。假设有人从博物馆盗走了边沁的遗体，会被各国法律普遍认为侵害了博物馆的财产权（如果边沁生前明确表示把自己的遗体捐赠给博物馆）；再假设，盗取边沁遗体的人随意处置遗体，或者取走一个手骨破坏了遗体的完整性，或者使用遗体披露一个边沁生前不愿为人知的隐私[156]，作为死者的边沁到底有没有受到侵害呢？这引发出一道法哲学难题，即是否存在身后损害？

“身后损害”概念能否成立，取决于如何看待死者利益的客观性问题。损害与利益如影随形，倘若死者利益具有客观性，死者即使无法感知到损害，仍能视为损害已经发生；反之，倘若死者利益不具有客观性，则所谓对死者利益的损害，不过是对生者权益的侵犯罢了。简言之，欲证明身后损害不是一个伪命题，必须证明死者利益的客观存在。再进一步，死者利益的客观性论证，需要回应两个先决性的质疑：其一，如果一个人无法感知到损害事实，他是否受到了损害？其二，身后损害究竟损害了谁？[157]前者称为感知问题（the experience problem），后者称为主体问题（the problem of subject）。

（一）感知问题：利益能否超然于人的精神状态而存在？

回顾学说史，两种古老的生死观绵延久远。亚里士多德相信，“死者也有善与恶（一个人活着的时候会碰到善与恶，但是对这些毫无意识），例如子孙后代们是享受荣誉或是屈辱，或是遭受好运和厄运。”[158]相反，伊壁鸠鲁认为：“死与我们无干，因为凡是消散了的都没有感觉，而凡是无感觉的都与我们无干。”[159]

两位古希腊先哲的思想，激发出争辩千年的学术公案。[160]利益能否超然于人的精神状态而存在？持否定说的当代学者用“生存条件”（existence condition）理论做出了否定回答。“生存条件”理论认为：（1）只有能影响到人的事物才有好坏之分；（2）一个人去世后不再会被别的事物所影响；（3）死亡无所谓好坏之分。[161]由于人去世后不再受外界的影响，当然不存在所谓的死者利益。与之相对，持肯定说的学者认为，利益是一种福利状态，从而具有客观性。譬如，某人去世后，社会评价降低意味着利益受损。[162]费恩伯格曾设计了一个思想实验来证明，利益受损并不需要以主观感受为前提。他假设了A、B两种情形：在情形A中，某女士X在去世前一个月破产了，她感到十分羞愧，其朋友在X去世前向众人隐瞒了X破产的坏消息；情形B的事实与情形A基本相同，唯一不同点是X破产的坏消息在其去世后一年才被发现，甚至连X在死前也被蒙在鼓里。费恩伯格认为，两种情形并没有本质区别，纵然X永远不会知道自己破产的坏消息，利益受损的事实客观存在。[163]

哲学上的争论延宕至今[164]，实定法的立场则是鲜明的——利益超然于人的精神状态存在的理念，早已浸淫到众多民法规则之中。例如，在我国，监护制度作为一种强制性规范，并不考虑被监护人的主观感受；《继承法》第19条的特留份制度在胎儿出生之前，已经为其利益做出了法律上的特殊安排；《合同法》中的为第三人利益合同，并不以第三人知晓合同利益为前提。当然，最典型的还是《著作权法》第21条，发表权的保护期限为作者终生和作者身后50年。上述具体规则至少表明，利益不以被当事人感知为前提。正因为如此，一个深度昏迷的植物人，或一个逃离社会到荒岛渡过余生的遁世者，纵然无法感知社会评价，仍享有各项人格利益。如果我们把利益理解为一种客观存在的福利状态，得出的推论是：一个人即使无法感知到损害事实，他的利益仍可能受损。因此，不能仅以死者无法感知为由，否认死者利益的客观存在。

（二）主体问题：身后损害究竟损害了谁？

就身后损害问题而言，常见的诘问是：植物人抑或遁世者，终究为生命体；当生命已不复存在时，所谓的死者利益何以具有客观性？皮之不存，毛将焉附？此即身后损害的主体问题。欲予以回应，须厘清法律领域中的客观性、利益等基础性概念。

首先，法律的客观性蕴含着公共价值观。自然科学中的客观性，依靠可重复性的实验即可证明；法律领域中的客观性，弥漫着哲学迷思，在拉兹眼中是一条充满认知焦虑的“漫长路途”[165]。怀疑论者抨击“客观性词语像一个面具，下面隐藏着阶级、种族或者性别权利”[166]，是滥用话语权封杀异议的利器。相反，在一篇题为《客观性与真理：你最好相信它》的论文中，德沃金认为法律存在客观性，即最佳的道德判断。[167]德沃金“司法裁判中存在唯一正确答案”的著名论断，触发西方法学界当下的反思热潮，而如何解释法律领域中的客观性，不可避免地成为一个重要的学术话题。莱特主张在法律领域要区分“形而上的客观性”与“认识论上的客观性”，“只要法律上存在着唯一正确的答案，那么法律就具有形而上的客观性；只要发现正确答案的机制不会受到遮蔽正确答案的歪曲性因素影响，那么法律就具备了认识论上的客观性。”[168]鲍斯特玛提出了作为公共性的客观性概念（communal objectivity）：“如果一个判断有充足的理由支持，并且这些理由得到了清晰的表达和公开的评价，那么这个判断就具有客观性。”[169]总之，法律领域中的客观性建立在公共价值理念之上，具有社会性的维度，“当我们说一项判断是客观的，实际上是说它超越了判断主体的主观性”。[170]这对于我们解释死者利益的客观性问题，提供了有力的方法论支持。

其次，死者利益的客观性经由公共价值观予以认知。利益意味着好处或福利。按照阿玛蒂亚·森的观点，“福利最终是一个价值评价问题，尽管幸福和欲望或许是有意义的，但都不足以反映福利的价值”。[171]由此观之，以福利为内容的利益评价是纯粹的价值评判，并不取决于个人是否感到幸福、是否满足欲望等心理活动。既然利益评价无须依托生命体的心理感受，死者利益自然可以纳入到价值评判的范畴。如鲍斯特玛所言，对死者利益的价值评判，一旦“得到了清晰的表达和公开的评价”，该利益就具备了客观性。借用摩尔的伦理直觉观（Ethical Intuitionism）：我们不能证明什么是善，但我们可以知道什么是善[172]；同理，我们也许不能证明什么是死者利益，但我们至少知道什么是死者利益——依据在特定场域内被普遍接受的公共价值观。

最后，公共价值观承认死者利益的正当性。为何要保护死者利益？大致归纳为功能主义和道德主义两种视角。在前者看来，尊重和保护死者，是满足生者“利己”（self-regarding）的需要，以此激励生者[173]；在后者看来，保护死者，是满足死者“自我利益”（self-inter-ests）的需要，以实现伦理道德的要求。[174]二者虽然沿袭着不同的理论路线，在结论上却是殊途同归的，即均承认死者利益的正当性。死者利益被深深地嵌入到人类尊严之中，“人类尊严是由于人性而拥有，而不是由每个人具体的种类与样态”。[175]因此，身后损害不仅损害了逝者的人格利益，亦损害了构成社会基础的人类尊严，为法律所不允。各国民法普遍禁止贬损死者名誉，即为明证。

回到“边沁问题”。如果承认利益的客观性理论，则边沁即使在身后也对自己的遗体享有人格利益。不过，并非全部死者利益均被涵摄到法律范畴，侮辱尸体构成犯罪，而对着死者画像吐口水只会招致道德谴责。在身后损害问题上，法律者的“目光在大前提与生活事实之间顾盼”[176]，探寻着道德评判与法律规范的黄金分割点。