- 超越民法的民法解释学
- 税兵
- 6200字
- 2020-07-09 17:27:24
第三节 法律拟制：穿越生死线的民法机理
梅因认为，法律适应社会发展有三个基本媒介：拟制、衡平与立法。[188]法律拟制自古皆有，如罗马法就存在“妻子是丈夫的女儿”的拟制。拟制是人们明知其不真的情况下，所选择的迂回婉转的法律发展路径。法律的应然与实然之间存在着亦此亦彼、非此非彼的过渡地带，“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。”[189]
死者利益被拟制为生者权利，是基于一个理论预设，即近代民法的“现世性”特征。自1794年《普鲁士普通邦法》开始，“关于出生之前人从何处而来，去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题，明显不属于法律科学要解决的问题。在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。”[190]民法就此彻底世俗化，借助民事权利能力制度，用“掐头去尾”的简单手法把权利配置在生死之间。当死者利益需要保护时，民法跨越生死线的桥梁就是法律拟制。
（一）拟制的对象
生命是短暂的，利益却是长久的。就其内容而言，死者利益大致包括五大类：生前财产利益、死亡赔偿利益、人格利益、身份利益，以及遗体利益。[191]其中，生前财产利益已经在各国继承法和信托法上发展出成熟的法律规则，身份利益主要体现为著作人身权，争议不大。另外三种利益，由于内涵复杂，存续时间长，易与生者利益交织在一起，加之实定法立场模糊，成为历久弥新的争议点。
死者利益的特殊性在于人格体与利益的分离，如果我们转换思路，以时间之维作类型化处理，可能获得新的启发。以利益发生点与归属点为标尺，本章把死者利益区分为延伸利益、转换利益与遗体利益，参见下图：
图3.1
如果我们画一条时间轴线，会发现人格利益与身份利益具有类似性，它们均产生于死者生前行为，其利益内容在死亡时间点前后基本一致。例如，我们常说的诋毁死者名誉，其实是诋毁死者生前名誉，利益指向的是生前行为。同样，侵犯死者著作发表权，是源于作者在生前即享有作者身份这一事实。这些利益发生于生前，是生前利益的自然延伸，属“过去完成式”利益，本章借鉴杨立新教授的表述，称其为延伸利益。[192]
延伸利益的最大特点在于，对其保护可以跨越生死线。在司法实践中，身后损害案件大多体现为对死者人格利益的侵害，尤以名誉侵害居多。死者名誉侵权与生者名誉侵权都是围绕生前行为的社会评价来展开，二者的构成要件并无实质性区别。譬如，X在活着时被人诋毁，与X在身后被人诋毁一样，只要造成了X社会评价的贬低，侵权责任即可成立。当然，延伸利益并非无限延长、永不消逝，法律保护具有期限性，这个问题留待下文讨论。
死者的两种财产利益，即生前财产利益与因死亡赔偿所生利益具有强烈的相似性，不仅因为它们利益内容一致，还因为二者在时间轴线上的发生点相同。此类利益不妨喻为“过去式”利益，是由于它们发生于死亡之前，但在死亡瞬间使得利益归属产生变化：生前财产利益被特定化为遗产，由继承人取得；死亡赔偿利益被特定化为死亡赔偿金，由近亲属取得。此类利益在死者与第三人之间移动，可谓之转换利益。
由于“逻辑上的一秒钟”问题，转换利益比延伸利益复杂得多。死亡赔偿金的法律性质之所以争论不休，就在于利益发生点与归属点几乎是同步的，即使用法学的“高速摄像机”也难以辨别因果关系的链条。譬如，当X因车祸瞬间致死的一刹那，被无限倍放大的因果关系链条是这样的：X的生命利益被侵害→发生死亡赔偿利益→作为死者的X无法主张损害赔偿→死亡赔偿利益归属于X的近亲属。但是，这种逻辑上的完美只存在于法学家的想象中，应然不及实然，民众朴素观念注意到的只是“X的生命利益被侵害”为因，“X的近亲属享有死亡赔偿金”为果，其余链条成为被屏蔽的盲点，自然衍生出众多理论纷扰。
死者遗体是一个利益综合体。一方面它关涉死者人格尊严，具有人格利益的内容，例如遗体完整性不受侵害，未经死者生前同意，不得擅自摘除死者器官[193]；另一方面遗体亦属人格物，死者火化及下葬后，家庭、家族作为一个共同体依习惯对墓地享有权益。因此，遗体利益是死者人格利益与死者所在家庭、家族共同体利益的结合。[194]
遗体利益发生于死亡之后，不妨喻作一种“现在进行时”利益。对遗体利益的侵害往往与民俗习惯、伦理道德、精神损害纠结在一起，成为身后损害案件中最富争议的话题。以坟地为载体的遗体利益纠纷“大多具有宗族性、群体性、时间性（清明与重阳节前后）、受‘风水’观念影响、难以执行以及坟主后代在纠纷发生后很难依法主张自己的利益等特点，法院也面临即使受理了也解决不了、裁判了也执行不了的尴尬。”[195]南京大学法学院彭艳华等七位同学暑期在湖南等地实地调查发现，涉坟纠纷中基于祖坟受损（外观、坟墓结构及内存遗骨）产生的纠纷约占60%，在他人承包地或祖坟偷葬遗体产生的纠纷约占31%，争夺骨灰产生的纠纷约占9%。
（二）拟制的过程
法谚道，“拟制反于真实，但替代真实。”法律拟制是一种决断性虚构，用“取譬喻理”的解释方法给予不同的法律事实以相同的法律评价。作为一种说理方式，法律拟制在身后损害案件中大行其道，避免了与烙上“现世性”特征的民法既有体系发生正面冲突，用迂回的战术让僵化的法律更为鲜活。
引用式拟制正如其名，兼具引用与拟制的双重特征，体现为在不同案型的处理上，立法者基于相同的价值判断，对它们作相同的处理。[196]引用式拟制是立法者有意地将明知为不同者等同视之的法技术工具，其法律推理过程是这样的：假设A→B，则推导出A’→B。霍姆斯大法官曾在其名著《普通法》中谈到海事法是如何拟制船舶诉讼的：“那些伟大的法官，虽然肯定意识到了一只船其实并不比一只磨轮更有生命力，但他们还是认为，法律不仅是事实上确把它作为有生命之物来处理，而且合乎情理的是，法律也应该这样做。”[197]显然，法官明知“对物之诉”与“对人之诉”的不同，却等同视之，这正是一种引用式拟制。此外，与实物交付相对应的提单交付，亦为引用式拟制的另一个范例。
齐佩利乌斯把引用式拟制称为“狭义上的拟制”（unwiderlegliche Vermutung），以区分于绝对假定（absolute presumption），前者的事实肯定不存在，后者的事实可能存在。他以曾经存在的澡堂规则为例[198]：
由于所设想的事实肯定不存在（男澡堂管理者显然不是女性），该规则构成引用式拟制（男澡堂管理者也能进入女部）。
“荷花女案”为我国首例身后损害案件，法院采用的正是“明知不同却等同视之”的法律推理：“公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护；而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一个方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。”[199]A（具有民事权利能力的公民）不同于A’（不具有民事权利能力的死者），但由于A→B（名誉侵权），仍能够推导出A’→B（名誉侵权）。两个不同的法律事实，适用相同的法律效果，死者延伸利益保护的民法机理即为引用式拟制。
推定被喻为法律的蝙蝠，于晨曦暮霭中翩翩起舞，在确切事实的阳光下遁去。[200]推定可以区分为法律推定与事实推定、可反驳的推定与不可反驳的推定等多种类型。其中，法律推定与拟制十分近似，普维庭认为二者皆为实体法规范，只存在法律表达方式上的不同：前者用“推定”，后者用“视为”。[201]所谓推定式拟制，“实际上是一种法律上的推定，其推定特征在于通过拟制的方式，使之不因反证而推翻。”[202]依黄茂荣所作定义，推定式拟制兼具有推定（可能与事实相符）和拟制（不得以反证推翻）的特性，其实就是英美法学者所言之“结论性推定”（conclusive presumption）或“不可反驳的推定”（irrebut-table presumption）。[203]
拟制是对“明知”的虚构，推定是对“未知”的断定。推定式拟制是一种实体法规则，“不是建立在相关性基础上的逻辑联系，而是建立在政策性基础上的法律关系。”[204]未达到一定法定年龄的未成年人不应当负刑事责任，某些特殊行业的工人患有某种职业病后推定为完全丧失了劳动能力，夫妻双方分居达到一定期限则推定为婚姻关系破裂，这些不可反驳的推定蕴含着立法者的价值判断。
假设A是基础事实，B是推定事实，C是法律效果，完整的法律推理过程是这样的：若A→B，且B→C，则A→C。但由于推定事实是不可反驳的，因此无须证明A=B或者即使A≠B，仍可推导出A→B。例如，《侵权责任法》第87条规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”A（基础事实）为“可能加害的建筑物使用人”，B（推定事实）为“侵权人”，C（法律效果）为“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。在高空抛物案件的裁判过程中，拟制和推定两种法技术工具被交错使用。譬如在“重庆烟灰缸案”中[205]，法院明知有22户业主被冤枉，仍判其承担连带责任，这是一种拟制；不能证明自己不在家的，视为共同加害人，这是一种可反驳的推定。
身后损害中的转换利益保护亦是由推定式拟制实现的。死亡赔偿案件中，近亲属何以能够享有赔偿请求权，传统民法存在“继承主义说”与“固有损害主义说”两种长期对峙的学说。继承主义说认为，受害人与加害人之间存在损害赔偿关系，该损害赔偿请求权因受害人的死亡而由继承人依继承取得。固有损害主义说主张，近亲属损害赔偿请求权的基础在于自身的生活利益或抚养利益受到侵害。自观点产生之日起，这两种学说就从未逃离争议的漩涡。继承主义说至少受到以下几个方面的质疑：其一，在受伤到死亡存在间隔的情形，除了医药费在死者生前已经发生外，受害人收入损失是身后才产生，死前怎能获得身后的赔偿？批评者戏称此为“死前亦死，身后又死”。[206]其二，如第三人的权利来自继承，则受害人近亲属的精神损害赔偿由何而来？[207]反之，与被害人生前无甚交往的继承人可能获得巨额的死亡赔偿金，导致“喜笑颜开的继承人”出现。其三，就中国司法实践而言，受害人近亲属与继承人范围并不一致，法院也未把死亡赔偿金列入遗产范围。简言之，继承主义面对的理论难题是：“受害人不死，难谓生命权已受侵害，生命侵权损害赔偿关系无由成立；受害人已死，其民事主体资格丧失，生命侵权赔偿关系亦无由成立。”[208]与此同时，固有损害主义纵然显得清晰流畅，也非刀枪不入，反倒暴露出自己的阿喀琉斯之踵（Achilles'heel）：因受害人死亡而遭受现世损失的第三人，终究不是直接受害人，何以能向加害人主张赔偿？可见，传统的继承主义说与固有损害说均未令人完全信服地阐释死亡赔偿的请求权基础。
法律论证犹如足球场上一次有组织的进攻，有时欠缺的只是临门一脚。固有损害说的合理性在于清楚地区分了死者利益与第三人利益，其不足仅在于未能指出二者的逻辑转换过程。在死亡损害赔偿案件中，A（基础事实）为“受害人死亡”，B（推定事实）为“死者近亲属的固有利益受到侵害”，C（法律效果）为“近亲属主张损害赔偿请求权”。由于B是不可反驳的推定，就意味着无须证明近亲属的固有利益是否受到侵害，甚至法院“明知”近亲属的固有利益未受到侵害[209]，丝毫不影响损害赔偿请求权的成立。至此，我们不难发现，推定事实乃立法者的决断性虚构，是穿着逻辑外衣的法政策考量。为简化法律关系，立法者常常刻意（抑或无意）省略推定事实的逻辑环节，把推定式拟制的逻辑链条压缩为：若A，则A→C。例如，我国《侵权责任法》第18条规定，“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”只要成立基础事实（被侵权人死亡），就直接产生法律效果（其近亲属的赔偿请求权），连接死者利益与生者权利的桥梁就这样架设出来了。
世上绝无全知全能的立法者，立法永远是遗憾的艺术。当一个讼争问题尚无成熟的法律原则可以适用时，立法者怯于改变，就会借用一个普遍被接受的法律原则来解决讼争问题，这种法技术工具即是表见式拟制。作为一种说理的幌子，表见式拟制济理论之困，起到填补法律漏洞的作用。黄茂荣把表见式拟制称为“反面解释”，用两个简单的符号逻辑的条件句来表述其推理过程：若A→B，则-A→-B。[210]
表见式拟制其实就是一种反面推论。按照拉伦茨的阐释，反面推论意指“法律（仅）赋予构成要件A法律效果R，因此R不适用于其他构成要件，即使其与A相似”。[211]反面推论不同于类比推理，例如罗马《十二铜表法》规定，“四足动物的所有者，对动物因其野性所造成的损害负有责任”，如果该规定适用于两足动物，构成类推；如果该规定不适用于两足动物，构成反面推论。[212]反面推论与类推均不是形式逻辑的思考过程，“人们分配给他的只是一个可怜的角色，亦即在法律例外地有必须填补的漏洞时，作为方法论上的工具。”[213]
当讨论到死者遗体利益时，我们不得不承认，这是一个有待规整的法律漏洞。究其原因，对遗体完整性的保护，可以比照死者名誉、隐私、肖像等人格利益给予法律救济；然而，墓地保护则无成熟的法律规则加以适用。最理想的法律图景是把墓地视为一种不动产，用物上请求权来定分止争。反观中国历史，抑或参酌当今的域外立法例，墓地保护通常是借助私人土地所有权来实现，并且不适用于遗产移转的法律规则。[214]在我国古代，坟山与其所依附的土地合二为一，坟山纠纷历来以田土纠纷的形式得以解决。[215]但是，这条道路在当下中国显然走不通。一方面，由于排除了土地的私人所有，坟茔所有权与坟地所有权自此分离；另一方面，墓地（尤其是祖坟）的存续期限长，土地承包经营权与建设用地使用权均为有期限的用益物权，无法提供稳定、可预期的物权法救济。而且，一旦土地承包经营权人并非坟主后代，就可能引发出权属冲突。例如，湖南武冈市甲村的责任山是乙村的祖坟山，乙村村民阻止甲村村民耕种，甲村村民开挖祖坟、泼粪侮辱，造成持续八年的恶斗。由此，援引物权法规则来解决遗体利益的法律冲突不可行，当相关纠纷诉诸法院时，法院只能借助民法上的公序良俗等一般原则予以调整。在大多数案件中，法院的裁判进路就是反面推论：如果符合公序良俗原则，坟地应该受到法律保护（A→B）；如果没有违反公序良俗原则，则坟地不予保护（-A→-B）。
反面推论简单明了，但亦非万全之策，实属裁判者的无奈之举。作为一种“思维的拐杖”，表见式拟制是填补规整漏洞的权宜之计，其推理过程十分脆弱，甚至有循环论证的嫌疑。此外，表见式拟制一旦进入司法过程之中，就具有法官造法的色彩，这与大陆法系的法律传统是相背离的。在中国法的语境中，以坟地为载体的家族共同体利益未得到立法者的承认，法官基于伦理道德的要求所实施的造法行为，为“超越法律的法的续造”[216]，需审慎从事。
行文至此，有必要做个简单的小结。本章把身后损害案件中所关涉的法律利益区分为“过去完成时”的延伸利益、“过去时”的转换利益与“现在进行时”的遗体利益。类型化处理纵然未准确概括死者利益的全部内涵，仍有助于揭开罩在身后损害案件上的神秘面纱。当尊重死者的伦理要求遭遇近代民法的现世性特征，拟制不失为一种温和的法律发展道路，它至少能相对合理地解释跨越生死线的民法机理。[217]诚然，法律拟制有其固有的局限性，甚至沦为说理的幌子，但这不能成为因噎废食的理由。如耶林所言，“在掌握可靠的解决方法之前就抛弃拟制的观点，无异于让拄拐的跛行者扔掉拐杖。”[218]当我们拄着这根拐杖渐行渐远时，不妨抬头凝望远方，检视自己前行的路标。