第二节 国际私法基本原则在2011年《法律适用法》中的体现
一、国家主权独立原则
从国际法角度来看，主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两个方面的特性，即在国内是最高的，对外是独立的。国家主权独立不仅仅是调整国际公法关系的最基本原则，也同样是国际私法中处理国际民商事关系的最重要原则。在国际私法上，国家主权独立原则主要表现为以下几个方面。
1.主权独立
在立法上，任何主权国家都有权独立自主地从自己国家和公民利益出发规定各自的法律适用规则，规定国际民商事案件的管辖权规则，决定是否参加某个国际条约，是否承认某个国际惯例。在司法上，针对外国请求予以司法协助和承认与执行外国法院的判决，如果认为予以司法协助或承认和执行外国法院判决违反本国国家利益或安全，任何国家都有权拒绝该请求。
2.主权平等
在国际私法上谈到主权平等，最主要的是不同国家的法律完全处在一个平等基础上，互不从属，平等共存。任何一个国家的法律都不能优于或高于另一个国家的法律。这应当从三个方面来理解：（1）从法律冲突的基础来讲，法律冲突是平等法律之间的冲突，如果不同国家的法律存在从属关系，存在优劣关系，那么实际上法律冲突就已完全失去了存在的基础，因而不同国家应相互尊重、相互承认对方法律，特别是民商事法律的效力。（2）在当事人法律地位方面，国家应赋予外国人以国民待遇，对他们的权利给予同样的保护，不应有歧视。当然这只是相对而言，根据主权原则和国际习惯，各国均可以根据自己的具体情况，在某些领域中，对外国人的民事权利做出必要的限制，以维护自己国家的主权和安全。（3）反映在司法实践方面，不同国家应该在司法方面进行广泛的合作，相互尊重对方国家的司法管辖权，在不违反本国公共秩序的情形下，相互承认和执行对方国家的法院判决，以维护法律关系的稳定和安全。
3.主权协调和合作
随着各国经济的不断发展，科学技术的进步，国家之间的民商事交往愈发紧密。国际社会正在或者已经步入全球化时代，国与国之间相互依赖、利益共存。在新的历史条件下，那种国家主权在国家立法和司法活动中可以不受任何限制的传统主权理念已经不能适应新时期的发展。因此，国际私法在立法和司法活动中要在不损害国家主权利益的基础上尽量加以协调和合作。即在立法上或者通过参加国际条约的方式或者在国内立法上遵循国际上的习惯做法，使各国法律得以最大程度的协调；在司法上各国应尊重彼此的司法管辖权，增强司法合作，以改善国际民商事法律环境。
▶典型案例
【案情】[8]
刘某原籍宁波，1942年在当地与林某结婚。婚后无子女。1962年，刘某以继承其伯伯遗产名义到香港，后来结识了离异多年的陈某并按香港传统习俗结为夫妻。80年代初，刘某返沪探亲与林某团聚。1998年刘某将公司转让，回沪定居。1998年9月间，刘某与林某在沪家中因煤气中毒而身亡。刘某在生前就其巨额遗产未留遗嘱。就刘某的遗产分割问题，陈某的二子一女及林某之兄、妹和侄子均向上海法院提起诉讼。同时，刘某的两位兄弟也向法院提出继承刘某遗产的主张。
【审理】
一审中，本案争议的焦点就在于陈某与刘某之间是否存在合法的夫妻关系这个问题。一审法院经查明事实，认为刘某与陈某的婚姻关系应适用香港特别行政区法律，陈某可以依法继承刘某的遗产，并在此基础上对刘某的遗产进行分割。后刘某的兄弟及林某的兄妹、侄子均不服，向上海市高级人民法院提起了上诉。二审合议庭根据民通意见的规定认为一审适用香港特别行政区法律确认刘某与陈某的关系似乎没有错，但适用香港特区法将会违反我国内地“一夫一妻”的法律规定，认为应根据《民法通则》第150条的规定，排除香港特区法律的适用，对刘、陈间的婚姻关系效力不予认可，并以此重新分割了遗产。
【法理】
根据一国的社会公共利益或公共秩序排除其他国家法律的适用，是尊重和维护国家主权的重要内容之一。公共秩序指的是一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则，公共秩序关乎一国国家或社会的重大利益，包括政治、经济、文化等各方面。在平等的涉外民商事交往中无论是当事人还是法院都必须尊重和维护这一重大利益，这是尊重和维护国家主权的应有之意。虽然区际私法与国际私法在公共秩序的适用方面存在不同，但这种不同只是在适用的多少和程度上的不同，而不是有无的不同，公共秩序制度也存在于区际私法之中。
在本案中，根据我国的冲突规则，刘某与陈某间的婚姻关系应适用香港法的规定，但由于适用香港法的规定将违反我国婚姻的基本制度，即“一夫一妻”制，为维护我国社会在这一领域的公共利益，二审法院排除了香港特别行政法律的适用。二审法院当时依据《民法通则》第150条的规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，排除香港特别行政法律的适用。而现在可以直接依据2011年《法律适用法》第5条的规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”，一方面排除香港特别行政法律的适用，另一方面直接适用内地法律解决相关纠纷。
内地与香港之间的关系不同于英美国家不同法域间的关系，两地根本制度的差异造成在很多方面存在不同，因此在我国法域之间，适用公共秩序制度以维护经济、社会的重大利益的情形相对于英美国家还是较多的。这里需要注意的是，应区分国际私法上的公共秩序与国内法的公共秩序不同的内涵和外延，违反国内法上的公共秩序并不导致公共秩序保留制度的适用。因为国内法的公共秩序保护的是私人利益，而国际私法上的公共秩序关乎国家和社会的公共利益，关乎国家的主权，在涉外民商事交往中应予以尊重和维护。
二、平等互利原则
作为国际私法的一项基本原则，平等互利就是要求在制定和实施国际私法规范以及处理国际民事法律关系时，必须遵循各国当事人地位平等、互利互惠原则。根据这一原则，（1）承认外国当事人的法律地位平等，他们的合法权益受到同等的保护，在商事关系中实现互利互惠。这一原则无论在国内法还是在国际条约中都有明确体现。如我国《专利法》《商标法》都规定，外国人可以在互惠的条件下，向我国申请专利权和商标权；1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》也分别确定了国民待遇原则和互惠原则。（2）在解决国际民事诉讼问题时，也要赋予外国人以同等的诉讼地位，任何国家的当事人的合法权益受到侵害时，都能够获得司法救济。如1928年《布斯塔曼特法典》第317条就规定：“缔约各国不得根据对物管辖和对人管辖在国际关系范围内区别当事人是国民还是外国人的身份，而使后者受到不利。”我国2013年修订的《民事诉讼法》第5条第1款也规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”（3）平等对待外国当事人在外国依法获得的司法判决和仲裁裁决，在不违反本国公共秩序的基础上，承认并执行该判决或裁决，以确保外国当事人的判决利益或裁决利益得以实现。2005年海牙国际私法会议通过的《排他性法院选择协议公约》第8条规定：“一项由排他选择法院协议指定的法院作出的判决，应按照本章规定在其他缔约国承认和执行。承认或执行仅可依据本公约列明的理由拒绝。”
总之，在构建国际民商新秩序过程中，平等互利原则是其中最为重要的要素，国际私法作为构建这种新秩序的一种法律手段，必然在立法与司法实践整个过程中自始至终都反映和贯彻平等互利原则。
▶典型案例
【案情】[9]
一个英国商人请俄国的某代理商为其采购一批货物，该代理商按照其指示购得货物，并将其交付英国商人租用的运货船舶。在这艘船舶离开俄国港口以前，英国商人丧失偿债能力，代理商因此把即将起运的货物扣下。
【审理】
由于就代理商是否有权扣留货物发生争议，当事人在英国法院提起诉讼。代理商将所购货物交付英国商人租用的运货船舶的行为是否发生货物所有权转移的效力是该案的核心问题。依照英国法律，所有权转移，代理商无权扣货；根据俄国法律，所有权没有转移，代理商仍是货物所有人，有权扣货。最后，英国法院根据俄国法律确认，代理商享有货物的所有权，有权扣留货物。
【法理】
在该案中，英国法院在解决国际民事争议时适用了俄国的法律，充分体现了国际私法的平等互利原则。平等互利原则是指法律上地位平等和经济上互为有利。平等互利原则不但是国际私法立法的基本原则，也是国际私法赖以存在的基础。平等体现在国家、国家法律以及当事人平等三个方面。首先，国家主权是平等的。国家应该通过立法保护外国人在其境内的合法利益，给外国人一定的法律地位。其次，国家的法律也是平等的，这是国家主权的体现和延伸。在涉外民商事关系中，有关国家的法律都有被适用的可能，内国法院在一定条件下适用有关的外国法，使外国法与法院地法处于平等的地位，这是国际私法的基础。最后，当事人法律地位平等，即在国际民商事关系中，当事人不管是自然人、法人还是国家，其法律地位一律平等。经济上互为有利体现为合同双方当事人的权利义务对等，在立法中允许当事人通过“意思自治”选择法律适用。对国家而言，应加强经济交流，达到互惠互利、共同发展。
2011年《法律适用法》第1条规定：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。”随着我国对外开放进一步扩大和深化，涉外民商事关系也得到快速发展，涉外民商事交往也必然会衍生出日益复杂的涉外民事争议。近年来，我国涉外民事争议的数量急剧上升，对于我国涉外立法及其司法工作提出了新的要求，即公平有效地解决涉外民事纠纷，推进涉外法治的和谐发展。解决涉外民事争议的重要一环就是要确定案件的实体法律适用问题，而这一任务的完成就需要完善而系统的涉外民事关系法律适用法。涉外民商事关系中的平等互利原则要求在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发。根据这一原则，本法的立法宗旨即在于，将各国民商法置于平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就予以适用。
公平合理解决涉外民事争议，从宏观角度看，指的是国家间的平等互利。平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间则是国家不分大小、强弱等，在法律地位上一律平等，在经济关系中相互有利。平等互利原则在我国国内立法也有规定，我国通过的现行法律中，如《宪法》《民法通则》和《民事诉讼法》等都体现了这一基本原则。在进入全球化的时代，针对于各国之间的民商事交往，若干重要的国际条约中也彰显了该原则。
三、保护弱方当事人合法权益原则
保护弱方当事人合法权益原则，系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方当事人的合法权益给予适当的特别保护。一般而言，法律是公平公正的，对各方当事人都应予以平等保护。但是，我们也必须注意到，在当今世界，各国经济发展水平仍存在巨大差距，当事人在市场上的力量有时处在极不平衡的状态中，如富人与穷人、企业与消费者之间等，经济实力较弱的一方当事人有时不得不附和经济实力较强的一方当事人，或者一方当事人凭借其丰富的信息与技术知识，在交易中欺骗、胁迫对方当事人接受对己有利的条件，从而使得法律关系显失公平。这种因弱势或不利地位所引起的不平等现象，不仅为法律的“公平、正义”理念所不允许，也是国际经济稳定和发展所不能容忍的。因此，坚持给予在交易中处于弱势一方的当事人提供特别保护原则具有法律和经济的双重社会意义，也是社会进步的必然趋势。
目前，许多新近颁布的有关国际私法的国内立法甚或国际条约都有很多体现这一原则的条款。有关保护弱方利益的规定，在1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》以及1980年《罗马公约》中都有所体现。在诉讼程序方面，早在罗马法时代就已经出现所谓的“穷人规范”（Poor Persons Rules）。根据这一规范，国家应当对“穷人”参加诉讼给予司法救助，如减免其诉讼费用、免费提供法律咨询等。一般说来，一国法院在作出是否给予外国人以司法救助时，通常考虑以下几个因素：（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力；（2）诉讼并非显然无胜诉希望；（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请；（4）外国当事人国籍国与内国的条约关系或互惠关系[10]。我国2013年修正的《民事诉讼法》第5条、第118条和2007年施行的《诉讼费用交纳办法》第5条也规定，在互惠和对等的基础上，外国籍当事人缴纳诉讼费用确有困难的，可以向我国人民法院申请缓交、减交或者免交。
2011年《法律适用法》在多个方面的规定也都体现了该原则：如家庭法领域，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律；扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律；监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。在契约方面，以下两类合同则限制或者不允许当事人协议选择法律。如第42条和43条规定，消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
▶典型案例
【案情】[11]
中国吉林省吉林市某建筑公司在利比亚承揽一石油管道建设项目中的部分工程。2001年11月，该公司组织中国民工到利比亚施工。建筑公司招聘民工与民工签订了劳务合同，合同规定了民工的月工资为人民币1200—1500元，疾病、工伤的医疗费用由建筑公司承担。韩国现代建筑公司也承揽了该项目部分工程。在施工过程中，韩国现代建筑公司劳力不足，遂与吉林某建筑公司协商租用中国民工。吉林某建筑公司同意将其招聘的民工转让给韩国现代建筑公司，韩国现代建筑公司向吉林某建筑公司支付民工的劳动报酬，其酬金数额是吉林某建筑公司支付给民工工资的数倍。吉林某建筑公司未将与韩国现代建筑公司签订民工转让协议的事情告知民工，即将雇用的民工派往韩国现代建筑公司工地，民工的工资未增加。在检查石油管道焊接质量过程中，发生伽马射线泄露，致使派往韩国现代建筑公司工地的一中国民工受到辐射。该民工回国后，到医院进行体检，初步诊断为白血病。对于伤害赔偿问题，建筑公司与民工进行了协商。建筑公司同意赔偿，但赔偿的数额为医疗费及适当的补偿，受伤民工提出人民币300万元的赔偿数额，双方在赔偿数额上分歧较大，协商未果。受伤民工咨询律师，如何能最大限度地维护其合法权益，律师们的意见也不一致。
【审理】
本案涉及三个涉外法律关系：两个涉外劳务合同关系和一个涉外侵权关系。第一个合同法律关系是吉林某建筑公司和受害民工之间的劳务合同关系，劳务合同中载有工伤治疗、医疗费负担条款，受害民工可依据劳务合同在中国法院起诉吉林某建筑公司，要求吉林某建筑公司履行合同承担赔偿责任。但劳务合同中吉林某建筑公司与受伤民工没有协商确定合同应适用的法律，故意思自治原则在本案中不能适用。因此，应依据最密切联系原则确定合同的准据法。依据当时的司法解释关于劳务合同的法律适用规则是“劳务合同，适用劳务实施地的法律”。所以，本案适用的法律是利比亚的法律。
第二个合同关系是吉林某建筑公司与韩国现代建筑公司之间签订的劳务合同关系，该合同因吉林某建筑公司未披露，故其内容不详。如果合同中有民工工伤治疗、医疗费负担条款，吉林某建筑公司可以合同为依据在利比亚法院或韩国法院先行起诉韩国现代建筑公司，韩国现代建筑公司赔偿后，吉林某建筑公司再赔偿受害民工。
一个侵权关系是受害民工与吉林某建筑公司、韩国现代建筑公司之间的侵权关系。本案中，侵权的直接责任人是韩国现代建筑公司。吉林某建筑公司在没有告知受害民工的情况下违反合同约定转让民工，而且收取了韩国现代建筑公司支付的劳务报酬，吉林某建筑公司与韩国现代建筑公司应承担连带赔偿责任。
【法理】
依据2011年《法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”因此在本案中，中国劳工可以选择劳务派出地法律——利比亚法律，也可以选择侵权当事人共同经常居所地法律——中国法律，这需要依据各个国家的赔偿数额、执行情况等因素进行选择。
由此可见，本案的事实部分很简单，法律关系很复杂，但是本案中的弱者却一目了然，是受到伤害的中国民工。因此，中国法院在运用合同的准据法确立所适用的法律时，应首先重点考虑保护弱方民工的利益，从而更好地体现国际私法的这一基本原则。
四、维护和促进国际民商事交往发展的原则
和平与发展是当今国际社会的主题。在经济全球化的今天，国家之间的经济联系更加密切，国际民商事交往的规模得到了空前的发展。建立一个适合国际民商事交往的国际秩序是国际社会的普遍要求。因此，作为调整国际民商事法律关系的国际私法，在立法和司法的整个过程中就应当秉承维护和促进国际民商秩序的原则。根据这一原则，一国在制定其国际私法时，不能仅以其本国利益为背景，更应当考虑国际普遍实践和国际民商新秩序的建立；应当通过双边或多边国际条约，共同致力于制定国际统一的冲突法和程序法，并恪守“条约必须信守”原则，忠实履行条约义务；在互惠的基础上，国家之间应加强司法合作，相互承认和执行对方国家法院的判决和仲裁裁决，为发展国际民商事交往创造良好的司法环境。
▶典型案例
【案情】[12]
美国教育考试服务中心（ETS）主持开发TOEFL考试。1988年至1995年，ETS分别在中国核准注册了“TOEFL”商标，核定使用的范围分别是盒式录音带、考试服务、出版物等。1989年至1999年，ETS将其开发的53套TOEFL考试题在美国版权局进行了著作权登记。
新东方学校主要从事外语类教学服务。在进行外语教学过程中复制了TOEFL考试题供学生使用。1996年，北京市工商行政管理局对其进行了检查，并责令其停止侵权。1997年，ETS在中国大陆地区的版权代理人中原信达知识产权代理有限责任公司与新东方学校签订了《盒式录音带复制许可协议》和《文字作品复制许可协议》，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共20套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期为1年。2001年1月4日，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权及商标权。
【审理】
北京第一中级人民法院经审理认为，中国和美国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依据该公约，中国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。新东方学校未经ETS许可，擅自复制并通过互联网渠道公开销售ETS享有著作权的TOE-FL考试题，其行为侵害了ETS的著作权。且其在发行的TOEFL考试题出版物封面上以醒目的字体标明TOEFL字样的行为构成对ETS注册商标专用权的侵犯。新东方学校应就其侵犯著作权和商标专用权的行为向ETS承担民事责任。
新东方学校对该判决不服，向北京市高级人民法院提起了上诉，法院认为中国和美国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据《著作权法》第2条第2款及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第3条第1款（A）项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。但以新东方学校对“TOEFL”只是在进行描述性或者叙述性的使用，纠正了一审法院关于新东方侵犯ETS商标权的判决。
【法理】
条约必须信守，是国际法的基本原则，缔约国都有遵守条约的义务，在涉外交往中也是如此，凡是当事人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国必须遵守，当事人也必须服从。条约优于国内法，也是国际法的基本原则之一，凡是国际条约与国内法有不同规定的，优先适用国际条约的规定。该原则在我国的立法中也得到了充分的体现，如我国《民法通则》《海商法》都对这一原则进行了表述，即“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外”。
在法律适用方面，本案涉及的是著作权保护问题。在著作权保护问题上，中美都是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员，所以应首先考虑公约的规定。该公约是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，规定了各成员国在著作权保护方面应当遵循的基本原则以及著作权立法的最低要求。依照该公约对著作权保护方面的要求，结合我国的现实状况，我国于2001年和2010年两次修正了《著作权法》。遵守国际条约的原则不但体现在我国根据国际条约的内容对相关法律进行修改，也体现于在实践中依照国际条约的规定处理争议。
2011年《法律适用法》并没有对国际条约和国际惯例的适用进行规定，但是最高人民法院新司法解释（一）第4条和第5条对国际公约与国际惯例的适用做出了说明，即《民法通则》《票据法》《海商法》《民用航空法》等法律有关规定仍然适用，但知识产权领域的国际条约已转化或者需要转化的国内法律除外。