- 国际私法:原理与案例
- 冯霞
- 10933字
- 2020-07-09 17:54:19
第一节 涉外民事关系法律适用法的调整对象
法律依据其调整对象的不同而划分为不同的部门。人们把调整在国际交往中所产生的民商事法律关系的法律,称为涉外民事法律适用法。因此,涉外民事法律适用法的调整对象即是涉外民事关系,从一个国家的角度而言,也即涉外民商事关系,也可以简称为涉外民事关系。
一、涉外民事关系的概念和特征
涉外民事关系,又称国际民事关系,是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上涉外因素的民商事法律关系。2013年1月7日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称新司法解释〈一〉)第1条规定:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院是可以认定为涉外民事关系:(1)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(2)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(3)标的物在中华人民共和国领域外;(4)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(5)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
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【案情】[1]
【审理】
【法理】
与国内民商事关系相比,涉外民商事关系具有如下三个特征:
1.这种民商事关系都具有一个或一个以上的涉外因素,具体表现为:
(1)法律关系主体的一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人,或者一方或双方的住所、经常居所地在国外。例如,一个中国女子在留学期间与一名德国男子结婚、我国的某公司与美国的某公司进行某项货物的买卖等。
(2)法律关系客体具有涉外因素,如标的物位于外国、标的物属于外国人所有或标的物需要在外国实施或完成。例如,旅居英国的中国公民李某在英国死亡并留有一批不动产和动产,李某的儿子要求继承该不动产。
(3)法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国。例如,我国远洋货轮在地中海与外国一艘船舶相碰撞等。
这种涉外民商事关系的涉外因素可以是单一的,也可以是多元的。在实践中,一个涉外民商事关系中往往包含两个或两个以上的涉外因素。
需要特别指出的是,这里所说的涉外因素既包括外国,又包括一个国家之内的不同“法域”(Territorial Legal Unit)。例如,在我国实行“一国两制”的情况下,中国大陆与台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区之间,均属不同的法域,也可以参照涉外民商事关系的原则,适用有关涉外民事法律适用法的规范来调整。
2.这种民商事关系是广义上的民商事法律关系。这种法律关系的性质是民事性的,是平等主体间的财产关系和人身关系。之所以说它是广义上的民商事关系,是比较而言的,因为世界各国民法的调整范围不同。在英国、美国没有系统的民法,仅有财产法、合同法、侵权法等;而大陆法系国家虽有民法典,但其所含的内容也不同。瑞士、意大利采取民商合一的原则,即民法中含有商法的内容,而德国、法国等采取民商分立的原则,其民法中不包含商法的内容,东欧一些国家以及我国的民法中不包括婚姻家庭关系和劳动关系。此外,涉外民事法律适用法所调整的涉外民商事关系,还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系,这是所有国家民法典都不具有的,而都是国际私法所包括的内容。
3.这种民商事关系具有国际性。由于该民事关系是在国际民事交往中产生的,并随着国际交往的发展而发展,它虽然表现为不同国家当事人之间的关系,但是实质上体现了不同国家之间的关系,每个国际民事关系都与两个或两个以上的国家利益密切相关,所以国际性是其特点之一。国家在处理这种关系时,都要服从国家总的对外政策,都要受国际关系的制约。
二、涉外民事关系的法律冲突
法律冲突(Conflict of Laws)也称“法律抵触”,是指针对同一涉外民事关系,由于其涉外因素而导致有关国家在法律效力上的抵触。
涉外民事关系法律冲突产生的原因,归纳起来主要有三点:
1.在同一涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题作了不同的规定,这是发生法律冲突的前提条件。法律是统治阶级意志的体现,是由经济基础决定的。各个国家由于政治制度、经济基础、历史文化、宗教信仰和风俗习惯的不同,其立法也不可能完全一致。即使社会制度相同的国家,在立法上也会有很大的差异。
2.一个国家法律的域内效力与另一个国家的法律的域外效力同时出现在一个法律关系时,便出现了不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。法律的域内效力,亦称属地效力,是指一个国家法律的空间效力,即国内立法对本国境内的所有人、物和行为都有效,这是国家主权的表现。例如,我国的《民法通则》第8条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律……本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”
法律的域外效力,也称作属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,无论该人在境内还是境外都有效,都应当适用。例如,《法国民法典》第3条规定:“有关个人身份及享有权利的能力的法律适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同。”
国内立法在一般情况下,同时具有域内效力和域外效力,特别是在有关自然人的权利能力和行为能力方面,既要求位于其境内的外国人遵守国内法,又要求位于境外的本国人遵守本国法。这样就发生一个国家的法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力的法律冲突。例如,我国的一位22岁的公民李某与在中国留学的18岁的法国女留学生结婚。依据我国的法律的域内效力,该法国人不具有结婚的权利能力,但是依据法国的法律的域外效力,她具有结婚的权利能力。因此,法律冲突本质上就是法律适用的冲突。
3.受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。所谓承认外国法律的域外效力,就是受案法院承认当事人依据该外国法取得的某项权利在法院地国家也有效,这也就等于是适用了该外国法。一般意义上而言,一个国家的立法仅仅在其境内有效,其他国家并没有承认和适用外国法律的义务。但是,如果受案法院绝对地适用其内国法,而拒绝所有外国法以及依据外国法所取得的权利,那么就会回到严格的属地主义时代,法律冲突无从产生,涉外民事法律适用法也就丧失了存在的必要性了。而涉外民事交往的稳定与发展要求国家相互之间承认对方国家的某些法律的效力,并在一定条件下适用有关的外国法。
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三、涉外民事关系的调整方法
由于涉外民事关系必然涉及两个或两个以上的国家的法律,因此,究竟应适用哪个国家的法律来调整涉外民事关系就成为涉外民事法律适用法的核心问题。调整涉外民事关系主要有如下几种方法。
纵观各国的立法以及司法实践,对于法律冲突的解决,主要采用的是运用冲突规范来指定应当适用的法律的间接调整方法。
所谓的间接调整方法,是指在国内立法或者国际条约中,制定法律适用规则,规定在何种情况下应当适用内国法,在何种情况下应当适用外国法以及适用哪国法,然后再依据所指定的那个国家的实体法来具体确定当事人之间的权利义务,而不是直接规定当事人之间的权利义务关系。2011年《法律适用法》就属于典型的间接调整方法。
利用冲突规范进行间接调整,是涉外民事法律适用法的主要调整方法,也是传统涉外民事法律适用法唯一的调整方法。随着国际关系的发展,在某些领域也出现了对涉外民事关系进行调整的国际公约。但是,由于国际公约在缔约国数量以及其调整的事项方面具有局限性,因此,冲突规范仍是迄今为止调整涉外民事关系的主要方法。
然而,利用冲突规范进行间接调整,也存在其自身的局限性,主要表现在:第一,冲突规范作为一种间接规范,与实体规范相比,因为其不直接规定当事人之间的权利义务,所以不能够使当事人预见法律行为的后果。第二,依据冲突规范确定实体法的过程非常复杂,要受到反致、转致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明等一系列与适用冲突规范相联系的法律制度的制约,从而使得冲突规范最初指向的法律与法院最终用于调整该国际民事关系当事人之间的权利义务关系的法律往往并不一致。第三,各国制定的冲突规范通常互不相同,就会导致同一个民事纠纷在不同国家诉讼,就会适用不同国家的法律,导致不同的判决结果。
1.统一实体法
统一实体法调整,即制定统一的实体规范,直接规定当事人之间的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约(包括双边和多边条约)和国际惯例中用以确定当事人权利义务的规范。这种规范可以绕开法律冲突,更迅速、更准确地直接确定当事人的权利义务。统一实体规范又包括两种,即有关国家间缔结的双边或多边条约,以及国家承认并允许当事人选用的国际惯例。自19世纪以来,在国际贸易领域出现了众多相关的国际公约和国际惯例,它们对于调整涉外民事关系、消除法律冲突、解决法律适用问题起到十分重要的作用。
但是,利用统一实体规范调整涉外民事关系也有一定的局限性,具体表现在:首先,统一实体法的适用仅限于缔约国之间,而非缔约国的当事人之间以及缔约国与非缔约国的当事人之间的国际民事关系往往不受公约的约束。而目前,还没有一个世界各国均参加的国际公约。其次,某些公约仅仅调整某一法律关系的某一方面,而对于这种法律关系的其他方面,仍须借助于冲突规范进行调整。例如,1980年《联合国国际货物销售合同公约》仅适用于合同的成立、双方当事人的权利与义务、违约责任以及补救措施等方面,而对于当事人的缔约能力、无形物的买卖等,该公约均不调整。该《公约》第7条第2款规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围内的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,在没有一般原则的情况下,则应按照涉外民事法律适用法规定应适用的法律来解决。”也就是说,仍然需要借助冲突规范进行间接调整。最后,有些公约允许当事人排除其适用,而国际经济贸易方面的国际惯例则更因为多是任意性的,必须在当事人选择以后才能适用,这无疑在一定程度上减损了国际公约和国际惯例在调整涉外民事关系上的效力与作用。例如,1980年《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第12条的情况下,减损本公约的任何规定或效力。”即公约的适用要让位于对当事人所选择的其他法律的适用。
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2.国内法中“直接适用的法”
在涉外民事法律适用法的发展中,在欧洲出现了一种“直接适用的法”的调整方法。这种法律规则的适用并不依赖于连结因素的指引,而是依据它们所体现的政策与有关案件的关系的程度,自己决定自己的适用范围。对于这一类规范,最初只是将其作为公共秩序制度的一部分,而且主要只涉及法院地国自己的这种实体规范。但现在,随着对于本应当适用的外国公法不得借助冲突规范而加以排除的观念的逐步盛行以及立法的逐渐接纳,把各国国内法中的“直接适用的法”纳入涉外民事法律适用法的范畴的观点也比较常见,并为一些国家的立法所采纳,例如,2011年《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”[4]从涉外民事法律适用法的功能,即建立国际交往的新秩序的角度而言,将这种“直接适用的法”纳入调整涉外民事关系的方法范围内未尝不可,因为虽然调整的方法不同,但它毕竟起到调整涉外民事关系的作用。但是,对于“直接适用的法”的适用并不是不受限制的,它必须符合国际公共秩序,并且不得破坏内外国法律平等的原则。
总之,间接调整的方法和直接调整的方法都是调整涉外民事关系、解决涉外民事关系的法律适用问题的方法。但是,它们的调整方法不同,运用的法律规范也不同,在解决同一个国际民事关系时,只能适用其中的一种,不能同时适用。在一般情况下,统一实体规范具有优先于冲突法规范的效力,只有在没有统一实体规范或统一实体规范规定不全面的情况下,才适用冲突规范。但是,这两种方法并非是对立的,在解决某一国际民事关系的法律适用问题上,二者是相辅相成的。
四、几种不同的法律冲突形态
涉外民事法律适用法上的法律冲突,主要是指不同国家间的法律冲突,即国际法律冲突。此外,还有一些法律冲突也是国际私法应当解决的,包括区际法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突。
一个国家内部不同的地区由于实施不同的法律而被分为不同的法域,不同法域的法律制度之间的冲突,就被称为区际法律冲突。[5]在涉外民事关系中,如果应当适用的法律是某一多法域国家的法律,或者该民商事关系发生于同一国家的不同法域之间,那么,由于各法域立法的不同,便产生了应当适用哪个法域的法律的问题。这种区际法律冲突(International Conflict of Laws)又称州际法律冲突(Interstate Conflict of Laws),多见于联邦制国家或复合法域国家,即一国内部存在实施不同的法律制度的地区。我国目前实行“一国两制”的制度,我国大陆与香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区实行不同的法律制度。因此,我国也属于多法域的国家,在实践中,区际法律冲突问题亦层出不穷。
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对于区际法律冲突问题,国际上主要的解决方法有如下三种:
(1)直接适用法院地的冲突规范以确定应适用的法律。例如,法院地的冲突规范为“合同适用合同缔结地法”,那么将适用合同缔结地所在法域的法律。
(2)依据多法域国家的区际私法确定应适用的法律。所谓区际民商事法律适用法,是指解决统一国家内部因不同地区的民商法不一致所导致的法律冲突的法律。这种法律规范可以是国家统一制定、在全国范围内统一实施的,也可以是地方制定的。
(3)法院地国的冲突规范专门针对多法域国家制定的法律适用规范,规定以哪一法域的法律为应当适用的法律。这种规定有的是在多法域国家内部不存在统一的区际民商事法律适用法时进行补救以确定案件应当适用的法律,有的则是无论多法域国家内部有没有统一的区际民商事法律适用法而直接作出此类规定。2011年《法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”此条款需要做如下说明:(1)首先是中国冲突规范的运用,即运用冲突规范指引要适用某一个外国法而遇到的情形。例如,在一个合同纠纷的具体赔偿问题上,双方当事人选择适用英国法,根据中国的冲突规范,合同首先适用当事人选择的法律,当事人既然选择了英国法作准据法,那么法官就应当依据英国法律审理案件,但法官在查明外国法时发现英国法并不统一,英格兰、苏格兰各有自己的法律,此时,法官就要运用此条规则,对法律关系的各个因素进行最密切联系的考察,找到联系最密切的区域的法律予以适用。这里出现两个层次的指引,第一个层次是中国某条冲突规范的指引,援引出的是某个国家,第二个层次是用“最密切联系原则”进行指引,指引到的是某个外国的某个区域的法律。(2)中国法官遇到的是外国法律的区际冲突,而不是中国自己的区际冲突。随着中国“一国两制”方针的实施,中国大陆、香港、澳门、台湾同样存在区际冲突,但该区际冲突的解决不包含在此条款当中,不能套用。本条款调整的是中国法官在确定准据法时遇到的外国法律因为区域不同而存在的冲突,即外国的区际冲突。(3)适用的规则是“最密切联系原则”。最密切联系原则的运用关键在于与什么因素联系最密切以及如何判断最密切。本条款规定的是法律关系与区域之间联系的最密切,而不是与法律联系的最密切,所以供法官考量的因素多为客观场所和情形。(4)依照此条款最终适用的是一个国家某个区域的法律,例如美国纽约州法律的适用、加拿大魁北克法律的适用。
同国际法律冲突一样,区际法律冲突问题在涉外民事法律适用法中也具有十分重要的作用。对于区际民商事法律适用法问题,在下文的有关章节将进行详细的介绍。
人际法律冲突是指在一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。这种法律冲突之所以存在,是因为在有的国家,不同种族、宗教或阶级的人适用不同的民法。这些冲突主要存在于有关人的身份、婚姻家庭以及遗产继承等方面。例如,摩洛哥的《个人身份法》第30条第1款规定,信奉伊斯兰教的男子可以娶4个妻子,而在摩洛哥的犹太人则受犹太法支配。解决这类法律冲突的法律就是人际民商事法律适用法。如果某一国际民事关系应当适用的法律为存在人际法律冲突的国家的法律,那么,如果该国制定了统一的人际民商事法律适用法,那么即适用该人际民商事法律适用法确定应适用的法律,或者直接适用当事人在该国所属的民族、种族、宗教的法律,或者适用与当事人有最密切联系的法律。
时际法律冲突是指当涉外民事关系所应该适用的法律所属国的相关法律出现了新旧法更替,在新法与旧法之间的冲突。时际法律冲突是法律领域一种普遍存在的现象,主要指先后在同一地区实施并且涉及相同问题的前后法律规定之间在时间效力上的冲突。时际法律冲突存在两种情形:其一是法院地的冲突规范发生了变化,针对某一法律冲突问题,先后出现了两种不同的冲突规范,且相关的涉外民事关系发生在新的冲突规范完全取代旧的冲突规范之前,在这种情况下,就需要确定究竟是以旧的冲突规范还是以新的冲突规范来援引应适用的法律。其二是法院地的冲突规范所指向的实体法在相关的涉外民事关系发生后产生了变化,此时就要决定是以旧的实体法还是以新的实体法对该涉外民事关系进行调整。
对于时际法律冲突问题,一般通过以下途径解决:首先,如果新法对其自身是否具有溯及力作出了明确的规定,就适用新法的该规定以确定应适用的法律,即如果新法规定其有溯及力,则适用新法,如果新法规定其没有溯及力,则适用旧法的规定去调整新法生效前的涉外民事关系;其次,如果新法对其自身是否具有溯及力没有明确规定,一般依据“法律不溯及既往”的原则,由旧的法律来调整新法生效前的涉外民事关系。
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【案情】[7]
1997年5月8日,原告美国甲国际货运服务有限公司受被告上海乙公司委托,为其承运一批从上海至加拿大蒙特利尔的危险品货物。双方约定运费预付,承运人原告为被告出具了提单。货物运出后,承运人于1998年1月19日通过律师向被告发函催讨运费,被告未予支付,原告据此于1998年6月26日向法院提起诉讼。
【审理】
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