第二节　离婚的法律适用

离婚是指配偶双方生存时通过法定程序解除婚姻关系的法律手段。离婚制度是婚姻制度的重要组成部分。离婚将对当事人产生一系列的影响，涉及夫妻关系的消灭、共同财产的分割、子女的扶养与探视等一系列复杂的法律关系。涉外离婚是具有涉外因素的离婚。关于涉外离婚的法律问题主要有涉外离婚的管辖权、涉外离婚的法律适用问题以及判决的承认与执行问题等。

▶典型案例

【案情】[37]

申请人李某与丁某于1974年11月结婚，婚后感情尚好，1975年2月生一个女孩李某某。1980年11月，李某赴日本留学，从此之后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，丁某赴日本留学，双方在日本共同生活了一段时间之后，于同年底开始分居。1989年春，丁某向日本国大阪府地方法院提起离婚诉讼，因为手续不齐全，大阪府地方法院未受理。1990年12月，丁某再次提起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解，于1991年2月27日调解解除李某、丁某的婚姻关系；丁某在中国和日本的财产归丁某所有；李某给付丁某生活费200万日元；李某在日本的财产归李某所有；女儿李某某归丁某抚养，李某给付抚养费200万日元。按照日本法律规定，双方还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。事后，丁某准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出，李、丁双方解除婚姻关系的证明书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给丁某。因此，李某、丁某分别向中国北京市中级人民法院申请承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。

【审理】

北京市中级人民法院受理申请后，经审查认为：日本大阪府地方法院对李某、丁某离婚一案作出的解除双方婚姻关系的协议书，与我国法律规定的承认外国法院判决、裁定的条件不抵触，裁定：日本国大阪府地方法院关于申请人李某、丁某离婚的1991年2月27日第273年号调解协议书，在中华人民共和国领域内具有法律效力。

【法理】

本案是申请承认外国法院作出的离婚调解协议的案件。关于此案的承认等属于国际民事诉讼程序方面的内容。在日本国法院的离婚调解协议书中，包括了解除双方婚姻关系的内容，以及财产分割和生活费、抚育费的给付以及子女扶养的内容。依照最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第2条的规定，对该调解协议中除婚姻关系以外的各项内容，不在承认的范围之内。北京市中级人民法院的裁定，对其承认仅仅限定在婚姻关系上。

现代社会大多数国家都是许可离婚的，这也是婚姻自由精神的体现。只有少数的国家因为强大的宗教力量而不允许离婚，一些地区也还保留有休妻的制度，但是毕竟不是当今世界的主流。但是在离婚的制度安排上，各国的法律规定还是存在着差异。同涉外结婚一样，涉外离婚也存在着实质要件和形式要件两类法律冲突。离婚的实质要件一般就指男女双方当事人离婚的理由。

一、离婚形式要件的法律冲突与法律适用

（一）离婚形式要件的法律冲突

离婚的形式要件指婚姻合法解除的方式。涉外离婚的形式要件即是指婚姻关系合法解除的方式也就是程序问题。离婚程序大致可分为诉讼离婚和协议离婚程序两种。极少数国家采用宗教方式离婚程序。诉讼离婚程序指婚姻当事人通过诉讼，由法院判决解除婚姻关系，这种离婚方式又称为判决离婚方式；协议离婚程序指以婚姻行政主管机关受理当事人的离婚请求，查明离婚理由符合法律规定，当事人对财产分割达成协议，子女抚养妥善安置，发给申请人离婚证书解除婚姻关系，这种离婚方式又称为行政离婚方式。德国、意大利、瑞典、法国等国都是采用判决离婚方式。中国两种方式都采用。2003年我国民政部颁布的《婚姻登记条例》第10条第2款规定：“中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”

（二）离婚形式要件的法律适用

各国对离婚形式要件的法律适用一般都采用适用法院地法这一原则。即凡在法院地国提起的离婚诉讼，不论当事人的属人法规定如何，离婚的程序问题均应依法院地国家法律规定。例如上案李某、丁某在日本申请离婚，虽然两人都是中国人，但是因为在日本申请离婚，所以他们提交的相关材料必须符合日本关于离婚的形式要件的法律规定。

在识别哪些问题是离婚的形式要件，哪些问题是离婚的实质要件上，也会发生一些特殊问题。比如宗教离婚问题，究竟识别为离婚程序问题，还是属实质问题，争议较大。由于对宗教离婚性质的理解不同，因此就会适用不同的准据法。例如法国就倾向于宗教方式离婚为离婚实质要件问题，故主张应适用当事人的属人法。一些国家倾向于宗教方式离婚为离婚形式要件问题，故主张适用行为地法律。

二、离婚实质要件的法律冲突与法律适用

（一）离婚实质要件的法律冲突

涉外离婚实质要件是指法律规定的准许离婚的条件。各国主要采用原则性规定和列举性规定的方法来规定离婚的实质条件。目前，世界上除了少数国家外，绝大多数国家对离婚采取自由主义原则，允许当事人离婚，将婚姻无法挽回的破裂作为离婚的重要依据。《日本民法典》第770条第1款规定，夫妻一方，限于下列情形，可以提起离婚之诉：配偶有不贞行为时；被配偶恶意遗弃时；配偶生死不明在3年以上时；配偶患有强度精神病没有康复希望时；有其他难以继续婚姻的重大事由时。《法国民法典》第229条至第232条将通奸、重大暴行、虐待受刑等处分，双方无法共同生活等列为离婚的理由。另外，英国1971年生效的《离婚改革法》也以类似列举的形式列出了离婚的要件。目前，美国、挪威、意大利、瑞典、澳大利亚、西班牙国家的婚姻法、离婚法大体上都采取这种列举性的方式规定离婚理由。有的国家是采用原则性规定，如规定如果夫妻感情确已破裂或婚姻关系无法继续维持时，当事人即可提出离婚，离婚并不因为夫妻一方的过错引起。

（二）离婚实质要件的法律适用

各国在离婚实质要件的法律适用方面大致规定了以下几种法律适用原则。

1.适用当事人本国法。采用此原则的理由为离婚关系属于人的身份问题，因此在实体法上应该受属人法的支配。而且夫妻关系的创设适用当事人属人法的话，则婚姻关系的解除应当受同一法律支配。

在适用当事人本国法时，若夫妻双方国籍相同，则依夫妻共同本国法。日本就采用此种制度。若夫妻双方国籍不同，则又有以下几种准据法的确定方法：（1）适用丈夫的本国法。这种立法的理由为丈夫为一家之主，所以应该适用丈夫的本国法。此种做法违背男女平等原则。（2）适用原告的本国法。瑞士、比利时等国采用此种制度，这种做法也是没有平等的权衡两方面主体的利益。（3）同时适用夫妻各自的本国法。即只有在夫妻双方的本国法都认为符合离婚条件时，才准予离婚。但是重叠适用双方本国法，容易增加离婚的难度，限制了离婚自由。（4）适用共同住所地法。即在夫妻双方已共同适用本国法时，以夫妻双方实际的共同住所地法作为准据法。该方法为法国首创。

2.适用夫妻共同住所地法律或夫妻一方住所地法律。英美法系国家大多采取这一制度。在英美法系，住所地被认为是当事人生活的中心，与当事人关系最为密切，所以离婚适用夫妻共同住所地法律或一方住所地法律。美国1971年《第二次冲突法重述》第285节规定，确定离婚权利的法律应该是受理离婚之诉的当事人的住所地所在州的实体法。

3.适用法院地法律。该原则为德国学者萨维尼首创。适用此原则的理由为离婚法律多为强行法，涉及法院地国的公共秩序、伦理道德以及宗教观念；同时，一国法院取得对离婚案件的管辖权后没有不适用法院地法的理由，如果一味追求适用外国法，容易导致很多不便。适用法院地法的缺点是容易导致当事人挑选法院以及“跛脚婚姻”现象的产生。丹麦、挪威等国都采用此原则。

英美法系国家审理离婚案件首先以住所地为标志确定其管辖权，然后又依据管辖权来确定离婚实质要件的法律适用。因而它们规定的离婚适用住所地法律，从另一角度看也是适用法院地法律。

4.选择或重叠适用当事人的属人法和法院地法。该原则反对绝对的法院地法，也反对绝对的属人法，因为单方面地支持任何一种做法，都不利于离婚和离婚判决的承认和执行。因此，从司法实践的实际情况出发，主张选择或重叠适用属人法和法院地法。主张选择适用当事人属人法和法院地法的理由是，如果允许选择，则实现离婚比较容易。主张重叠适用属人法和法院地法的理由是，如果重叠适用上述两个法律，则可以避免“跛脚婚姻”的发生。

采用选择适用当事人属人法或者法院地法的各国，一般先要求选择双方当事人的共同本国法，当当事人没有共同本国法时，则法律又规定了各自不同的选择：有的国家要求，若无共同本国法时，则先改用双方共同住所地法，只有在无共同住所地法时，才允许选择法院地法；有的国家规定，在无共同本国法时，可直接选择适用法院地法；还有的国家规定，在无共同本国法时，应并行适用当事人各自的本国法，但如依该各自本国法不能解除婚姻时，应允许选择适用法院地法等采用此原则。

采用重叠适用原则的国家在立法上又分为三种情况：（1）以采用当事人属人法为主，兼采法院地法。德国《民法施行法》、韩国《关于国际民事法律的法令》等采用这种方法。（2）以采用法院地法为主，兼采用当事人属人法。（3）属人法和法院地法同时适用。

5.适用有利于实现离婚的法律。婚姻自由原则既包括结婚自由，也包括离婚自由。该原则在离婚关系方面的体现就是各国对离婚的限制的放宽。为解除婚姻关系，适用最有利于解除离婚关系的法律便是实现离婚目标的有效途径。1964年《捷克斯洛伐克国际私法》第22条第2款规定，如果依夫妻共同本国法不准离婚，或离婚条件非常严格时，只要夫妻一方长期居住在捷克斯洛伐克境内，就应该适用捷克斯洛伐克法。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第20条规定，离婚的要件和效力，依离婚时支配婚姻人身效力的法律，如依该法婚姻不能根据所举事实解除，或适用于婚姻人身法律效力的准据法无一存在时，则适用离婚时原告的属人法。

（三）相关的国际公约

1902年海牙《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》在离婚及别居法律适用上采用一种所谓的“双重隶属原则”，也就是重叠适用当事人属人法和法院地法原则。因为当时有的国家法律规定只许离婚不许别居，有的则规定只许别居不许离婚。该《公约》第1条规定，夫妻非依其本国法及起诉地法均允许离婚时，不得提出离婚的请求。第2条规定，离婚的请求非依夫妻本国法及起诉地法均有离婚的理由的，不得提出。该公约使得离婚的法律规定趋于严格，借鉴意义不大。我国没有加入该公约。

（四）我国的法律规定

2003年我国民政部颁布的《婚姻登记条例》第10条规定：中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

2011年《法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”该法第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”由此可见，2011年《法律适用法》对离婚的形式进行了区分，并将当事人意思自治原则引入离婚领域，顺应了意思自治原则扩张至婚姻家庭领域这一发展趋势，体现了对婚姻自由的尊重。

三、离婚案件管辖权的冲突与协调

▶典型案例

【案情】[38]

原告王某原系江西省丰城甲医院主治医师，住丰城矿务局家属区，与被告陈某于1960年4月自愿登记结婚，婚后生育二女一子，自1974年开始，双方因为家庭矛盾而将经济分开，夫妻感情逐渐淡漠。1998年陈某赴美国探亲，在此期间，双方通讯逐渐减少，而后中断书信联系，后陈某在美国俄亥俄医科大学攻读医学博士，住在美国俄亥俄州哥伦布市。原告王某以及有关部门曾多次请陈某早日回家团聚，但是被告置之不理。为此，原告王某以夫妻感情破裂为理由，向江西省宜春地区中级人民法院起诉，要求与被告陈某离婚；并提供家庭财产清单。被告陈某答辩称她对原告王某提出夫妻感情已破裂的诉讼理由，表示无异议，并同意离婚；对原告王某提供的夫妻共同财产证明属实，同意全部归王某所有；各人的衣物归各人所有。

【审理】

经过法院主持调解，双方自愿达成离婚及财产分割协议。宜春地区中级人民法院予以确认。

【法理】

根据我国民事诉讼法的相关规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。因此，本案江西宜春地区中级人民法院拥有对该案件的管辖权。

（一）离婚案件管辖权的冲突与协调

各国法律对涉外离婚案件管辖权的确立规定了两大原则：属人管辖原则和属地管辖原则。对涉外离婚案件行使管辖权的依据规定了两个连结点：一是以当事人的住所、居所为连结点；二是以当事人的国籍为连结点。目前两大法系的国家都兼采住所地标准和国籍标准确立国际离婚案件的管辖权。各国对管辖权的规定的具体内容多有不同，于是产生离婚案件管辖权的冲突。

1.以住所或居所为标志的管辖原则。该原则以美国、英国等国家为代表。在美国，确定管辖权与当事人及案件的审理结果有密切的关系。大多数法院在审理离婚案件时，均适用法院地法。美国认为，住所地或居所地的法院是与离婚有密切联系的法院。美国1971年《冲突法重述（第二次）》中的观点充分体现了该原则。英国1973年《住所与婚姻诉讼法》第5条第2款规定，只有当婚姻当事人在诉讼开始时，在英国有住所，或到诉讼开始日止，在英国有习惯住所达1年之久时，英国法院才有管辖权。

2.以当事人的国籍为主，住所或居所为辅的管辖原则。该原则以大陆法系的法国和德国为代表。1986年《德国民事诉讼法》规定夫妻双方或一方具有德国国籍或在德国有住所或习惯居所都可以成为德国法院受理当事人之间离婚诉讼的根据。另外，1970年《关于承认离婚与司法别居的海牙公约》规定，下列国家的法院可以对离婚诉讼行使管辖权：（1）被告在该国有习惯居所。（2）原告在该国有习惯居所，且该居所于诉讼前已经持续1年以上（或配偶双方的最后习惯居所所在国）。（3）配偶双方为该国国民，或原告为该国国民，且有习惯居所在该国或他（她）的习惯居所于该国1年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头。（4）原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国，而配偶双方的最后习惯居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。凡符合上述条件的缔约国作出的判决在其他缔约国中均应得到承认。

（二）我国的法律规定

根据我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法》若干问题的意见）规定，总的原则是我国法院受理涉外离婚案件，采取原告就被告，被告在我国境内有居所或住所，或被告不在我国境内居住，但原告在我国境内有住所或居所，则我国法院有管辖权。此外对涉外离婚案件的管辖权作了专门性规定。

1.由婚姻缔结地或一方在国内最后住所地人民法院管辖。在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。

2.由一方原住所地或在国内的最后住所地法院管辖。在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所在国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地法院管辖。

3.受诉人民法院有管辖权。中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。

4.原告或被告原住所地人民法院管辖。中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

▶典型案例

【案情】[39]

申请人潘某与谭某于1979年相互认识，次年6月9日在我国云南省昆明市婚姻登记机关办理了结婚登记手续。婚后于1981年1月生育一女潘某某。1990年8月谭某自费赴美国留学，1993年潘某某赴美与母亲一起生活。由于潘某和谭某长期分居达6年多，致使夫妻感情日渐疏远。谭某于1995年1月向美国佛罗里达州DADE县法院提起了离婚诉讼。该院受理了此案后，在美国佛罗里达州报上公告了此事，并书面通知了潘某应诉。潘某作了书面答辩，并委托美国律师代为诉讼。1995年7月，该院作出了婚姻关系解除的最终判决书。1996年，申请人潘某向云南省昆明市中级人民法院申请要求承认美国法院的这一离婚判决，依法解除其与谭某的婚姻关系。

【审理】

法院审理认为：昆明市中级人民法院对此案拥有管辖权。同时，此案不存在依法不予承认的五种情况：即外国法院是否拥有管辖权；外国法院判决是否发生法律效力，外国法院判决是否在被告缺席且未经合法传唤的情况下作出的；外国法院判决是否是在我国法院正在审理或已经作出判决的情况下作出的，或是在第三国法院的判决已被我国承认的情况下作出的；外国法院判决是否违反了我国法律的基本原则或者危害了我国国家主权。根据美国关于离婚案件管辖的规定，该离婚案原告谭某在美国佛罗里达州居住满6个月以上，依照美国法律规定，佛罗里达州DADE县法院对该案拥有管辖权。同时，该外国法院判决已经载明判决作出之日即生效，因而可以确认美国佛罗里达州DADE县法院所作出的离婚判决书是一种在美国已生效的法院判决。根据最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第9条的规定，在申请承认外国法院判决的案件中，申请人应当提供作出判决的外国法院已合法传唤离婚案件中被告出庭的有关证明文件。在此案中，潘某向昆明市中级人民法院提交了美国佛罗里达州DADE法院在该州州报上所登公告的复印件，通知应诉的通知书，本人应诉的答辩状和委托美国律师代为诉讼的陈述，可以认定美国佛罗里达州DADE法院是在经过合法传唤申请人，且申请人已经行使了诉讼权利的基础上作出离婚案件的判决的。同时，在此申请承认离婚判决的案件中，没有证据证明潘某和谭某曾向我国或其他国家的法院提出过离婚诉讼。通过对本案离婚判决书内容的审查，该判决的第1项和第6项声称美国佛罗里达州DADE县法院“具有对本案及婚姻各方的法律管辖权，保留对本案各方的管辖权”，这与我国法律的规定“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖”相左，有损我国主权原则，但是申请人要求我国人民法院对判决离婚的法律效力予以承认并不存在违反我国法律的基本原则或危害我国国家主权、安全和社会公共利益的问题。

因此，云南省昆明市中级人民法院裁定对美国佛罗里达州DADE县法院判决解除潘某与谭某的婚姻关系的法律效力予以承认。

【法理】

外国法院作出离婚判决，然后我国法院予以承认，也是涉外离婚方式的一种。但是外国法院的判决不能够违反我国法律的基本原则，也不能违背我国的公共秩序和善良风俗。