- 国际私法:原理与案例
- 冯霞
- 7731字
- 2020-07-09 17:54:20
第一节 结婚关系的法律适用
一、结婚实质要件的法律冲突
结婚的法律冲突有结婚的实质要件和形式要件的法律冲突两种。所谓结婚的实质要件,就是指依据各国的法律规定,婚姻双方当事人在实体上必须具备的条件和必须禁止的条件。一般来说,这些实质要件包括当事人双方的自愿,当事人双方达到法定婚龄,是男女两性的结合,一般禁止近亲结婚、重婚以及禁止有一定疾病或生理缺陷的当事人结婚等。
就结婚必须具备的实质要件来说,大体有如下几个方面:
1.结婚双方当事人自愿。当事人双方自愿已经成为大多数国家婚姻法的基本原则。只有极少数规定宗教婚姻和一些比较保守的国家的婚姻法没有明文规定此原则。遵从当事人各自自主的意愿,体现了契约自由的精神。我国2016年3月1日正式实行的新《婚姻法》第5条规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”另外有一些国家对结婚除规定男女双方自愿外,还附加一些条件,如日本《民法典》第737条规定,未成年人结婚必须取得其父母或监护人的同意。
2.当事人达到法定婚龄。法定婚龄是指一国法律规定男女双方结婚的最低年龄。由于各国具体情况的差异,在法定婚龄的规定方面存在着比较大的差异。各国从本国的实际国情出发,对婚龄作出不同的规定。比如,阿根廷、西班牙、希腊的法律规定的法定婚龄为男为14周岁,女为12周岁;澳大利亚法律规定的法定婚龄为男女均为14周岁;意大利、菲律宾法律规定的法定婚龄为男为16周岁,女为14周岁;比利时、荷兰、印度、法国、伊朗等国的规定是男为18周岁,女为15周岁;罗马尼亚、日本、匈牙利的规定是男为18周岁,女为16周岁;德国、英国、捷克、南斯拉夫等国的法律规定为男为18周岁,女为18周岁;丹麦、波兰、瑞典的法律规定为男为21周岁,女为18周岁。我国现行法律规定为男为22周岁,女为20周岁。
3.婚姻为男女两性的结合。大多数国家并没有将婚姻为男女双方的结合作为法律明确规定写进法律,而是作为一项事实规范发生法律效力。并且男女两性结合的婚姻伴随着人类的文明历史发展经历了悠久的岁月。但同时,随着人权运动的开展,一些国家立法已经开始关注同性伴侣婚姻。例如西欧国家丹麦于1989年通过《伴侣注册法》,成为西欧国家中第一个承认同性婚姻为合法的国家。近来,西欧的德国、英国等国家也相继地通过了同性婚姻的法案。目前,我国法律规定不承认同性伴侣婚姻。
有关结婚的禁止要件方面,各国法律大体都有以下方面的规定:
1.禁止一定范围内的血亲结婚。近亲结婚禁忌也是一个源远流长的规范,据人类学家的研究,在原始社会就存在此类规范。但是各国关于近亲结婚禁止的范围的规定并不一致。一般来说,直系血亲之间的结婚为各国法律所禁止,但是旁系血亲之间以及法律拟制血亲之间结婚的限制就存在差别。如日本的民法典规定直系血亲或三等亲内的旁系血亲之间不许结婚,但养子女与养亲的旁系血亲之间不在此限制内。我国的法律规定是禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。
2.禁止患有一定疾病的人结婚。此条规定多半是从优生学以及夫妻生活的角度来考虑。因为严重的精神疾病会影响到当事人的判断力和控制力,并且有可能遗传给下一代。另外一些疾病则可能影响到夫妻的正常生活。但是各国对于禁止结婚的疾病的规定也不尽相同。一般来说,患有精神疾病者在患病期间禁止结婚。法国民法典要求当事人结婚时应当提供健康证明。我国现行婚姻法取消了以前关于婚前强制体检的规定,仍然规定患有医学上不应当结婚的疾病者禁止结婚。这些疾病一般是指先天性痴呆症、未经治愈的精神疾病以及其他已经被实践证明不应结婚的传染性或遗传性疾病。
3.禁止重婚。一夫一妻制是当今大多数国家法律所奉行的原则。该原则要求婚姻当事人在婚姻关系存续期间只能有一个配偶,不得同时有两个或者多个配偶。《德国民法典》就明确规定,任何人不得于婚姻解除前或宣告为无效前再行结婚。并且对于解除前婚或宣告前婚为无效的判决提起无效或恢复原状之诉时,夫妻双方于诉讼终结前不得缔结新婚。由于伊斯兰教的教规规定穆斯林男子可以拥有四个妻子,因此一些信仰伊斯兰教的国家的法律大多没有规定一夫一妻制度。我国新中国建国以前允许男子纳妾,对于纳妾的数量并没有具体的限制。新中国成立以后,废除了以前的婚姻法律规定,确立了一夫一妻,禁止重婚的规定。同时,中国在刑法中规定了重婚罪,对重婚的行为加以惩处。
▶典型案例
【案情】[36]
【审理】
【法理】
二、结婚实质要件的法律适用
对于实质要件所采用的准据法,各国国际私法的规定一般有三类:一是婚姻缔结地法,一是住所地法,一是本国法。
1.采用婚姻缔结地法。美国各州、墨西哥、阿根廷、瑞士各国等主要采用婚姻缔结地法。采用婚姻缔结地法的立法理由主要是认为婚姻是一种契约。契约的成立通常依照缔约地法,所以婚姻也应该适用婚姻缔约地法;同时,婚姻的缔结一般与缔结地的公序良俗有很密切的关系,适用婚姻缔结地的法律来认定婚姻的有效性,也有尊重当地法律的考虑。同时从适用法律的角度来说,适用婚姻缔结地法对当事人也比较简单易行。适用婚姻缔结地法最大的缺点是容易使人规避不利于当事人的本国法或者住所地法。
2.采用住所地法。采用住所地法主义的国家主要有英国、挪威、丹麦等国。采用住所地法的主要理由认为婚姻属于属人法事项之一,住所作为人的生活中心地,与婚姻的成立有密切的关系。其缺点是住所地的变更比较容易,使得当事人比较容易逃避对己不利的法律的适用。同时对于当事人住所在多法域国家中的不同法域时,其住所地法就有可能存在冲突。对于这种冲突,一般又有如下解决方式:一是采用夫之住所地法,此法有违男女平等的原则;二是婚姻住所地法,即当事人结婚时,有意选择为婚姻住所地的法律。或者是采当事人各该住所地法主义,即分别适用各自的住所地法。
3.采用本国法。德国、日本、法国、意大利等大陆法系国家主要采用此种立法。采本国法比较容易顾及到本国婚姻法的强行性规定。而且相比较住所来说,一人的国籍不容易经常变更。对于双方不同国籍时,一般的解决方法有:一是采用丈夫的本国法;一是当事人各该本国法,也就是当事人分别适用各自的本国法。
为了有利于婚姻关系的建立,或者尽量减少承认婚姻的合法有效性的障碍,也有国家混合采用上述几种立法原则。例如美国的《第二次冲突法重述》第283条中规定的以婚姻缔结地法为主,兼采用当事人住所地法或本国法。也就是学者所谓的“单一制”与“混合制”的区别。
《民法通则》第147条明确规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”,它既适用于有关婚姻实质要件方面的法律冲突,也适用于有关婚姻形式要件方面的法律冲突;既适用于中国境内中国公民与外国人所缔结的婚姻,也适用于中国境外中国公民与外国人所缔结的婚姻。
2011年《法律适用法》第21条规定:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”其与《民法通则》第147条关于结婚法律适用的规定有很大不同,如调整范围突破了《民法通则》只规定中国人和外国人结婚一种情形的限制,弥补了旧法范围的缺失;新法区分结婚的实质要件与形式要件作不同规定;新法在结婚实质要件的法律适用上,以属人法取代婚姻缔结地法的主导地位,并将其与婚姻缔结地法混合适用;等等。
此外,2011年《法律适用法》第4条明确规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”根据1983年民政部颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第4条,现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员,以及正在接受劳动教养和服刑的中国公民不准与外国人结婚。因此,此类人员与外国人结婚即使符合本条规定指向的外国法关于结婚实质要件的规定,其婚姻效力也不能获得我国承认。
三、结婚形式要件的冲突
结婚的形式要件是指成立一项合法的涉外婚姻所必须履行的手续等外部形式。由于世界各国的婚姻家庭制度的差异,各国在结婚形式要件的立法上也存在不同的法律规定。少数国家,如美国的普通法婚姻,不需要任何手续或者形式要件。一般来说,有民事登记方式,有宗教婚姻方式,有事实婚姻方式,有领事婚姻方式以及可以采取两种缔结婚姻方式相结合的复合方式等。
1.民事登记方式
民事登记方式是指婚姻当事人必须到指定的婚姻登记机关依法进行婚姻登记,履行完毕婚姻登记手续之后,婚姻的效力才得到承认的方式。大陆法系国家多规定结婚采用民事登记方式,英美等国也采用民事登记方式,不过各国在民事登记方式的具体规定上也存在着差别。比如日本的民事登记方式采用的是证人制度,即进行结婚登记的时候男女双方需要找两名证人,由证人向登记机关说明双方的具体情况,证人对自己的证言承担法律责任。法国的民事登记方式是采用公示制度,即婚姻登记机关对符合条件的登记进行公示,公示期为一个月,期间内无人提出异议,公示期满后,当事人婚姻成立。我国婚姻登记采用的是审查制。婚姻当事人要向登记机关提供法律规定必须提交的证件和证明材料,由登记机关审查完毕无异议后,登记机关发给婚姻当事人以结婚证书,婚姻合法成立。
2.宗教方式
宗教方式是指结婚双方当事人按照宗教教规教义的要求,由有关神职人员主持结婚仪式,仪式结束婚姻即成立的方式。由于宗教存在不同的教派,各不同教派团体的仪式也是不一样的。当今世界的宗教主要有基督教、天主教、伊斯兰教、佛教、印度教、犹太教等教派。大多数的国家已经奉行政教分离,只有少数国家是政教合一的国家,因此大多数国家也不再以宗教结婚仪式作为婚姻成立的必须,尽管如此,宗教结婚方式还是存在的,尤其在教徒之间还是很普遍的。比如伊斯兰国家要求穆斯林教徒的婚姻必须在阿訇面前举行,天主教徒之间的婚姻应该按照天主教规定的方式举行等。
3.重叠方式或者任择方式
所谓的重叠方式就是指民事登记和宗教仪式重叠适用的结婚方式;而任择方式是允许当事人有选择权,选择登记方式或者宗教方式中的一种,法律均承认其法律效力。例如英国1949年婚姻法允许当事人在宗教仪式和民事登记方式中任选一种。美国纽约州的法律则规定的是重叠方式,当事人必须完成两种方式婚姻才能成立。
4.事实婚姻方式
事实婚姻方式是指不须经过登记或者一定的仪式,男女双方当事人只要符合结婚的实质要件,在一起以夫妻的名义共同生活,相互履行夫妻义务,该婚姻关系即成立。瑞士、奥地利、瑞典等国承认此种方式,美国部分州也承认此种方式。我国以前由于历史原因,存在相当数量的事实婚姻,一段时间内法律规定也予以承认。但是现行《婚姻法》对新成立的婚姻不承认事实婚姻方式,只承认民事登记方式。
根据《婚姻法》以及2003年民政部颁发的《婚姻登记条例》的规定,中国公民与外国人在中国境内结婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记,且持有以下证件:中国公民持有本人的户口簿、身份证;本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字证明。外国人需持有本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件;所在国公证机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证或者该国驻华使(领)馆认证的本人无配偶的证明,或者所在国驻华使(领)馆出具的本人无配偶的证明。婚姻当事人双方都是外国人,在中国境内结婚,一般都应持有有关证件和证明到我国婚姻登记机关登记结婚,在互惠的条件下也可以到其驻华使、领馆办理领事婚姻。
四、结婚形式要件的法律适用
关于婚姻成立形式要件的准据法,一般也有三种立法主义:一种是婚姻缔结地法主义,一种是本国法主义,一种是折中主义。
1.适用婚姻缔结地法
婚姻缔结地法主义是“场所支配行为”原则的集中体现。英国、美国、日本等国家都是这种立法原则。采用这种立法的缺点是容易使得婚姻因为受到婚姻缔结地法律的规定而不易成立,从而影响国际婚姻的安定性。
2.适用本国法
采用本国法主义立法原则的主要见于某些宗教国家,对于信仰某特定宗教的人,不论其在内国还是外国,其结婚的方式应该依照特定的宗教仪式。希腊、以色列、保加利亚、埃及以及伊朗等国都采用这种立法原则。只是此种立法的缺点是当事人国籍不同或者信仰宗教不同之时,极易遭受婚姻成立上的障碍。
3.折中主义原则
至于折中主义则是兼采用婚姻缔结地法和本国法。只要当事人的本国法或者婚姻缔结地法的其中任何一种法认为该婚姻有效,则可以认可婚姻有效,这样可以使得婚姻在形式上更容易成立。
随着领事职务活动范围的扩大和民事结婚登记效力不断被普遍承认,领事婚姻制度也逐渐成为适用婚姻缔结地法及其例外的一种补救措施。现在,领事婚姻制度已经得到许多国家的法律和条约的采用。当然,各国关于领事婚姻制度的具体规定也仍旧存在一定的差异。如巴西、日本等国规定结婚的当事人双方必须都是使、领馆所属国的公民,而意大利、丹麦、澳大利亚等国家则只是要求当事人一方是本国公民就可以。
1903年海牙《婚姻法律冲突公约》对结婚的形式要件和实质要件的法律适用都采用了在各国普遍流行的混合制度。关于结婚的实质要件的法律适用,公约采用了以当事人本国为主兼采用婚姻举行地法的原则。关于结婚形式要件的法律适用,公约采纳了以婚姻举行地法为主兼采当事人属人法的原则。
1978年海牙《关于婚姻缔结以及婚姻有效性的承认的公约》,该公约于1978年3月4日订于海牙。条约共分四章:第一章是关于举行婚礼的规定,第二章是关于婚姻效力的承认,第三章是关于一般条款的规定,第四章是关于最后条款的规定。该《公约》第2条规定:婚姻的形式要件依婚姻仪式举行地国家的法律。对于实质要件的法律冲突该公约也同样采用婚姻缔结地法。另外关于婚姻的承认问题,《公约》所规定的有效婚姻的承认具有广泛性,即公约规定的成员国对婚姻的承认,不只限于那些在其他缔约国成立的婚姻,而是所有在其他国家有效成立的婚姻。该《公约》关于外国婚姻承认的基本原则主要体现在《公约》第9条第1款中,即在婚姻缔结地国家有效成立的婚姻或其后根据该国法律获得效力的婚姻得同样被公约成员国家认为有效。这也适用于外交和领事婚姻。而且,根据婚姻缔结地国家有关当局签发的结婚证明也得推定该婚姻有效成立,且应予以承认。对于各成员国拒绝承认在外国有效成立的各种婚姻的情况公约也作了规定。
通过国际公约进行婚姻的有效承认,有利于避免“跛脚婚姻”的出现。目前,我国没有加入相关的与婚姻缔结以及婚姻效力的承认有关的国际公约。
2011年《法律适用法》第22条规定:“结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。”在该法通过之前,根据1986年《民法通则》的规定,中国公民与外国人结婚的实质要件与形式要件都适用婚姻缔结地法。根据民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》第3条的规定,外国人之间结婚,要求在华办理结婚登记的,应当根据我国法律的规定办理婚姻登记。1983年,外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合印发的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》也承认在国外居住的华侨按居住国的法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式缔结婚姻的效力。上述规定表明,在结婚形式要件上,我国以往的立法倾向于适用婚姻缔结地法。2011年《法律适用法》修改了以往只适用婚姻缔结地法的规定,对符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律规定的结婚形式要件的涉外婚姻,均承认其效力。这是冲突法与实体法价值目标的契合,是立法的一大进步。