- 中国古代法律思想史新论
- 王占通
- 41476字
- 2020-07-09 19:33:55
第二节 封建制社会的礼与法 [3]
对于封建制社会法的表现形式，新中国成立以前的学者多以为是“刑”，而不承认礼具有法的属性，因而在他们研究法律史的论著中只有“刑”，从不涉及礼。梁启超的《先秦政治思想史》如此，杨鸿烈的《法律发达史》和徐朝阳的《中国刑法溯源》也莫不如此，其理论依据之一就是《礼记·曲礼》中的“礼不下庶人，刑不上大夫”。他们认为，礼适用于贵族内部，违礼仅受“君子”的讥评、社会的责骂；刑只适用于庶人以下。新中国成立后，人们刚刚学习马克思主义的阶级斗争学说，容易犯简单化的毛病，很自然会接受这种说法，并把它看成是阶级对立和阶级压迫的证据。粉碎“四人帮”以后，广大学者解放思想，逐渐认识到封建制社会的礼不仅担负着道德规范的使命，也担负着法律规范的使命。但总的倾向还没有摆脱“礼不下庶人，刑不上大夫”的羁绊，仍然认为“刑”才是一种法律规范，礼和刑适用于不同阶级。在具体论述上，相互间又有分歧。
有些学者认为一部分礼是法。统编教材《中国法律思想史》说：“周礼中有许多规定是靠国家强制力来保证执行的，具有法律效力，其中有些重要原则实际上起着指导立法的作用。” [4]肖永清先生等编写的《中国法制史简编》认为，周礼已不但是重要的法的渊源，而且其中很多具有法的性质了，使礼法典化了。其实，承认礼是法的渊源之一，言外之意，就不仅是说礼之外还有一个法律规范体系，而且承认礼是法的一部分。
另有些学者则认为礼的全部规范都是法，但不是法的全部，礼之外还有“刑”这个法律规范。张晋藩教授的《中国法制史》说：“礼和法的形式虽然不同，但实质上都是压迫人民的工具。……违礼也就是违法，礼也是由国家强制力保证执行的。” [5]“凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼的，也必然是刑所不禁的。” [6]
上述两种看法都承认礼具有法律性质，较以前的研究无疑是前进了一大步。但他们仍没冲破“礼不下庶人，刑不上大夫”这一传统观念，这就必然使他们的理论陷入自相矛盾之中。如果认为刑只是适用于士庶人以下，那么适用于大夫以上的礼就不具有国家强制力这个后盾，就只能是道德规范。尽管他们反复强调这一原则不是绝对的，有例外，但只要承认其作为阶级原则而存在，就在总的方向上排除了礼的法律属性。
总之，迄今的研究，对封建制社会法的存在形式的认识还是混沌的，即对礼在何种情况下是法律规范、礼与刑的关系怎样、礼之外究竟还有没有法律规范存在等问题还没有一个清楚的认识。自1982年以来，我们致力于这一问题的探索，形成了一点不成熟的看法。
一、礼是普遍适用的行为规范
在封建制社会，礼的内容囊括社会的一切方面，国家的政治与外交、战争与媾和、贡赋与兵役、宗教与祭祀、生产活动与经济关系、社会交往与人情往来、家庭生活与婚丧嫁娶，都有具体的礼的规范做约束。社会的政治生活、经济生活和精神生活都离不开礼，礼是社会一切应为行为的规则，是普遍适用的行为规范。正如《礼记·曲礼》所说：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”但是，以前的学者根据《礼记·曲礼》中的“礼不下庶人，刑不上大夫”的字样，多认为“礼”和“刑”是两种不同性质的行为规范，适用于不同的范围，礼仅适用于士以上的贵族，刑则仅适用于庶人。这种看法始自汉代。《白虎通》最先将这两句话连注为：“礼为有知制，刑为无知设。”近人梁启超首次把这两句话说成古代社会的阶级原则，以后的学者多坚信这种说法。其实，在封建制社会，各个等级有各个等级的礼，庶人也毫不例外，根本不存在“礼不下庶人”的阶级原则。
“乐合同，礼别异。”（《荀子·乐论》）礼的基本特征是“异”，即等级性，是我国封建制社会等级结构在上层建筑的反映。礼的核心是宗法制度。而宗法制度是根据血缘关系的亲疏进行多层次的分封，形成了多等级。自宗法言，有大宗小宗之别；从政治言，有天子、诸侯、卿大夫、士等四级爵秩，而诸侯之中又有公、侯、伯、子、男五等，大夫、士又各分上、中、下三级。血缘上的亲疏与政治上的尊卑相重合，政权、族权、神权合为一体。周政权是一个以周天子为顶端的金字塔式的等级组织。每个等级的成员有自己的特定权利、义务，经济上有特定的物质利益。“礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”（《荀子·富国》）一切物质享受，都与各自的身份、社会地位的等级相适应。“贵为天子，富有天下，是人情之所同欲也，然则从人之欲，则势不能容，物不能赡也。故先王案为之制礼义以分之，使有贵贱之等，长幼之差，知愚、能不能之分，皆使人载其事而各得其宜，然后使悫禄多少厚薄之称，是夫群居和一之道也。……故或禄天下而不自以为多，或监门御旅、抱关击柝，而不自以为寡。”（《荀子·荣辱》）政治内容方面，孔子答齐景公问政时说：“君君、臣臣、父父、子子。”（《论语·颜渊》）在器物仪注上，更是等级鲜明。“名位不同，礼亦异数。”（《左传·庄公十八年》）“衣服有制，宫室有度，人徒有数，丧祭械用，皆有等宜。”（《荀子·王霸》）各个等级都有自己等级的礼，贵有贵者之礼，贱有贱者之礼，尊有尊者之礼，卑有卑者之礼。庶人从得不到封地的庶子发展而来，是低于士的一个没有爵秩的自由人等级。与天子、诸侯、大夫这些贵等级相比，他是贱等级。根据礼的“贵贱有等”的基本要求，天子有天子之礼，诸侯有诸侯之礼，大夫有大夫之礼，士有士之礼，庶人当然也应有庶人之礼。
在先秦史籍中，处处可以看到庶人与士、大夫、诸侯一样，有礼的规定。《国语·楚语》记云：“其祭典有之曰：国君有牛享，大夫有羊馈，士有豚犬之奠，庶人有鱼炙之荐。”“天子举以大牢，祀以会；诸侯举以特牛，祀以大牢；卿举以少牢，祀以特牛；大夫举以特牲，祀以少牢；士食鱼炙，祀以特牲；庶人食菜，祀以鱼。”“天子遍祀群神品物，诸侯祀天地三辰及其土之山川，卿大夫祀其祀，士庶人不过其祖。”此类例子不胜枚举，都说明庶人有庶人之礼。何况那些要求忠孝仁义、不得侵犯他人财产、不得危害宗法政权的礼，主要是要求庶人遵守的。“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”（《左传·昭公二十五年》）“夫礼，所以正民也。”（《国语·鲁语上》）“夫礼，所以整民也。”（《左传·庄公二十三年》）民，主要是指庶人，这些人是否安于统治，关系到宗法秩序的稳定，因而统治者用礼来约束民。
事实上，庶人也有成人、婚、丧、祭等活动，有冠礼、婚礼、丧礼、祭礼，要举行一定的仪式，只不过因地位低下，礼节没有贵族那么隆重而已。乡饮酒礼本身就是为士庶人规定的。至于朝聘礼、会盟礼、籍礼、享礼等，是贵族行的礼，庶人没有资格参加，但是“庶人不得参加”就是庶人在这些活动上需遵循的礼。《荀子·正论》篇记天子乘车外出时，“三公奉轭持纳，诸侯持轮挟舆先马，大侯编后，大夫次之，小侯元士次之，庶士介而夹道，庶人隐窜莫敢视望”。“奉轭持纳”“持轮挟舆先马”“随行”“夹道”之礼不下庶人，而“隐窜莫敢视望”也是礼，此礼确为庶人设，违背了也属于“非礼也”。
那么，以前的研究者为什么能得出“礼不下庶人”的结论呢？这是误解原文所致。《礼记·曲礼》的原文是：“国君抚式，大夫下之；大夫抚式，士下之；礼不下庶人。刑不上大夫，刑人不在君侧。”这段文字是两句话，虽然连写在一起，但意思毫不相干，应在“礼不下庶人”之后读句号。后人误将前句话的后半句与后句话的前半句连读在一起，这样虽然能自成一句话，但原来的两句话就不完整了。对于前一句，孔颖达疏：“国君抚式大夫下之者，抚，谓手据之。谓君臣俱行，君式宗庙，则臣宜下车。此独云大夫，则士可知也。大夫抚式士下之者，士为大夫之臣，亦如大夫于君也。……礼不下庶人者，谓庶人贫无物为礼，又分地是物，不服燕饮，故此礼不下与庶人行也。”分短句解释，大体不误，但未相衔接。抚轼是起立抚轼，在车上行礼表示敬意。《礼记·曲礼》的这句话是说，国君与大夫乘车路过宗庙，国君在车上抚轼低头表示对祖先的敬意，大夫既不能同样“抚轼”，更不能端坐，理应下车。大夫与士同车，大夫“抚轼”，士也只能下车行礼。庶人无车可乘，既谈不上在车上抚轼行礼，也谈不上下车行礼，所以此礼不及庶人。这里的“礼”在逻辑上是不周延的，“礼不下庶人”仅仅是过宗庙下车之礼不下庶人，并不是说一切礼都不下庶人，而且，“礼不下庶人”者，庶人之礼也。
二、礼既具备道德规范的形式，又具备法律规范的形式
礼的规范表现为习俗。《说文》云“礼，履也”。礼如同人行走留下的足迹一样，是人们行动留下的习惯，这种习惯为后人所“履”。用阶级的观点看，礼是由原始社会的习俗发展来的。封建统治阶级通过国家认可了一些符合本阶级利益的原始社会遗留下来的习惯，形成了封建制的“礼”，因此，礼在很大程度上仍保留了它固有的习俗性。冠、婚、丧、祭、射、乡饮酒礼，尽管圣人加以论述，各级官吏利用职权加以提倡推行，但在实际上，是以民间风俗习惯的形式而存在并流行的。虽然在我们所看到的《仪礼》等典籍中礼以成文的规范形式存在，但这是孔子及后世文人根据西周时期人们的实践活动归纳总结、提炼加工而成的。例如，祭礼，《荀子·礼论》：“祭者，志意思慕之情也，忠信爱敬之至矣，礼节文貌之盛矣，茍非圣人，莫之能知也。圣人明知之，士君子安行之，官人以为守，百姓以成俗。其在君子以为人道也；其在百姓，以为鬼事。”荀子是比较了解西周的情状的，且又非常重视“礼”，但他没有把礼说成是易于掌握的条文，而是说礼是“百姓以成俗”，“以为鬼事”，只有圣人才能加以系统地论述，才知道礼的妙用在于“以为人道”。可知，祭礼在当时以习惯的形式存在，是当时流行的风俗。
朝聘礼、会盟礼、贡赋礼、军礼这些有关国家制度方面的礼，似乎是有成文的礼的规范，其实也是习惯而不成文，至少不是规范化的条文，它们是先王先公所行的惯例。昭公四年申之盟时椒举说：“夏启有钧台之享，商汤有景亳之命，周武有孟津之誓，成有歧阳之蒐，康有邦宫之朝，穆有涂山之会，齐桓有召陵之师，晋文有践土之盟。”“夫六王、二公之事，皆所以示诸侯礼也，诸侯所由命也。”（《左传·昭公四年》）春秋时的椒举认为，六王二公所行之事为后世提供了范例，是“示礼”，后世的享、誓、蒐、朝、会、军、盟之礼就是起于这些先例。《左传》中很多处虽然将礼冠以“先王之制”“古之制”，如继承礼（《左传·襄公三十一年》）、朝聘礼（《左传·文公十五年》）、丧礼（《左传·昭公三十年》）等，但还是先王的范例，或举先例以明示礼的规范，如会盟执牛耳（《左传·哀公十七年》）、朝聘燕享牢数（《左传·昭公二十一年》）、田猎招虞人以冠（《左传·昭公二十一年》）、献俘礼（《左传·僖公二十八年》）、婚礼（《左传·哀公二十四年》）等，更说明礼不是成文的规范。
作为礼的习惯不是一成不变的，而是随着时代有所变化。人们所仿效的先例，也不是最古的一个固定的典范，而是距离时间较近的熟知的故例。关于朝聘时间的礼，《左传·文公十五年》载：“诸侯五年再相朝，以修王命，古之制也。”《左传·昭公三年》载，子大叔曰：“昔文襄之霸也，其务不烦诸侯，令诸侯三岁而聘，五岁而朝，有事而会，不协而盟。”《左传·昭公十三年》载，晋大夫叔向说：“明王之制，使诸侯岁聘以志业，间朝以讲礼，再朝而会以示威，再会而盟以显昭明。”春秋初年的文襄时期，可能还基本奉行周制，只是小有改进，两朝之间增加了一次聘。至昭公时，霸主征敛无度，要求小国朝聘次数大大增加，但时人不以为违礼，而称为“明王之制”，作为礼来遵守。丧礼，“先王之制，诸侯之丧，士吊，大夫送葬”（《左传·昭公三十年》）。文襄之时，则“君薨，大夫吊，卿共葬事”（《左传·昭公三年》）。到晋悼公死，郑派子西奔丧，子蟜送葬，二人皆卿。一旦改变旧制，新例就成为以后的“礼”。晋顷公卒，郑游吉（卿）吊且送葬，“魏献子使士景伯诘之曰：‘悼公之丧，子西吊，子蟜送葬。今吾子无贰，何故？’”（《左传·昭公三十年》）要求郑执行襄公十五年的“礼”。投降的仪式更能说明这个问题。《史记·宋微子世家》载：“周武王伐纣克殷。微子乃持其祭器，造于军门，肉袒面缚，左牵羊，右把矛，膝行而前，以告，于是武王乃释微子，复其位如故。”僖公六年楚围许，许僖公“面缚衔壁”，表示投降。楚成王问大夫逢伯如何办，逢伯告以周武王接受微子投降的成例，楚成王按例实行。后来，楚灭赖，“赖子面缚衔壁，士袒，舆榇从之，造于中军，王问诸椒举。对曰：‘成王克许，许公如是，王亲释其缚，受其壁，焚其榇。’王从之”。（《左传·昭公四年》）投降的礼节虽没大变化，但后世并不都以周武王为典范，而是以时间距离较近，能熟悉的范例为礼。所以椒举不举周武王之例，而是举出较近的楚成王之事。
道德规范与法律规范表现形式上的区别在于：道德规范表现为“社会意志”，是风俗习惯；法律规范表现为“国家意志”，一般以法律、法令为表现形式，但习惯经过国家认可也就表现为“国家意志”了。礼是习惯，是当时通行的伦理观念。行为的正当与不正当、高尚与卑鄙、善与恶、美与丑都以礼为衡量标准。在人们的意识中，君令臣共，父慈子孝，兄爱弟敬，夫和妻柔，姑慈妇听是天经地义，天子赋天下，诸侯赋一国，大夫赋采邑，庶人食于力是理所当然，不同地位的人有不同服饰，在各种活动中有不同的行为规范。按照这种伦理观念行动，奉行流行的习惯，就是正当的、美的，否则，即为众人所不齿。礼表现为“社会意志”，因而它具有道德规范的表现形式。但是，作为礼的表现形式的习惯，在很多情况下是由国家强制力保证实行的，这种保证就表明国家的认可，因而，礼在很多情况下也表现为“国家意志”。这说明，礼不仅具有道德规范的表现形式，而且具有法律规范的表现形式，是习惯法。
三、礼既符合道德规范的结构又符合法律规范的结构
法理学的常识告诉我们，一切法律规范都由三个要素构成，这就是假定、指示和制裁，即每一条法律规范在逻辑上都包括假定、指示、制裁三个组成部分。假定，指明该规范的适用范围和条件；指示，指明行为的界限和模式，即应该做什么，不应该做什么，允许做什么，不允许做什么；制裁，指明违反该规范的后果。三个部分都必须具备，否则就不成其为法律规范了。但是一个法律规范与一个法律条文是有区别的。在一个法律条文中不一定同时具备三个部分，而要几个条文才构成一个规范。在一般情况下，每一个条文中都具有假定和指示两部分，而制裁部分在某些法律条文则往往不出现，或规定在其他法律文件中（如婚姻法），或可以从条文中推论出来（如宪法、诉讼法）。礼虽然是习惯，是以具体的“故事”来表现的，但它明确为人们提供了行为的规范。由于人们从幼年起就受传统习惯的教育，在实践中反复受到训练，因而在任何场合、任何活动中都能清楚地知道，依据自己的身份、地位、年龄、性别应该怎样行为，不得怎样行为。即使有时不了解某种活动中自己的行为规范，只要别人讲出“先王”“先公”的“故事”或某种习惯，就能立刻知道自己应与哪个等级的人相比附，从而采取什么样的具体行为。孟武伯随鲁哀公会盟，不知该由谁“执牛耳”，季羔讲了两个先例，孟武伯当即说“然则彘也”。（《左传·哀公十七年》）可见，任何一条礼，都清楚地指明了在某种场合的行为界限和模式，具有假定、指示两个要素，这是道德规范和法律规范所共有的。在逻辑结构上，道德规范和法律规范的区别在于，是否具有制裁这个部分。礼虽然是为人们提供行为模式的正面规范，但在传统礼治中，违礼是要予以制裁的，这种制裁不仅有舆论谴责，而且有国家强制的制裁。在《左传》中有大量实例为证。
1.弑君
弑君是最大的违礼，在绝大多数情况下是要予以国家强制制裁的。春秋时期，王室衰微，无力惩罚，只好由霸主代行制裁，甚至由各诸侯国的国人、执政者制裁。对弑君者即使在当时无条件惩罚，在人们的观念中也是“常刑不赦”，甚至过若干年以后还要惩罚。《左传·文公十七年》载：“晋荀林父、卫孔达、陈公孙宁、郑石楚伐宋，讨曰：‘何故弑君’。”陈夏征舒弑陈灵公，楚伐陈“杀夏征舒，轘诸栗门，因县陈”（《左传·宣公十一年》）。
2.杀嫡立庶
嫡长子继承制是宗法制的根本内容，礼以宗法制为核心，就必然把嫡长子继承制作为最主要的保护对象。破坏嫡长子继承制，是严重的违礼，因而封建制国家一定要用暴力进行镇压。曹公子负刍杀太子而自立，诸侯会合而讨，“执而归诸京师”（《左传·成公十五年》）。
3.不臣王室
周天子分封诸侯，诸侯有义务向王室缴纳贡赋。诸侯不朝、不共、违王命都是违礼。即使春秋时期周室衰微，较强大的诸侯在讨伐别国时，仍往往以“讨不臣王室”等为旗号。《左传·隐公九年》载：“宋公不王。郑伯为王左卿士，以王命讨之，伐宋。”齐桓公称霸伐楚，管仲对楚宣称：“尔贡包茅不入，王祭不共，无以缩酒，寡人是征。”（《左传·僖公四年》）
4.不祀和祭祀不敬
礼是由祭祀发展来的，祭祀是礼的主要内容。“夔子不祀祝融与鬻熊，……楚成得臣、斗宜申帅师灭夔，以夔子归。”（《左传·僖公二十六年》）郑大旱，使屠击等祭山，而他们砍了山上的树，子产说：“有事于山，蓻山林也；而斩其木，其罪大矣。”于是夺了他们的封邑（《左传·昭公十六年》）。
5.富而越制
每个人的财产数量必须与自己的地位和身份相称，否则即是违礼。“楚观起有宠于令尹子南，未益禄而有马数十乘。楚人患之，……王遂杀子南于朝，轘观起于四竟。”（《左传·襄公二十二年》）郑驷秦豪富奢侈，身为下大夫而“常陈卿之车服于庭”，郑人杀之（《左传·哀公五年》）。
6.婚礼不如仪
按礼，“凡公女嫁于敌国，姊妹则上卿送之，以礼于先君；公子，则下卿送之。于大国，虽公子，亦上卿送之”（《左传·桓公三年》）。齐陈无宇送女于晋，晋侯宠爱这个齐女，虽不是嫡夫人而要齐以嫡夫人之礼送之，因陈无宇是上大夫，故“执诸中都”（《左传·昭公二年》）。
7.违犯军礼
晋侯之弟杨干扰乱军行，中军司马魏绛戮其仆，晋侯说：“吾子之讨，军礼也。”（《左传·襄公三年》）晋侯说得明白，乱军行列是违犯军礼，应该惩罚。
从上看出，对违礼者往往要给予国家强制的制裁，这是不可否认的事实，但为什么先秦典籍中没有一处明确指出违何礼给予何种刑罚呢？应当承认，在礼的本身是没有具体的规定，但礼治的传统要求执政人根据自己对违礼行为的性质及其危害的认识，临时作出决定。这样，执法人总是要对具体的违礼行为加以概括，列出罪状，然后说明给予何种刑罚。《左传》中共有五处明确开列罪状：
也。弃仲章而夺黎氏地，三也。虐我伯姬，四也。伤其君目，五也。（《左传·宣公十五年》）
上录五人共十九条罪状。其中“伤君之目”“矫君位”“蔑先君冢卿”“君在国用兵”“专伐”“袒裘”“不释剑”是不敬君主，违犯事君之礼；“不祀”违犯祭礼；“紫衣”是僭越；“昆弟争室”是乱伦；“舍大臣而与小臣谋”“不下上大夫”是不尊贵；“幼而不忌”“兵其从兄”是不亲长上；“虐我伯姬”是不事大国；“暴妾使余（待嫡母若婢妾）”是不敬嫡母。上列都是执法者根据违礼的事实概括出来的罪名，所给予的制裁都是国家强制。可见，礼既符合道德规范的结构形式，又符合法律规范的结构形式。
四、礼具有道德与法律的双重属性
根据马克思主义的法学理论，我们知道，法的最根本特征是：由国家强制力保证实行。这一点使法律规范同其他社会规范，首先同道德规范有所区别。使用国家强制的制裁，无论是行政制裁、民事制裁还是刑罚制裁，该规范就是法律规范。相反，使用舆论制裁，不管这种制裁来自什么方面（国家、团体或个人、圣人或平民、尊长或卑幼），也不管这种制裁给行为人带来多少严重的后果，这种规范都属于道德规范。根据《左传》的记载，对违礼者使用的制裁方法，归纳起来，大约有十一种：讥讽、责让、诘难、卑贬（包括拒朝、降礼秩、贬爵级、留止、执）、夺邑、鞭抶、放逐、轘刖、杀戮、征伐、取灭。将这些制裁方法分类，讥讽、责让、诘难属于舆论制裁，后八者属于国家强力制裁，其中卑贬属于行政处分，鞭抶属治安处分，夺邑、放逐、轘刖、杀戮、征伐、取灭属于刑罚方法（夺邑、取灭有没收财产和剥夺政治权利的性质）。舆论制裁，旨在促使被讥讽、指责、诘难一方内心觉醒，提高道德水准，自觉地把自己的言行纳入礼的规范。用这种制裁保证实行的礼的规范就是道德规范。国家强力制裁的诸种方法，虽然属于不同的法律部门，它们之间轻重悬殊，但都具有国家强制性，超出了舆论的范畴，因而用这种制裁保证实行的礼的规范属于法律规范。
但是，封建制国家用以调整所有社会行为的规范在逻辑上分为两个组成部分，一部分是规定人们行为规则的浩繁的礼，另一部分是制裁违礼行为的种种方法。原则上，违礼即给予制裁；具体上，每一种礼的规范并未同某种制裁方法固定地联系在一起。对一种违礼行为给予何种制裁，并无事先规定，而是由执政者根据自己对该行为的社会危害性的认识，在诸种制裁方法中任意选择一种。晋大夫叔向说得准确：“昔先王议事以制，不为刑辟。”（《左传·昭公六年》）不事先规定出惩罚方法，而是根据具体事实来定。要制裁是公开的，给予何种制裁则是秘密的，藏于执政者心中，高下由心。杜预注叔向语云：“临事制刑，不豫设法。”（《左传·昭公六年》）这是颇为精当的。前述十一种制裁方法，轻重悬殊，但由于执政者对具体的违礼行为的危害性理解不同，所以在不同时期、不同场合，往往相同的行为给予极不相同的制裁，或者极不相同的行为给予同一种制裁。
郑厉公被国人逐出国，后复国。以“不为被逐的君主通风报信”的罪名杀死大夫傅瑕（《左传·庄公十四年》）。卫献公被逐后复辟，以同样罪名责让其叔父文子，文子申辩后欲出奔，但卫献公挽留了他（《左传·襄公二十六年》）。二者行为相同，但前者处死，后者责让了事，同事不同罚。
《左传》中共三次使用轘刑。桓公十七、十八年载，郑大夫高渠弥杀郑昭公立公子亹。第二年首止会盟，齐轘高渠弥。宣公十、十一年载，夏征舒弑陈灵公而自立。第二年楚庄王入陈，杀夏征舒，轘诸栗门。襄公二十二年，“楚观起有宠于令尹子南，未益禄，而有马数十乘。……王遂杀子南于朝，轘观起于四竟”。前两例是弑君，后一例是富而越制。两种行为性质不同，都施轘刑。不同事而同罚。
春秋时，“不死伍乘，军之大刑也”（《左传·昭公二十一年》），很多人打了败仗被处死了。《韩非子·五蠹》：“鲁人从君战，三战三北，仲尼问其故，对曰：‘吾有老父，身死莫之养也。’仲尼以为孝，举而上之。”孔子认为鲁人临阵逃跑是出自“孝”的动机，不仅不是犯罪，而且是道德高尚，遂“举而上之”，重罪不罚。
楚平王使城父司马奋扬去杀太子建，奋扬事先通消息，使太子逃出国，平王责问奋扬，对曰：“君王命臣曰：‘事建如事余。’臣不佞，不能苟贰。奉初以还，不忍后命，故遣之，既而悔之，亦无及已。”王使奋扬“从政如他日”（《左传·昭公二十年》）。违背王命，放跑了最大的政治犯。在当时是严重的犯罪，但奋扬表示改悔，楚平王仅责让了事，令其官复原职，重罪轻罚。
卫侯请浑良夫食：“良夫乘衷甸两牡，紫衣狐裘，至，袒裘。不释剑而食。太子使牵以退，数之以三罪而杀之”（《左传·哀公十七年》）。侍君衣饰不整，处以死刑。轻罪重罚。
不仅不同的人对同种违礼行为有不同的理解，从而给予不同的制裁，而且同一个人对同种行为也有不同的理解而给予不同的制裁。郑之公孙楚与公孙黑争娶徐吾犯之妹，这个女子跟了公孙楚。“子晰（公孙黑）怒，既而衷甲以见子南（公孙楚），欲杀之而娶其妻。子南知之，执戈逐，及冲，击之以戈。”子产评之曰：“直钧，幼贱有罪，罪在楚也。”于是执子南而数其五罪，放逐于吴（《左传·昭公元年》）。第二年，公孙黑欲作乱，因伤疾发作而没有成功。子产数其三条死罪，其中就有“昆弟争室”一条。同一件事，在前一年持包庇态度，连谴责都没有；第二年则成为死罪。可知，在不同条件下，由于统治阶级的需要不同，执政者对违礼行为的危害性认识不同，制裁也就不同，重者可能是杀戮灭族，轻者可能责让了事。
有人认为，像“弑君”一类的危害政权的违礼行为，从来是给予刑罚惩罚，而不会只予以舆论谴责。这是不了解周代以前统治者的法律思想，而以秦汉以后的“绝对君权”观念来认识古代社会。封建统治阶级建立自己的统治后，继承和沿用了一些符合自己意志的氏族社会末期的习惯，而很少进行正式的立法活动，只是在他们认为某些违反这些习惯的行为侵犯了自己的利益时，才通过国家强制力惩罚违反者，保证这些习惯的实行。这种制裁活动就是对习惯的认可，从而把这些习惯上升为国家意志。“弑君”在一般情况下，是对政权的威胁，对统治阶级根本利益的侵害，因而统治者对弑君者较多地使用国家强制惩罚，即在大多数情况下是把这种违礼行为作为法律上的犯罪来处理的。但是，封建制统治者如周公等认为，自己的统治是由天“授命”的，如果失“德”，不能“敬天保民”，天就“不辅”，就要“坠厥命”。这时的君主已不能代表统治阶级的利益，因而弑这种君，不仅不是侵犯统治阶级的根本利益，而且被视为维护统治阶级的根本利益，甚至是行“天罚”。在实践中，这些弑君者也不被惩罚。晋厉公听信大夫胥童的谗言，一朝杀三大夫，并执卿栾书、中行偃。“栾书、中行偃使程滑弑厉公”（《左传·成公十七年》），其他卿大夫既不制止，亦不讨贼，甚至连谴责都没有，足见当时的其他掌权者对这种行为是同意的，至少是不反对的。郑僖公不礼遇大夫，子驷弑之。执政不仅不谴责弑君者，还同意“以疟疾赴于诸侯”（《左传·襄公七年》）。
违礼制裁的这种不确定性决定了不能笼统地说礼是道德规范还是法律规范。只有在具体事件中才能确定该条礼是何种属性，如果用舆论制裁方法来保证实行则为道德规范，如果用国家强制的制裁方法保证实行则为法律规范。由于违反同一种礼在不同的场合，不同的时间往往给予性质截然不同的制裁，因而同一条礼的规范在此种情况下是道德规范，在彼种情况下可能就是法律规范；此人执行是道德规范，他人执行则可能是法律规范。道德规范与法律规范浑然一体，谁也不能笼统地从礼的本身分出哪条礼是道德规范。因此，我们只能说，礼既具有道德规范的属性，又具有法律规范的属性，礼一身二任，担负着道德规范与法律规范的双重任务。
五、封建制社会不存在独立于礼的法
在封建制社会，文化低下，人们的认识水平有限，他们既不可能认识到社会规范中有道德规范与法律规范之别，也没有体会到区分二者的必要。统治者和被统治者都把当时的习惯作为唯一的行为规范，认为奉行这些习惯是天经地义。庞德说过：“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的，甚至在像希腊那样的文明里，人们也通常使用一个词来表达宗教、礼仪、伦理习惯。调整各种关系的传统方式、城市的立法和所有这一切都被看作一个整体，我们应该说，现在我们称为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。” [7]这是基本符合阶级社会初期的情形的。在中国，礼起着这种控制作用，在礼之外，再没有什么法律规范。
（一）“刑”仅仅是刑罚而没有法律的内容
研究封建制社会法律史的学者，多把“刑”与“法”作为一个概念，认为先秦史籍中的“刑”就是法律规范，从而根据《尚书·吕刑》中的“刑三千条”、《左传》中的“禹刑”“汤刑”“九刑”，断定在铸“刑书”“刑鼎”之前就有成文法存在了。
其实“刑”仅仅指刑罚方法，其本身没有包含任何规范性的规定。《说文》：“刑，刭也。”段玉裁注曰：“刑者，五刑也。凡刑罚、典刑、仪刑皆用之。刑者，刭颈也，横绝之也。”刑起于兵，在封建制社会兵刑不分，刑不仅包括帝制社会的五刑，还包括兵。但刑只是制裁方法，并没指明对何人因何事用刑，它必须同礼的规范相结合，即用它来制裁违礼者，才能构成法律规范，它自身绝不是什么规范。《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。三辟之兴，皆叔世也。”叔世乃衰乱之世，即人们不守礼、社会秩序紊乱之时，也即“乱政”。由于人们违礼，所以才用刑。有人把“禹刑”“汤刑”“九刑”理解为三种刑律，说：“刑律古已有之，但由统治者掌握，高下由心。”（《左传·昭公六年》，杨伯峻注）这里未免存在一个难于解释的矛盾。刑律，应当是行为规范与刑罚固定地联系在一起的。既然刑律古已有之，则制裁方法就是法定的，而绝不能是由统治者“高下由心”；反之，如果承认那时惩罚“高下由心”，则行为规范应当没有与刑罚固定结合，因而不能称之为刑律，而只能一边是作为行为规范的礼，一边仅仅是作为制裁手段的刑。
（二）春秋以前的“法”字无法律的含义
“法”字在先秦典籍中并不鲜见，不少学者认为这个“法”字就是法律。我们细读经典体会到，这个“法”字无法律的含义，而是指常循之法式，也即习惯，从而也可以说是礼。《尔雅·释诂上》：“法，常也。”疏曰：“皆谓常，礼法也。”《左传》中的“被庐之法”“夷蒐之法”的“法”字即此意，而不是法律。“蒐以示礼”，通过行大蒐礼，调整军制，排列班爵，演示礼仪，训练阵法，起到别上下、顺少长、明贵贱的作用。蒐礼上所建立的体制、班爵为后常行，所演习的礼仪为后常法，更主要的是，在蒐礼上执政者要发布政令，作为礼法，这些通谓之“法”。
《周礼》一书虽然晚出，但其中许多“法”字仍在很大程度上保留了“常”的意义。《周礼·大宰》：“掌建邦之六典，以佐王治邦国。”郑玄注曰：“典，常也，经也，法也。王谓之礼经，常所秉以治天下也，邦国官府谓之礼法，常所守以为法式也。”“法”是指常守的法式、典范，礼法并提，说明二者意义相近。《宰夫》：“掌治朝之法，以正王及三公六卿大夫群吏之位，掌其禁令。”治朝之法即朝仪，朝仪乃常行的习惯，这显然属于礼的范畴。《射人》：“以射法治射仪。”疏：“射法者，是射人所掌王射之礼。”直谓射法就是射仪，射人根据以前的射仪的范例治今之射仪，使合法式。《大司乐》：“掌成均之法。”郑玄引董仲舒云：“成钧，五帝之学；成均之法者，其巡礼可法者。”董仲舒直截了当地说，法就是为后人所效法的礼。
此外，具有划时代意义的“刑书”“刑鼎”的名称本身也是此前的“法”字不具有法律之义的铁证。假如此前早已有了独立于礼的法，而且以“法”作为其名称，那么，具有实际法律意义的刑书、刑鼎为什么不以与其实际相符的名称——“法”为名，而偏偏名之曰“刑书”“刑鼎”？正是由于没有独立于礼的法，没有现代意义上的法的概念存在，人们只是看到礼与刑的分离。因此，在具有法律意义的刑书、刑鼎产生时，他们仍注意于作为制裁的刑的一方面，称之为“刑书”“刑鼎”，而没有把“法”作为反映这一客观事物实质的概念。
（三）“彝”并非成文法
《尚书·周书》中“彝”字凡二十见，有些学者认为这就是成文法。我们认为，这种说法也欠妥当。说“彝”具有法的性质是可以的，但不能说它是成文法，因为它本身是礼。
尊、彝、鼎、爵等器物是殷人创造的，到周代常用于祭祀，遂逐渐成为神圣的礼器。分封时，常与土地一起赐予受封者，以作为享有这块土地占有权的象征，于是这些礼器具有了权利义务的意义。清阮元说：“钟鼎彝器，三代之所宝贵，故分封赠器，皆以是为先，直与土地并重。”（《研经室三集卷三·积古斋钟鼎彝器欸识序》）不同等级、不同场合使用不同的礼器，因此，尊彝之器包藏了周代的等级制度，也就是表现了礼。阮元说：“器者，所以藏礼。……然则器者，先王所以驯天下尊王敬祖之心，教天下习礼博文之学。”（《研经室三集卷三·积古斋钟鼎彝器欸识序》）礼所以别贵贱，尊彝所以别尊卑。礼器保藏了礼所规定的制度。由于礼器是权力的象征，所以常常在上面铭刻先王、先公的事例，以表明其尊贵，作为后世的行为典范，甚至铭刻些民事诉讼和违礼处罚的案例，以明示人们应如何守礼。这些铭文已具有了礼的性质，但由于铭刻于器物上，所以当时人们都以器物名之。“尊彝皆礼器之总名也。……尊有大共名之尊，有小共名之尊，彝则为共名而非专名。”（王国维《观堂集林·说彝》）“彝”为共名而非专名，所以人们就以“彝”作为礼器铭文中的礼的名称。铭文中的礼为时人及后人常行，故《尔雅·释诂》又训“彝”为“常”，由此可推知，“彝”即礼。近人王国维论述得精当：“周之制度典礼……此之谓民彝。其有不由此者，谓之非彝。《康诰》曰：‘勿用非谋非彝’，《召诰》曰：‘其惟王勿以小民淫用非彝’。非彝者，礼之所去，刑之所加也……故曰‘惟吊兹不于我政人得罪’，又曰‘乃其速由文王作罚’，其重民彝也如此。”（《观堂集林·殷周制度论》）
此外，《周书》本身也有大量材料证明“彝”是礼而非成文法。《康诰》：“元恶大憝，矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事，大伤厥孝心；于父不能字厥子，乃疾厥子。于弟弗念天显，乃弗克恭厥兄；兄亦不念鞠子哀，大不友于弟。惟吊兹，不于我政人得罪，天惟与我民彝大泯乱。曰：乃其速由文王作罚，刑兹无赦。”不孝、不恭、不慈、不友、就是泯乱“民彝”，是元恶大憝，因而周公才让康王封予以惩罚，可知“民彝”的内容就是孝敬慈友，这与礼是完全一致的。而且，周公一方面说“民彝泯乱”，一方面告诉康王按照文王作罚的样子去制裁，这正是从侧面反映出“民彝”中违礼的行为并没同特定的刑罚方法固定地结合在一起，这恰恰与礼的罪刑擅断的特点相吻合。
六、法的独立
春秋时期，铁制农具和牛耕的普遍推行，要求用一种新的生产关系代替原有的封建制的生产关系。封建制逐渐解体，地主经济制度开始萌芽，且日益发展。这种经济基础的变革，反映到上层建筑上就是封建制的礼制日趋崩溃，地主阶级国家的法不断孕育、成长，最终从礼的体系中分离出来，建立了独立的法律规范体系。当然，法的分立是以统治者司法经验的积累为条件的。在长期的礼治实践中，统治阶级的司法经验不断丰富，他们渐渐懂得了哪些行为对统治阶级的根本利益危害比较大，哪些行为在通常情况下危害比较小，在他们的头脑中逐渐形成了一些违何礼给予何种制裁的模式。据《尚书·吕刑》记载，到西周中期，统治者就能够根据社会危害性的大小，把各种违礼行为大致区分为“正于五刑”“正于五罚”“正于五过”，把应刑和应罚区别开来，这就把礼的规范与刑罚方法相对固定地结合在一起了，限制了执法官吏的擅断权力，在礼的分化道路上迈出了第一步。
封建主阶级的统治者最先体会到封建主权力的重要，认识到对封建主的违礼是对自己阶级利益最大的侵害，因此，他们总是用最重的制裁方法——死刑来惩罚行为者，这就在通常情况下把一种具体的违礼行为与某种特定的刑罚固定地结合在一起，只要出现这类违礼行为，无论是何人执法，都要确定无疑地给予这种刑罚，这就是所谓“常刑”。《左传》中曾五处出现“常刑”的字样。庄公十四年“傅暇贰，周有常刑”。昭公二十五年“臣之失职，常刑不赦”。昭公三十一年“有君不事，周有常刑”。哀公三年“命不共，有常刑”“有不用命，则有常刑，无赦”。对君主违礼与死刑固定地结合起来，成为法的规范，在礼中产生了法的萌芽。这种萌芽是不断成长、壮大的。后来，“常刑”已发展为对较严重的违礼行为都处死，冲破了仅是对侵犯君主权力的违礼行为处以死刑的框架。而且，“常刑”也逐渐扩展到其他的刑罚，泛指某种行为与特定的刑罚相联系的习惯。但是，这种相对固定的习惯仍不排除罪刑擅断，即使在有成例的情况下，统治者仍可根据自己对某种行为的危害性的理解给予不同的制裁。“有君不事，周有常刑”（《左传·昭公三十一年》），但是逼走鲁昭公的季孙却说：“若弗杀而亡，君之惠也。”（《左传·昭公三十一年》）可见，君若施恩惠，可以打破常规，“弗杀而亡”，甚至可以不制裁。同时，这些“常刑”仅仅是个别的法律规范，还没有发展成为独立的规范体系。因此，我们只能说，这些“常刑”是法的萌芽，固定地惩罚习惯从无到有、由少到多的事实，反映了成文法因素在礼的母体中的孕育过程，量变过程，但直到郑铸刑书，法的萌芽始终未冲破礼的外壳，发展为独立于礼的法律制度体系。
春秋末期，法的萌芽完成了量变过程，终于冲出了礼的母体，郑铸刑书、晋铸刑鼎标志着法的独立，这是具有划时代意义的重大历史事件。是罪刑法定还是罪刑擅断，这是法与礼的分水岭。刑书、刑鼎就是把罪与刑固定地连在一起，罪刑法定，宣告法从此脱离了礼，具有了自己独立的形式，形成了独立的规范体系。
法律与道德、宗教由混合到分化，是法律进化的普遍规律。印度的《摩奴法典》就是从礼典中分出来的。婆罗门教徒的礼典不只一种，其名称或冠以编纂者的名字，或用该礼典所属之家的姓。《摩奴法典》就是出自“摩奴”家的礼典，其格言体经典有《祭牺经》《清净经》《律法经》三部分，后来其第三部分《律法经》成为诗体法典——《摩奴法典》。据日本著名法学家穗积陈重考证，希腊、罗马的法也是从礼中分化出来的，其古代法也包含于礼典之中。王即位以即位礼，婚姻以婚姻礼，养子以收养礼，相续以丧祭礼等，一切制度都是关于祭祀天地、山川、祖宗、族神的宗教礼典的一部分。《梭伦法典》中，祭祀礼占其最重要的部分。罗马最古老的法令——王法（Leges Regiae）中遗存的都是宗教典礼。
但是，这种分化根据各自国情的不同而呈现不同的状态。在印度，礼法分化仅有其端倪，没有彻底分化。所谓的“圣律”，仍是宗教法典，兼有礼典和法典的性质，至今尚保存其古老状态。在中国首先分化出来的是刑法。郑铸刑书、晋铸刑鼎、魏的《法经》、商鞅变法后的《秦律》都是首先将那些危害统治阶级根本利益的违礼行为与特定的刑罚手段联系起来。商鞅治秦变法，摈弃礼治，实行法治，甚至以刑罚方法保证民事、婚姻家庭方面的规范实行，企图将道德与法律绝对分离开来。秦失败的经验使其后的统治者认识到：中国是以家族为本位的，治国必须齐家，伦理观念在统治中起着极大的作用，这是法所不能替代的。但历史已经前进，不允许恢复封建制社会的礼治，必须寻找一条途径充分发挥礼、法的长处。于是汉以后的统治者一方面又恢复了礼在调整民事关系、婚姻家庭关系以及国家祭祀、殡仪、王位继承等方面的作用，依靠国家强制和社会舆论、内心信念、传统的精神力量两种手段保证其实行。因此，这部分礼仍具有道德和法律的双重属性，而且在整个地帝制社会，也没有完成礼法的分化。另一方面，用礼的伦理思想改造了既存的法律制度，礼入于法，加强了法律的道德基础，从而完善帝制社会法律。
在思想上，自秦焚书以后，历代文人学者对刑名法术的厌恶观念一直在隐隐地起着支配作用。他们不想承认礼法分化的事实，仍以“刑”称法，把法仅看作制裁的手段，是“刑”的别名，认为礼为本，法为末，礼法是本末表里关系，法是为礼而存在的。汉和帝时廷尉陈宠上表云：“礼之所去，刑之所取也。大辟二百，耐罪赎罪二千八百，并为三千，其余悉删除，使与礼相应。”（《后汉书·陈宠列传》）以封建制社会的思想况汉之情形，并企图删律条，使合威仪三千之数，可见守礼思想的顽固程度。《唐律疏议序》亦云：“夫礼，民之防也，刑，礼之表也。二者相须犹口舌然。礼乐禁于未荫之前，刑制于已然之后。”甚至“德主刑辅”的提法也是显示了不承认法已独立的情绪。这种现象存在于君主专制社会始终。但由于法的独立已成为不容否认的事实，那些学者也不得不用“礼入法”去影响和改造汉承秦而来的法律制度。
附：
再论封建制社会的礼与法 [8]
——兼答李衡眉、范忠信
1985年我们在《中国社会科学》上发表了一篇题为《略论奴隶社会的礼与法》 [9]的论文，引起我国法律史学界的重视。在1989年出版的《中国法律制度史通览》一书中，编著者曾宪义教授、郑定先生以大篇幅的引文系统地介绍了该文的基本论点和论据，并评论说：“在对中国奴隶社会时期礼与刑问题的研究中，《略论奴隶社会的礼与法》一文是一篇比较全面、比较系统的研究成果。其中关于‘礼’具备道德规范和法律规范双重属性，‘礼’符合法律规范的结构的论述颇为精辟，由此而得出的中国奴隶社会不存在独立的法，‘刑’仅仅是刑罚而没有法律内容的结论既新颖且有说服力。在近年来的法制史研究中，西周时期的‘礼’具有法律规范的属性的观点已为大多数人所承认，但关于当时的‘刑’是否如文章作者所说仅仅是刑罚而没有法律的内容，甚至连刑法适用的具体内容都不包括，则尚待进一步研究和探讨。” [10]仁者见仁，智者见智。就在我国奴隶社会的“刑”是否具有法律内容、是否仅仅是刑罚手段问题上，先有范忠信等学者在其《情理法与中国人》 [11]一书中提出了不同的见解，后有李衡眉先生在《河南大学学报》1993年第1期对“奴隶社会不存在独立于礼的法”说，提出了系统的质疑。基于不见知而责己的传统，进一步阐述我们的观点，并同范忠信先生和李衡眉先生共同讨论，希望对我国封建制时期的“礼”与“法”的学术争论有所推进。
一、“礼”与“法”的区别
我国封建制社会礼治时期的“礼”与春秋战国时期的“法”，同样是约束人们行为的规范，要求人们按“礼”或按“法”的规定实施自己的行为，否则就要被认定为“非礼”或“违法”行为，要受到相应的制裁。法家学派把“法”视为普遍适用的行为规范，并把它比喻为“权衡”“规矩”“尺寸”“绳墨”。《商君书·修权》篇说：“先王县（悬）权衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。故法者，国之权衡也。夫倍（背）法度而任私议，皆不知类者也。不以法论知、能、贤、不肖者，惟尧，而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之，赏诛之法，不失其仪，故民不争。”《韩非子·有度》篇说：“巧匠目意中绳，然必以规矩为度，上智捷举中事，必以先王之法为比。故绳直而枉木于，准夷而高科削，权衡县而重益轻，斗石设而多益少。故以法治国，举措而已矣。”同样，儒家也把“礼”视为行为规范，并有同样的比喻。孔子说他自己“七十而从心所欲不逾矩”（《论语·为政》），就是达到了修养的最高境界，随意的思想行为也都能与礼的规范相一致，实际是把礼比喻为规矩。孟轲说：“离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆；师旷之聪，不以六律，不能正五音；尧舜之道，不以仁政，不能平治天下。”（《孟子·离娄上》）他所谓的“仁政”就是礼治。实际上孟轲也是把“礼”比喻为规矩。对这点，荀况说得最明确。他说：“故绳墨诚陈矣，则不可欺以曲直；衡诚悬矣，则不可欺以轻重；规矩诚设矣，则不可欺以方圆；君子审于礼，则不可欺以诈伪。故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也。”（《荀子·礼论》）
但是，“礼”与“法”在性质、形式和运用上，仍然有原则性的区别。
1.“礼”是诸种不同性质规范的复合体，“法”则是单一性质的行为规范，“礼”是由法律、道德、宗教信条、伦理习俗综合而成的行为规范体系。在拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文中，从法律史学的角度，突出地强调了礼是法和道德的统一体。其实，任何民族最初出现法律时，也都是注重不同性质的行为规范的统一体，无论是中还是西，概莫能外，美国法学家罗思科·庞德说：“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。甚至在像希腊城邦那样先进的文明中，人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体；我们应该说，现在我们称为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。” [12]对于此种综合多种性质复合体的行为规范，在西方古代称之为法律，而中国古代则称之为“礼”。后来的法或法律，是仅仅靠国家强制力作为实施保证的单一性质的行为规范体系。在拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文中，在规范的根本属性上，我们始终把握住礼是法和道德的复合体，而法是单一性质的法律规范这一根本区别。
2.“礼”是不成文的习俗，而“法”是成文的规范。礼是由原始社会出现私有财产、父家长家庭和部落联盟以后的习俗转化而来的，并在整个封建制社会时期都作为习俗而存在。即使到了礼治鼎盛的西周，对天子、诸侯、卿大夫、士的等级权力，也未曾留下当时成文的规定，而仅仅是由牢固的信条形成的习惯。至于行之于众庶百姓中的多种形式的礼，更是作为习俗而存在的。荀况说：“祭者，志意思慕之情也，忠信爱敬之至矣，礼节文貌之盛也，苟非圣人莫之能知也。圣人明知之，士君子安行之，官人以为守，百姓以成俗。其在君子，以为人道也；其在百姓，以为鬼事也。”（《荀子·礼论》）至于朝聘礼、会盟礼、军礼也都是先王的“故事”和范例。据《左传·昭公四年》记载，楚灵王会诸侯于申，并问礼于令尹椒举，椒举回答说：“夏启有钧台之享，商汤有景亳之命，周武王有孟津之誓，成有歧阳之蒐，康有邦宫之朝，穆有塗山之会，桓有召陵之师，晋文有践土之盟。”又说：“夫六王、二公之事，皆所以示诸侯礼也。”可见，六王和二公所创制的不是享礼、命礼、誓礼、蒐礼、朝礼、军礼、盟礼的成文规范，而是以所谓“故事”的形式为后世提供礼的范例或惯例。战争中的投降与受降礼，也不例外。《左传·僖公四年》记云：楚成王攻许，“许男面缚，衔璧，大夫衰绖，士舆榇，楚子问逄伯。对曰：‘昔武王克殷，微子启如是。武王亲释其缚，受其璧而绂之，焚其榇，礼而命之，使复其所。’楚子从之。”公元前656年，许僖公与楚成王依据微子启与周武王的“故事”，实行了投降与受降礼，解决了他们之间的战争问题。过了118年，楚灵王灭赖，据《左传·昭公四年》的记载，赖国的国君依据许僖公的“故事”行了投降礼，“王问诸椒举，对曰：‘成王克许，许僖公如是，王亲释其缚，受其璧，焚其榇。’王从之，迁赖于鄢。”楚灵王依据楚成王的“故事”行了受降礼，解决了他们之间的战争问题。这种依次就近遵循前人的“故事”实行投降与受降礼的历史记载，有力地证明了礼的习俗性。《左传·文公十八年》记鲁大夫季文子的话说：“先君周公制《周礼》。”《左传·哀公七年》记鲁大夫子服景伯的话说：“周之王也，制礼。”还有《左传·哀公十一年》记孔子的话说：“且子季孙若欲行而法，则周公之典在。”后世学者据此认定周公制定过成文礼，并认定通行的《周礼》《仪礼》为西周时期的成文礼制。所有这些，都被近现代考据学家彻底否定了，不再有人相信了。梁启超也曾说过：“无文字的信条谓之习惯，习惯之合理者，儒家命之曰‘礼’。” [13]在拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文中，我们写道：“礼表现为‘社会意志’，因而它具有道德规范的表现形式。但是，作为礼的表现形式的习惯，在很多情况下是由国家强制力保证实行的，这种保证就表明国家的认可，因而，礼在很多情况下也表现为‘国家意志’。这说明，礼不仅具有道德规范的表现形式，而且具有法律表现形式，是习惯法。”最初出现的法是习惯法，这本来是法律史学界公认的历史事实。1983年张耕同志在《试论中国法的起源及其特点》一文中说：“到了夏代，由于阶级斗争更加激烈，阶级矛盾不可调和，氏族组织和氏族习惯发生了质的飞跃，转化为夏朝的奴隶制国家和奴隶制习惯法。” [14]我们则认为这种习惯法，在我国古代称之为“礼”。我们的这种看法与台湾法史学家王伯琦不谋而合——此之所谓习惯法，统名之曰礼。在法的发展规律上看，习惯法总是要发展成为成文法。在我国封建制社会附和于礼的规范体系中的法律属性的成分，到了春秋晚期具有法律属性的礼才脱离礼的母体而独立成为成文法。拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文反复强调的“奴隶社会不存在独立于礼的法”，指的就是这种公开颁行的成文法，也就是梁启超说的“狭义的法”。他说：“此种狭义的法，须用成文的公布出来，而以国家制裁力盾乎其后。法家所谓法之概念盖如此。” [15]在拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文中，在规范形式上，我们始终把握住礼是不成文的习俗，而法是成文法典这一根本区别。当时我们写道：“《尚书·周书》中的‘彝’字凡二十见，有些学者认为这就是成文法。我们认为，这种说法也欠妥当。说‘彝’具有法的性质是可以的，但不能说它是成文法，因为它本身是礼。”
3.封建制社会对违礼行为的制裁不作预先规定，由统治者临时擅自裁断；而地主阶级社会对违法行为的制裁，必须依据预先作出的明文规定，由执法人依法论处。如前所述，礼的规范本身同法一样，都是“肯定的、明确的、普遍的规范”。尽管这些规范是极为具体甚至是繁琐的，但是，这些规定同当时人们的信念和古老的传统是一致的，而且从幼年开始就在实际生活中反复施以训练。因此，每一个人在实际生活和社会交往中，都能清楚地知道在什么条件下，依据自己的身份地位、年龄、性别，应该怎样和不得怎样行为。同时，每一个人也都清楚地知道，如果自己有了违礼行为，其后果肯定是要受到制裁的，而且也大体上知道经常适用的各种不同形式、不同性质和不同数量的制裁。但是，他们却无法预先知道某一种具体的违礼行为，究竟会受到哪种形式、哪种性质和多少数量的制裁。这是因为礼的规范本身预先没有明确规定，完全由执行人依据他个人对这一具体违礼行为性质的认识和可能产生后果的判断，在不同形式、不同性质的制裁方法中临时选择被认为合适的那种，给予相当数量的制裁。这就是晋大夫叔向说的“先王议事以制，不为刑辟”的罪刑擅断传统。杜预注云：“临时制刑，不豫设法。”（《左传·昭公六年》）这种解释，也颇为精当。帝制社会的法，不仅是“肯定的、明确的、普遍的规范”而且对每一个违法行为给予何种形式、何种性质和多少数量的制裁，都是预先在法律规范中作出明文规定的。对违法行为，执法人只能依据法律预先的规定给予制裁，而不能任意擅断。即商鞅所说的不得“倍（背）法度而私议”（《商君书·修权》），也就是韩非所说的“不急法之外，不缓法之内”“使人无离法之罪。”（《韩非子·大体》）如果说我国封建制社会对违礼行为的制裁完全是罪刑擅断的话，那么，我国帝制社会对违法行为的制裁，就在一定意义上和一定程度上实行了罪刑法定。在拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文中，在制裁方法上，我们始终把握住对违礼行为的制裁是罪刑擅断的，而对违法行为的制裁则是罪刑法定的这一根本区别。当时我们就写道：“是罪刑法定还是罪刑擅断，这是法与礼的分水岭。”
综上所述，在礼与法的概念上，上述三种区别早已是我国法律史学界的共识。如果李衡眉先生也同我国法律史学界一样使用这些概念的话，就能极大地减少我们之间不应发生的意见分歧。
二、郑“铸刑书”和晋“铸刑鼎”是从礼到法转变的标志
在西亚两河流域和古希腊、罗马，早在封建制初期或中期就出现了成文法典，而中国在整个封建制时期未曾出现过成文法典，直至封建制崩溃和君主专制制度开始确立的春秋晚期，才出现了公开颁行的成文法典。可以说，中国由不成文的多种规范复合体的礼到成文的单一规范体系的法的转变，是与我国由封建制到君主专制制度的转变同步进行的。
我国实现由礼到法这一历史转变的标志，就是公元前536年郑“铸刑书”和公元前513年晋“铸刑鼎”。这一事件在华夏各地引起了极大的震动和反响，流传了许多耸人听闻的政治谣言，反映了保守势力的惶恐心态。晋大夫叔向对郑“铸刑书”和鲁大夫孔子对晋“铸刑鼎”，几乎是以同样强烈的激愤情绪和最尖刻的言辞，进行了痛心疾首的指责、批判、抗议，甚至是诅咒。叔向说：“弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行。终子之世，郑其败乎。肸闻之，‘国将亡，必多制’，其此之谓乎。”（《左传·昭公六年》）孔子说：“今弃是度（指礼）也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”结论是：“晋其亡乎？失其度矣。”（《左传·昭公二十九年》）叔向以政治家锐敏的判断，孔子以思想家深邃的思考，清楚地认识到公开颁行成文法是对维护封建制的礼给以摧毁性的破坏，其必然的结果将导致整个封建制社会的覆亡。难怪蔡史墨以法官的口吻宣判说：“擅作刑器，以为国法，是法奸也。”（《左传·昭公二十九年》）如果说以前就曾有过公开颁行的成文法典，如果说叔向所说的《禹刑》《汤刑》和周的《九刑》都是公开颁行的成文法典，如果说孔子所说的《被庐之法》也都是公开颁行的成文法典，那么就不会在华夏各地引起如此般的震动，叔向、孔子、蔡史墨就不会如此般痛心疾首，如此般惶恐不安，如此般疾恶如仇、不共戴天。可以肯定地说，叔向和孔子在事件发生的当时，就从本质上清楚地认识到公开颁行成文法典是从礼到法转变的标志，是具有划时代意义的。只不过他们是站在这一转变的敌对立场上，不欢迎甚至是诅咒这一转变罢了。
晋代杜预和唐代孔颖达在解释叔向和孔子对郑“铸刑书”与晋“铸刑鼎”的评论时，突出地强调从礼到法的转变，实际上就是从罪刑擅断到罪刑法定的转变。杜预说：“临时制刑，不预设法也；法预设，则民知争端。”又说：“权移于下，民不畏上。”（《春秋左传集解》）孔颖达说：“不预设定法告示下民，令不测其浅深，常畏威而惧罪也。……今郑铸之于鼎，以章示下民，亦既（即）示民即为定法，民有所犯，依法而断。设令情有可恕，不敢曲法以矜之；罪实难原，不得违制以入之。”又说：“刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，是权柄迁于法，故民皆不畏上。”（《十三经注疏》）尽管他们强调从礼到法的转变（实际上也就是从罪刑擅断到罪刑法定的转变），但是，他们却强调罪刑擅断对加强君主权威的作用，而不欢迎甚至是反对这一转变。
晚近以来，法律史学家大都从法律形式上的转变来评价郑“铸刑书”和晋“铸刑鼎”的历史意义。在他们看来，礼就是不成文的习惯法。实际上他们把从礼到法的转变，视为我国从习惯法到成文法的转变。梁启超说：“至春秋末叶，始渐有成文法公布之举，而疑议亦蜂起。郑子产铸刑书，叔向规之；晋赵鞅赋民一鼓铁以铸刑鼎，孔子叹焉。” [16]陈顾远说：“其最初公布成文法典者，为郑子产铸刑书，时在西元（前）535年；次即晋赵鞅铸刑鼎，著赵盾所为《刑书》，是在西元（前）513年。铸刑书于鼎，颇似罗马法之《十二铜表法》。观于叔向之规谏子产、孔子之叹惜赵盾，则知前此之无公布故事。” [17]
在拙作《略论奴隶社会的礼与法》一文中，笔者才从多种规范复合体的礼转变为单一性质并具有独立规范体系的法这个重要侧面来评价郑“铸刑书”与晋“铸刑鼎”的历史意义。在我国整个封建制时期，礼是普遍适用的行为规范，而刑仅仅是由国家对违礼实施的强制手段。虽然刑不是唯一的手段，但是它是保证礼顺利实施的重要手段，只有对违礼行为予以国家制裁的情况下，这一项被违犯的礼才具有法的属性。因此，在整个封建制时期，法只是处于从属于礼的地位，而不具有独立的规范体系，即我们所说的我国“奴隶社会不存在独立于礼的法”。到了春秋时期，某些被视为最重要的礼的规范，固定地以最重的刑罚作为实施的保证，在《左传》中被称为“常刑”。当时，我们写道：“这些‘常刑’仅仅是个别的法律规范，还没有发展为独立的规范体系。因此，我们只能说，这些‘常刑’是法的萌芽，固定地惩罚习惯由无到有、由少到多的事实反映了成文法因素在礼的母体中的孕育过程，量变过程，但直到郑‘铸刑书’，法的萌芽始终未冲破礼的外壳，发展为独立于礼的法律制度体系。春秋末期，法的萌芽完成了量变过程，终于冲出了礼的母体，郑‘铸刑书’、晋‘铸刑鼎’标志着法的独立，这是具有划时代意义的重大历史事件，是罪刑法定还是罪刑擅断，这是法与礼的分水岭。刑书、刑鼎把罪与刑固定地连在一起，罪刑法定，宣告法从此脱离了礼，具有了自己独立的形式，形成了独立的规范体系。” [18]
三、由礼到法转变的社会条件与内在原因
对公开颁行成文法和由礼到法转变的原因，我国学术界和通行的法制史教科书，大都归结为新兴地主阶级意志的体现，适应巩固新的君主专制制度的需要，反映了维护帝制秩序的要求。但是，我国从春秋到战国以至秦的统一，前后大约五个半世纪均属于由封建制到君主专制社会的改革时期。公元前6世纪中叶管仲在齐进行的社会改革和公元前5世纪初子产在郑进行的社会改革，仅仅是这个持续五个半世纪漫长的社会改革的最初的两个战役，具有很大的原始性和过渡性，而有声有色的社会改革，特别是真正全面创立和完善我国地主经济制度、政治制度、法制制度最成功的商鞅变法，是这以后的政治事件。因此，在郑“铸刑书”和晋“铸刑鼎”时，新兴地主阶级是否已经形成，能够在多大程度上影响当时的政权及其立法活动还是大有疑问的，并不能直接说君主专制制度已经确立和地主阶级统治秩序已经形成。从法律形式的演进上看，尽管郑“铸刑书”和晋“铸刑鼎”在法律史上具有划时代的意义，但是，其内容有些什么规定，由于没有留下只言片语，所以很难准确认定其所代表的阶级利益及其所体现的阶级意志。因此，对上述的确切的阶级认定，总给人以不确实的感觉。
由于郑“铸刑书”和晋“铸刑鼎”是我国由封建制到君主专制制度改革的最初几个战役中的一部分，我们还是应该从这个伟大的社会改革中去寻求它产生的社会原因。用历史唯物主义的观点来看，推动这一社会改革进程，主要依赖的是社会生产力的提高。早在商代，我国就有铁的出现，铁在西周时代已成为常见之物。到了春秋时期，“美金以铸剑戟，试诸狗马；恶金铸夷斤于，试诸壤土”（《国语·齐语》），这说明这时期我国已经广泛使用铁制农具用以耕种。恩格斯曾指出过：“铁使更大面积的农田耕作，开垦广阔的森林地区成为可能。” [19]李亚农说：“对于使用铁器的农民来说，黄土层固然易耕易种，而冲积土也不见得难耕难种。铁器推广的结果，连齐国的，甚至胶东莱夷的硗确之地也变成了可耕可种的土壤。” [20]与此同时，又有牛耕的推广和某些大型水利灌溉设施的出现，使农业生产力水平有了极明显的提高，并带动了整个社会生产力的发展。在这种社会生产力面前，封建制度下的“千耦共耘”和井田制的旧生产关系，丧失了存在的理由，也动摇了整个社会的上层建筑，出现了“礼崩乐溃”的局面。在持续不断的兼并战争中，不断地出现国人暴动、“民亡”“民溃”，以至奴隶起义，既说明被统治者无法依旧生存下去，也说明统治者无法照旧统治下去。于是，为寻求与新的社会生产力相适应的新的生产关系及与之相适应的新的上层建筑，在政治经济文化发达的华夏地区开始了社会改革运动。这个改革运动从齐管仲执政时期（公元前683—公元前645年）开始，发展到郑子产执政时期（公元前543—公元前522年），有了新的突破。这个运动，最初侧重于经济基础方面的社会改革，诸如齐的“相地衰征”和“井田畴均”（《国语·齐语》），晋的“制爰田”（《左传·僖公十五年》），鲁的“初税亩”（《左传·僖公十五年》），郑的“为田洫”（《左传·襄公十年》），都是涉及土地制度方面的社会改革。郑国虽小，却处于晋楚之间，为了生存和有力量周旋于两霸之间，郑国有更迫切的改革要求，多次进行了颇有声势的社会改革，产生了许多杰出的社会改革家。据《左传·襄公十年》记载：“初，子驷为田洫，司氏、堵氏、侯氏、子师氏皆丧田焉。故五族聚群不逞之人，因公子之徒以作乱。”由在改革中丧失土地的五家贵族发动的暴乱，推翻了主持改革的郑国政权，使这次改革流产，子产的父亲因为参加这次改革而遭到杀害。过了20年，子产在郑国当政，立即重新进行“为田洫”的社会改革。“使都鄙有章，上下有服，田有封洫，庐井有伍。”（《左传·襄公三十年》）这一改革使“大人”中的“忠俭者”获得好处，使其中的“泰侈者”蒙受损失，是一次成功的改革。五年后，子产又将这一改革引向深入，即所谓“作丘赋”。（《左传·昭公四年》）其动机可能是为了扩大兵赋，但古代兵农合一，“当时变更兵制，必然也变更田制。” [21]马克思曾指出：“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。” [22]公元前536年，郑子产终于把社会改革引向上层建筑，在法律制度上实行“弃礼而征于书”的改革，用成文法代替不成文的礼，借以巩固和保护经济基础方面的改革成果。以后的社会改革，不断推动新的立法活动，最终形成《秦律》那样较为成熟的成文法典。
我国由封建制到地主阶级君主制的社会改革是由礼到法转变的社会条件，对法律制度的变迁来说，这是其发展的外部条件，属于事物变化的外因。毛泽东曾说：“事物发展的根本原因，不是在事物的外部而是在事物的内部，在于事物内部的矛盾性。” [23]由礼到法的转变，也是礼的内部矛盾运动的必然结果，构成这一转变的内因。在作为上层建筑的礼的规范体系中确实存在着“肯定的、明确的、普遍的规范”同保证其实施的各种制裁手段的不确定性的基本矛盾。正因为对违礼行为在制裁上这种不确定性的特点，决定了对执法者在个人的品德修养和能力上提出极高的要求。对本阶级来说，每个执法者必须具有大公无私的高尚品质，必须有极锐敏的认识能力，正确判断每一个违礼行为的性质，准确地判断出其危害和可能产生的后果，为了维护本阶级的根本利益和社会安定，能够及时且果断地做出判决。一句话，必须是圣贤才能执法，最好是尧舜来执法。否则，对违礼行为就无法进行正确的制裁，就难于维护统治阶级需要的社会秩序。如果出现了桀纣那样的执法者，就会滥用刑罚，暴虐于百姓，导致整个统治的崩溃和国家的灭亡。当然，尧舜和桀纣这两种人都是少数，而且“千世不一出”，大多数执法人是“上不及尧舜，而下亦不为桀纣”的“中人”。（《韩非子·难势》）而这些“中人”就不能保证准确地掌握对违礼行为的制裁，经常发生“淫刑”或“滥刑”的严重问题。而实际社会生活中执法者又都是这些“中人”。那么，出路何在？出路就在于给执法者提供一个客观标准。把每一个“肯定的、明确的、普遍的规范”同某一种特定的国家强制手段固定地结合在一起，这就产生了法律规范。这样，“中人”就可以依据这个客观标准很好地去处罚违礼行为了。经过经验的积累，法律规范就从统一的礼的规范体系中分离出去，成为单一性质的法律规范体系。可见法的分立，是由礼的内在矛盾而产生的必然结果。
在长期的礼治实践中，一方面形成了囊括社会生活各个方面的礼的规范；另一方面又形成了保证礼的实施的一系列制裁手段，特别是被称为“五刑”的刑罚手段，都是形成法律规范必不可少的要素。就是在礼治条件下，维护统治阶级根本利益的那些礼的规范，也要用刑罚手段作为实施的保证。因此，最初总是将这部分被视为最重要的礼的规范同特定的刑罚手段固定地结合起来。这样，从礼的体系中分化出来的刑法，当时称之为法。但是，礼仍然保留了靠其国家强制力保证实施的规范，诸如国家的根本政治制度、财产制度、祭祀制度、殡仪丧葬制度以及其他国家有组织的活动，仍然体现在礼的规范体系中。陈顾远说：“盖往昔除刑律外，法多归之以礼，尤以民事准绳，非礼莫求。例如因冠礼而知成年之制，因婚礼而知婚姻之事，因丧礼而知亲系与亲等，因祭礼而知宗仰与伦常。且除嘉礼、凶礼、吉礼之外，在昔并以宾礼亲邦国，以军礼同邦国，是又涉及外交军事方面之法度。” [24]另一部分礼的规范与舆论和发自内心的信念之类的社会制裁手段固定地结合在一起，从而形成道德规范。
四、礼的多重属性决定于对违礼行为制裁的不确定性
在1992年出版的《情理法与中国人》一书中，作者范忠信等不同意“‘礼’之中，有的是道德规范，有的是法律规范，有的是宗教规范，有的是风俗习惯” [25]的说法，并且说：“可以说‘礼’是一个混沌的整体，它一身四任：道德、宗教、法律、习俗。其中并没有一条条纯粹的法律规范或道德规范，它无法分拣。这种所有不同性质的社会规范浑然一体的情形，是各民族早期历史上的通例。” [26]很显然，这同我们在1985年发表的《略论奴隶社会的礼与法》一文中的提法是完全一致的。当时，我们还引用了美国法学家庞德的一段话 [27]来证实我们的观点。我国封建社会的礼是道德、宗教、法律、习俗等多种性质规范的复合体，特别是法和道德的统一体。但是，这绝不意味着礼的规范中可以区分出某些是法律规范，某些是道德规范。恰恰相反，所有的礼的规范，既是道德规范，同时也是法律规范；也可以说，同一条礼的规范，有时是法律规范，有时就不是法律规范，而是道德规范；此人执行是道德规范，他人执行则是法律规范。道德和法律浑然一体，谁也不能笼统地从礼的规范中准确地区分出哪一条礼是法律规范，哪一条礼是道德规范，这就是礼的特殊本质。
重要的问题不在于认清礼的这种特殊本质，而在于弄清礼具有这种特殊本质的原因。我们历来主张，决定礼的特殊本质的根据，就在于对违礼行为制裁的不确定性，恰恰是在这个根本问题上，范忠信等学者同我们发生意见分歧，并向我们提出了一系列的质疑。对违礼行为制裁的不确定性，就是对每一个违礼行为既可以给予社会强制性的制裁，同时也可以给予国家强制性的制裁；既可以给予行政制裁，也可以给予民事制裁，还可以给予刑罚制裁。制裁的多种不同性质，决定礼同时具有多种不同的规范属性，特别是礼具有法和道德双重属性。同时，制裁的不确定性，决定礼是道德、宗教、法律、习俗的复合体，特别是法和道德的统一体；决定在礼的规范中“没有一条纯粹的法律规范或道德规范”；决定礼是“无法分拣”的。一句话，对违礼行为制裁的不确定性，决定了不能笼统地说礼是道德规范还是法律规范，决定了“礼是一个混沌的整体”。假如对违礼行为的制裁不是不确定的，而是确定的，那么礼的性质就不再是混沌的整体，而是再清晰不过的混合体了。如果对所有的违礼行为固定地都予以社会强制性的制裁的话，那么，礼从整体上具有道德规范的属性，礼就是道德规范；如果对所有的违礼行为固定地都给予国家强制性的制裁的话，那么，礼从整体上具有法律规范属性，礼就是法律规范；如果对一部分违礼行为固定地给予社会强制性的制裁，而对另一部分违礼行为固定给予国家强制性的制裁的话，那么，在礼的规范中就可以清楚地区分出一部分是纯粹的道德规范，而另一部分则是纯粹的法律规范。礼就可以一条条、一堆堆、一块块地分拣。“此理甚明”。除了对违礼行为制裁的不确定性之外，试问还有什么原因能够决定礼同时具有多重属性，特别是具有法和道德双重属性的特殊本质？
据庞德说，在古希腊是用同一个词表达“宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方法、城邦立法”，而且把这一切视为“一个整体”，当然也是不可“分拣”的。同样，在中国封建制时期，用同一个“礼”字表达道德、宗教、法律、习俗，而且也把它视为“一个整体”，对人们的行为，在《左传》《公羊传》《谷梁传》中，仅评为“礼也”或“非礼也”，而不评为“合法”或“非法”，也不评为“道德”或“缺德”，这说明在古人的心目中礼既不纯是法律，也不纯是道德，“礼”就是礼。在古人的心目中，“礼”同样是不能分拣的。在封建制社会时期，不论是法学家、执法官吏，还是一般社会成员，都不可能从礼的规范中区分出什么是道德、宗教、法律与习俗。但是，后世的研究者虽然对礼不能成条、成堆、成块地分拣，却可以对礼的构成成分做定性分析。例如，在自然科学尚不发达的时期，人们把水看成是一个整体，称之为“水素”。但是，随着科学的进步，人们可以用科学方法认定统一成一体的“水素”是由氢和氧两种元素构成的，使人们对水的本质的认识提高了一步。同样，我们后世的研究者也可以用科学的方法对前人视为“一个整体”的“混沌”状态的礼的构成成分进行定性分析，在什么条件下礼具有法的属性，在什么条件下礼具有道德属性，这种工作也可以提高对礼的特殊本质的认识。对礼的构成成分进行定性分析，离不开对违礼行为制裁的社会实践。根据《左传》的记载，对违礼行为既可以给予讥讽、诘难、质问这类性质的制裁，同时也可以给予卑贬、夺爵、降礼秩一类性质的制裁，也可以给予物归原主、赔偿损失一类性质的制裁，还可以给予鞭扑、劓刖、放逐、杀戮、族灭一类性质的制裁。如果对某一违礼行为给予了讥讽、诘难、质问这一类社会强制性的制裁的话，那么在这种条件下，该项被违犯的礼就被视为道德规范；对同一条违礼行为如果给予了卑贬、夺爵、降礼秩这一类行政制裁的话，那么在这种条件下，该条被违犯的礼就可以被视为行政法律规范；对同一条违礼行为如果给予了物归原主、赔偿损失这一类民事强制的话，那么在这种条件下，该条被违犯的礼就可以被视为民事法律规范；同样，对同一条违礼行为如果给予了鞭扑、劓刖、放逐、杀戮、族灭这一类刑事强制的话，那么在这种条件下，该条被违犯的礼就可以被视为刑事法律规范。因此，对礼的构成成分、对礼的特殊本质的具体分析和具体认识，是离不开对违礼行为制裁的社会实践的。
在决定礼的特殊本质的根据是对违礼行为制裁的不确定的问题上，我们同《情理法与中国人》的作者们存在着意见分歧，他们向我们提出质疑说：“有些学者常常以违犯某些‘礼’并不受刑事制裁（即‘出礼’并未‘入刑’）为理由说某些‘礼’只能算是‘道德规范’，我们认为这是值得怀疑的。其实，他们正犯了古人以刑为法或刑法不分的错误，他们像古人一样，也把法仅仅局限为刑事法规。对此，我们可以提出三点理由来加以反驳。第一，在古时种种性质的社会规范浑然一体情况下，也有其他法律制裁手段（刑事手段以外的）存在，如行政法律制裁、民事法律制裁，具体有革职、降爵、夺爵、罚款、赔偿、返还原物等等。只要是依当时国家的统一规定强制地实施这些惩罚措施，怎能不叫‘法律制裁’呢？” [28]对于违礼行为，在我们1985年发表的《略论奴隶社会的礼与法》中写道：“使用国家强制的制裁，无论是行政强制、民事强制、还是刑罚制裁，该规范就是法律规范。相反，使用舆论制裁，不管制裁来自什么方面（国家、团体或个人、圣人或平民、尊长或卑幼），也不管这种制裁给行为人带来多少严重的后果，这种规范都属于道德规范。”择录出这段文字的目的有二：一可以证明我们没有犯过作者们所说的“以刑为法或刑法不分”的错误；二可以向作者们提个醒，不要忘记对违礼行为的制裁，除了法律之外，还有讥讽、诘难、质问一类社会舆论制裁。既然对违礼行为处以法律制裁，在这种条件下，该条被违犯的礼就被视为法律规范，那么，对违礼行为给了舆论制裁，在这种条件下，该条被违犯的礼理所当然被视为道德规范，这是不容置疑的。当然，这不是绝对的。由于对违礼行为的制裁是不确定的，对同一违礼行为可以给予社会舆论和国家强制两种不同制裁，这样，法和道德才浑然一体。
《情理法与中国人》的作者反驳我们的第二条理由是：“在古人心目中，一切规范都有法的意义（这也是各民族早期法观念的共同特点之一）。他们并没有把任何一条规范仅仅视为只有社会舆论作后盾而没有国家强制力作后盾（这一点他们简直不敢想象）。这就是所谓‘情理难容者，国法难容’。他们的认识水平还没有高到可以区分法律和道德的程度。” [29]既然礼是道德、宗教、法律、习俗多种规范的复合体，既然“他们的认识水平还没有高到可以区分法律和道德的程度”，就很难说在古人心目中一切规范都只有法的意义。确切地说，在古人心目中礼不仅具有法的意义，同时也具有道德的意义、宗教的意义和习俗的意义，绝不能以偏概全。这是对古人心目中诸种不同性质规范分量的估计问题，绝不能简单从事。就不同性质规范的发生次序上说来，早在氏族社会时期，礼就伴随着宗教意识的产生而产生。《说文》：“礼，履也，所以事神致福也。”最初礼表现为宗教礼仪、宗教禁忌和宗教纪律。中国古代虽然没有形成系统的宗教，但随着生产的发展、私有财产的出现和父家长制家族的形成，在古人心目中不仅普遍地信仰天或上帝，而且也强烈地崇敬各自的祖先。因此，在古人心目中占支配地位的应该是宗教意识。在最初的宗教意识中，既有对神灵的依庇，也有惧怕神灵惩罚的内容。在反复的宗教礼仪的实践中，在古人的心目中必然产生与宗教信仰、宗教禁忌和宗教纪律相符合与否的善、恶观念，这就是道德意识。在最初的道德意识中，既有道德追求，也有担心舆论制裁和良心谴责的内容。只有在道德意识的支配下，才能逐渐形成牢固的传统和习俗。因此，在宗教意识之后，才形成道德意识和传统或习俗意识。在最初的传统或习俗意识中，既有自发随俗的适应，也有惧怕习惯势力压抑的内容。在没有国家政权的氏族社会里，道德意识和传统或习俗是具有决定意义的。恩格斯指出：“历来的习俗就把一切调整好了。” [30]进入阶级社会之后，经过国家的改造和认可，作为习俗的礼才具有法的属性，如果有了违礼行为，就有可能受到国家强制力的制裁。只有到了这个时期，在古人的心目中，礼的规范才具有法的意义，才产生法律意识。在最初的法律意识中，对大多数人来说也只有恐惧国家制裁的内容。有了违礼行为尽管有可能受到国家制裁，又不一定都受到这种制裁，说明国家依靠法律调整的范围还是很有限的。因此，在我国整个封建制社会时期，礼虽然被赋予了法的属性，却没有丢掉礼固有的宗教、道德、习俗的属性，而成为宗教、道德、法律、习俗的复合体。夏、商、西周的“王权神授”“代天行罚”思想和经常性的祭天祀祖、祭社活动，不仅昏、冠、丧、祭礼，就是朝聘、会盟礼均有宗教礼仪的形式和祭天敬祖的内容，《礼记·表记》有“率民以事神”的说法，都说明支配礼的宗教意识丝毫没有减退。周公旦的“以德配天”“明德慎罚”思想和“皇自敬德”“德浴乃身”的训诫，以及统治阶级以礼成俗的要求，都说明支配礼的还有道德意识和习俗意识。而礼的实施，既靠社会强制作后盾，又靠国家强制作后盾。但是，依靠法律调整的范围毕竟是有限的，每一个违礼行为尽管有可能受到法律强制，又不一定受到这种强制，可是所有的违礼行为不管受到国家强制与否，又都首先受到社会舆论和发自内心信念的强制。因此，在古人的心目中，法律意识未必领先于宗教意识、道德意识和习俗意识。在这种条件下，人们选择自己的行为时，首先担心的是失去了天和祖先的保护和惧怕神灵的惩罚，其次是担心丧失道德的追求和惧怕舆论的制裁以及良心的谴责，再次是担心行为离俗和惧怕习惯势力的压抑，最后才是恐惧国家的惩罚。《情理法与中国人》的作者们向我们强调“一切规范都有法的意义”，实际上是忽视了礼的一切规范同时又有宗教意义、道德意义和习俗意义，把礼与法等同起来，借以证明违礼就应该受到法律制裁，把礼的复杂属性简单化了。反驳我们的第三条理由是：“违犯了一条规范，该不该惩罚是一回事，是不是真给予惩罚则又是一回事。如有人违犯了一条法律，但未受惩罚，我们当然不能倒因为果地说他所违犯的那一条本来就不是法，对‘礼’也应该如是观。如有时一条‘礼’被违犯，而犯者又正是‘问周鼎’的诸侯或‘执国命’的大夫、陪臣，司法部门拿他没有办法；或者有时虽违反了某条‘礼’，但情节较轻，国家为示宽宏，未予制裁，有如今日之免于刑事处分，也不给行政、民事制裁一样；或者国家认可或鼓励由家长族长代行处罚。在这些情形下，我们都不能反过来说被违犯的规则不是法，此理甚明。更何况，据《左传》等史籍记载，常常可见违犯同一条‘礼’有时罚有时不罚，有人罚有人不罚，此地罚易地则不罚，我们总不能说此条‘礼’有时是法有时不是法吧？今日有些学者根据是否给予了刑罚来认定被违犯的‘礼’是不是法，这实在是值得推敲的。” [31]在实际的社会生活中，古代社会的违礼和中世纪以后的违法不受法律制裁的事例均有，但却不能等同视之。法是单一性质又仅仅依靠国家强制力作为实施保证的规范，有了违法行为应该给予何种和多少制裁，法律规范本身就有明文规定，如果情节较轻可以免于刑事处罚，也是由于预先在法律有明确规定的相应惩罚。因此，对于违法行为没有进行处罚，当然不能倒因为果地说他所违犯的那条本来就不是法。礼是多种不同性质规范并以多种不同性质的强制手段作为实施保证的复合体，如果有了违礼行为，给予何种和多少制裁，礼本身没有规定，完全依据执法者的认识和判断临时决定给予某种制裁。既可能给予法律制裁，也可能仅仅进行舆论制裁。这就决定被违犯的同一条礼，有时是法；有时不是法，而是道德。正如作者们从《左传》等史籍中所看到的那样：“违犯同一条‘礼’有时罚有时不罚，有人罚有人不罚，此地罚易地则不罚”。这种对违礼行为制裁的捉摸不定的状况，决定了礼是法和道德、宗教、习俗的复合体，决定了礼的特殊本质。制裁的不确定性，对法来说是不正常的，但对礼来说是正常的。同样，制裁的确定性，对法来说是正常的，对礼来说是不正常的。作者虽然也承认“礼，在内容及其运用上都具有极大的随意性、灵活性、模糊性，这或许正是古时法律不完善、法律与道德不分的表现” [32]，但是，他们却没有揭示产生这种状况的根据就是对违礼行为制裁的不确定性。《情理法与中国人》的作者们举出一条被违犯了的“礼”，在他们看来，违犯者无论是“问周鼎”的诸侯或“执国命”的大夫、陪臣，或什么别的人，都应该给予处罚。即使由于司法部门出于某种主观或客观原因，使他没有受到处罚，这也是不正常的，他是应该受到处罚的。因此，作者们认为不能因为违犯者没有受到处罚而反过来说被违犯的规则不是法。照此说法，被违犯的这条“礼”注定就是法，而且是一条“纯粹的法律规范”。但是，作者们不是说过在礼的规范中“没有一条纯粹的法律规范或道德规范”吗？而且它又是“无法分拣”的。那么，作者们是从哪里“分拣”出这条“纯粹的法律规范”呢？这在逻辑上能够说得过去吗？
几年前我们写《略论奴隶社会的礼与法》，主要是反对把礼简单归结为道德的传统观念；今天我们写《再论奴隶社会的礼与法》，也反对把礼与法等同起来。我们坚定地主张，礼是法，同时也是道德，是法和道德的统一体。
五、对违礼行为的刑事强制形式的变迁
对违礼行为的制裁，既有社会制裁，又有国家强制。在国家强制中，既有行政强制、民事强制，又有刑事强制。在我国封建制时期，居首位的是刑事强制。在我国夏、商、西周三个封建制王朝中，神权政治和神权法思想一直占支配地位，不但至高无上的王权基于天或上帝的命令，即所谓“王权神授”，而且也把经国家政权改造和认可的礼，说成是天或上帝意志的体现，即所谓“礼自天出”。因此，违礼行为理所当然地被视为违背天或上帝的意志，必然受到天或上帝的制裁，即所谓“天罚”。直到春秋以后，天和上帝的观念发生了动摇，才有新的刑罚形式出现，但距“礼崩乐溃”的时间已很接近了。
（一）“代天行罚”
违礼行为是要受到天或上帝处罚的，但是天或上帝在现实的政治生活中并不能直接实施刑罚，而是由其在人间的代理人即帝王代行天罚。在讨伐有扈氏时，夏启声称：“天用剿绝其命，令予惟恭行天之罚。”（《尚书·甘誓》）在讨伐夏桀时，成汤声称：“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。……尔尚辅予一人，致天之罚。”（《尚书·汤誓》）在讨伐殷纣时，周武王姬发历数其罪恶之后，说：“今予发，惟恭行天之罚。”（《尚书·牧誓》）由于众庶百姓的违礼行为同样是违背了天或上帝的意志，理所当然地也要受到“天罚”，而且也要由帝王及其官吏代行。周公旦告诫其弟康叔封时，既说要“敬明乃罚”，也说“非汝封刑人杀人”（《尚书·康诰》）。言外之意，是“代天行罚”。他们严厉地惩罚了殷民，又说“天非虐，惟民自速辜”（《尚书·酒诰》）。至于天对何种违礼行为施罚、施以何种和多少刑罚，“天何言哉”！全由帝王及官吏自己去理解。
李衡眉先生所举的《说文》《论衡·是应》《墨子·明鬼下》三神判法例，确与“天罚”性质相近。但是，这种神判均属氏族社会的习俗，只有经过国家政权的改造和认可，才具有礼的属性，用国家强制力作为实施保证，才具有习惯法的属性。《墨子·明鬼下》所举例，因齐庄君作为国家政权的代表对运用这种形式解决疑案予以认可，具有神判的性质。如果未经国家政权的改造和认可，即使在某些落后地区和未开化人群中流传，也当被视为迷信活动而加以破除。王充在《论衡》一书所持的态度恰好如此。李衡眉先生在自己的文章中引用了《论衡》中的一段话：“獬豸者，一角之羊，性识有罪，皋陶治狱，有罪者令羊触之。”然后评论说：“王充《论衡》的记载是有根据的。”这完全曲解了《论衡》对这个问题所持的怀疑和批判的态度。原文前有“儒者说云”四个字，并批驳说：“羊本二角，獬豸一角，体损于群，不及众类，何以为奇？”又说：“或时獬豸之性，徒能触人，未必能知罪人。”还说：“夫物性各自有所知，如以獬豸能触人之为神，则狌狌之徒皆为神也。”（《论衡·是应》）可见王充根本否认“獬豸”是能识罪人的神兽，并视之为巫者之类的迷信行为。退一步说，即使证明了当时确有这些神判的存在，那就更无法证明在礼之外存在着独立的法。
（二）凭誓判罚
在原始氏族社会遇有个人与个人、氏族与氏族、部落与部落之间发生纠纷和争执时，往往基于宗教意识乞求神灵来定是非曲直，对天或上帝发誓就是一种重要形式。这种原始社会的习俗为国家政权所改造和认可，就成为我国封建制时期礼的重要组成部分。据《说文》：“誓，约束也。”以其不履行对天或上帝发的誓言而给予的惩罚，当然属于天罚神判的一种。就发誓的主体看来，有个人与集体两种。在《尚书》中留下的《甘誓》《汤誓》《牧誓》《费誓》都是集体对天或上帝发的誓言的记录。《左传·闵公二年》有“誓军旅”的说法。上述几份誓词虽是由军事首领宣布的，但对全体战争参加者均有约束力。由于誓言是对天或上帝发的，如果违反了，理所当然地受到天或上帝的惩罚，该军事首领就可“代行天罚”了。于是，“用命，赏于祖；弗用命，戮于社。”（《尚书·甘誓》）受赏受罚，均在神灵面前，最有力地证明誓罚属于天罚。春秋以降，诸侯之间战争频繁，而每次战争必有“誓”。李衡眉先生所举据以杀庆郑的《韩誓》也是军事首领对天发的誓词，仅仅在一次战争期间具有法律效力，很难说是经常发挥作用的《军事法典》。后金天命三年（公元1618年）努尔哈赤征明时，临行前以“七恨告天”，并拜天焚书，也属于“誓军旅”。在宗教意识浓厚的情况下，对一时弄不清是非曲直的个人之间的纠纷和争执，由执法人指令双方对天或上帝发誓，然后依据对誓言的检验，判定是非曲直，决定给予一方以惩罚，也属于天罚神判。在统一女真诸部和对明的战争中，努尔哈赤也利用誓罚机制组建他的八旗队伍。他要求上自固山额真（旗主）下至村拨什库（村长）大小官员都必须立誓，并将所立誓言“书于档子”。
李衡眉先生以《师旅鼎》与《朕匜》两份铭文，证明“西周存在着成文的法律和系统的刑罚”，证明“西周已经有一套较为成熟的关于诉讼法律程序”，这恐怕是难以成立的。很显然，前者的判决和改判均是根据那次军事行动前该军事统帅宣布的类似《甘誓》之类的誓言，并非根据西周的成文法，属于集体形式的誓罚。后者属于个人形式的誓罚。据《朕匜》铭文，执法官伯阳父的判决是依据当事人牧牛的“先誓”，而改判则是依据退还了“五夫”之后的“誓”言，连成文法的影子都没有。而伯阳父既可把原告变成被告，又可先判“鞭一千”，又判“鞭五百，罚三百寽”，完全是罪刑擅断，哪里有罪刑“法”定的影子。至于这两篇判词所体现出的“诉讼法律程序”，哪一位法学家都不曾证明它是成文的法律程序，只能是不成文的习惯程序，当然具有礼的属性。
（三）据理判决
到了春秋时期，随着“礼崩乐溃”，天或上帝在人们心目中的支配地位也崩溃了，礼不再被看成是神的意志，而还原为人的意志。郑子产说：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实则之。”（《左传·昭公二十一年》）虽然礼还是离不开天，但是它已不再是天或上帝的意志体现，而是人类自身效法自然法则而形成的，即后世所说的依据“天理”形成的，或者说是“天理”的体现。《礼记·仲尼燕居》：“礼者，理也。”这是人们理性认识能力提高的表现。在这种条件下，对违礼行为的制裁，才依据执法人对该行为性质的认识和对可能产生的社会危害后果的理性判断，临时决定给予何种和多少惩罚。郑子产在“铸刑书”之前的审判实践，是这种据理判决的最好说明。据《左传·昭公二年》的记载：子产对上大夫公孙黑的死刑判决说：“伯有之乱，以大国之事，而未尔讨也。尔有乱心无厌，国不女堪。专伐伯有，而罪一也；昆弟争室，而罪二也；薰隧之盟，女矫君位，而罪三也。有死罪三，何以堪之？不速死，大刑将至。”这三大罪状都是在子产任政卿时发生的，有的曾经他处理过。所谓“专伐伯有”是郑统治集团内部两派势力夺取政权的暴力斗争。郑简公二十三年七月，公孙黑率领自己宗族军队攻打当时的政卿伯有，伯有组织力量奋力反抗，而展开激烈的巷战。这时，子产同其他有势力的贵族在公孙黑家中盟誓，进一步又同郑简公及其他大夫盟誓，使伯有处于孤立地位而被打死。从此，子产成为郑执政的政卿，在反对前任政卿伯有的问题上，公孙黑是发难者，立有首功，当然没有什么惩罚问题。所谓“昆弟争室”，是经过子产审理并作出明确判决的已决案件。公孙黑与公孙楚确实是昆兄弟。徐吾犯的妹妹貌美，受聘于公孙楚。但是，公孙黑又要强聘，告到子产那里，请他处理。子产主张由女子本人自己选择，女子选定了公孙楚，并且举行了婚礼。公孙黑全副武装去找公孙楚，“欲杀之而取其妻”。这时，公孙楚进行了自卫，打伤并赶跑了公孙黑，又请子产处理。子产判决说：“直钧，幼贱有罪，罪在楚也。”颠倒了是非，宣告了公孙黑无罪。同时，子产宣布公孙楚的罪状说：“国之大节有五，女皆奸之。畏君之威，听其政，尊其贵，事其长，养其亲，五者所以为国也。今君在国，女用兵焉，不畏威也；奸国之纪，不听政也；子皙（公孙黑），上大夫；女，嬖（下）大夫，而弗下之，不尊贵也；幼而不忌，不事长也；兵其从兄，不养亲也。”（《左传·昭公元年》）执法人子产抓住了公孙楚“兵其从兄”这一违礼行为，拔高进行理论分析，认定为具有不忠不孝的恶劣性质，又有“不畏君威”“不听政”“不尊贵”“不事长”“不养亲”的严重后果，理应处以死刑，从轻处以流刑。实际上公孙楚只不过对其从兄公孙黑实施的“欲杀之而取其妻”的犯罪行为进行了正当防卫，而且并无过当之处。因此，真正的罪犯应是怀有“欲杀之而取其妻”的犯罪动机，并付诸行动的公孙黑。所谓“臣矫君位”的问题，据《左传·昭公元年》记载：“郑为游楚（公孙楚）乱故，六月丁巳，郑伯及其大夫盟于公孙段氏。罕虎、公孙侨（子产）、公孙段、印段、游吉、驷带私盟于闺门之外，实薰隧。公孙黑强与于盟，使大史书其名，且曰‘七子’。子产弗讨。”第二年公孙黑再一次发动暴乱以除掉游氏宗族，子产及时地采取果断的措施，以上述三大罪状判处公孙黑死刑，借以维护郑国政治安定的局面，这才是郑统治集团根本利益所在。公孙黑因与公孙楚争斗而受伤，向子产请求说：“死在朝夕，无助天为虐。”子产坚定地回答说：“作凶事，为凶人。不助天，其助凶人乎？”（《左传·昭公二年》）仍然保留了一点代天行罚的烙印。
综上所述，对违礼行为的制裁，不论是“代天行罚”“凭誓判罚”，还是“据理判决”，都不是依据国家固定不变的明文规定，在本质上是依据执法人对该行为性质的认识和社会危害性的判断，临时作出的处罚决定。这正是晋大夫叔向所说的“先王议事以制、不为刑辟”的传统。在我国整个封建制时期，这种“罪刑擅断”传统之所以维持不变，其根本原因就在于处在当时的政治、经济、文化条件下，它更有利于维护统治阶级的根本利益。
六、法在封建制社会礼的规范体系中的萌发和发展
由于我们主张我国封建制社会不存在独立于礼的法，李衡眉先生就误以为我们把封建制社会说成是没有法律的社会。因此，他告诫我们说：“从人类社会有了私有财产，出现阶级分化那天起，就同时产生了维护私有财产和富人利益的法律萌芽，否则这个新的社会一天也维持不下去。” [33]仅有法律萌芽的社会，还不是一个新的社会。因此，确切一点说，从社会分裂为对立的阶级并产生了封建主阶级的国家政权那一天起，就同时产生了维护阶级统治的法律。不过最初出现的法律，是同道德、宗教、习俗复合为一体，在中国称之为“礼”。在《略论奴隶社会的礼与法》一文中，我们反复论证的就是礼同时具有法和道德双重属性。从法律形式上看，礼所具有的法律属性，不是独立于礼的成文法，而是从属于礼的习惯法。只要李衡眉先生不把礼简单地看成是道德规范的话，就不该怀疑我们承认封建制社会有法律。但是，由不成文的法和道德统一体的礼转变为单一性质的具有独立形式的成文法，却是一个漫长的发展过程。
我国保存了相当数量的反映封建制时期的古代历史文献，但大多数是西周以后追记的。在春秋战国的社会改革运动中，又产生了托古改制的思潮，把理想的社会制度托之于古代圣王，而且认为越古越有说服力，越会获得付诸社会实践的机会。我国古代历史文献经过秦代的焚书、禁书和汉代的奖励献书的曲折遭遇，又出现了相当数量的伪书。因此，严肃的法律史学者不得不谨慎地选用古代历史文献的记载。例如《淮南子·主术训》有：“若神农之治天下也，法省而不烦，其化如神。”《管子·任法》有：“故黄帝之治也，置法不变，使民安其法也。”《汉书·胡建传》引《黄帝李法》曰：“壁垒已定，穿窬不由路，是为奸人，奸人者杀。”《后汉书·张敏传》有：“孔子重经典，皋陶造法律。”如此等等。在我国史学界在取得自夏代进入阶级社会的共识之后，对上述诸多说法，都没有人再相信了。
对夏以后的有关资料，中国法律史学界也历来持慎重态度，未经考证，绝不据以为信史，这已成为一种优良学术传统。早在1922年，梁启超就说：“法律条文之制也，自何时耶？《舜典》虽有‘五刑’之文，不过施罚方法分类，法文无征也。” [34]在1935年出版的《中国法制史》上，陈顾远写道：“春秋以前，有法而无典也。《汉书·胡建传》所引黄帝《李法》《古文尚书·胤征》篇所引夏之政典，固绝对不可信。即《左传·昭公六年》所载叔向语‘夏有乱政，而作禹刑；殷有乱政，而作汤刑’，同一不可为信。纵曰殷之有刑甚明，然汤刑之是否有其条文，抑或仅为惯例，仍莫得而明之。至于根据《书序》‘咎单作民居’之语，而认汤之时有刑法，又有民法，根据《竹书纪年》‘汤二十五年初巡狩，定献令’之语，而认汤之时既有法，而又有令；似皆可疑。周行封建，秘密为法，议事以制，不为刑辟，法之公布固非所愿，法之公布亦非所需。然《汉志》既有周法九篇之目，《管子》又有‘周郑之礼移，则周律废矣’之纪，《左传》亦屡言作《九刑》，《逸周书》并明言正刑书；而《周礼》更详‘悬法’‘布宪’之制，且有六典八法八则八成之示，并专国法国令之掌；故沈氏《律令考》谓周代律令之书，今不传耳，不得云未有也。不过《周礼》之本身，纵非刘歆等伪作，亦绝非周公所作，或其议而未行之书；其记载是否真能证明成周有其律令之书，实一先决问题。至九刑云云，或确有之，亦当刑之汇示，非即成文之刑法法典也。” [35]对陈顾远关于汤刑只多为惯例说，王伯琦补充说：“陈先生怀疑其为惯例而非条文，愚见认为惯例或恐尚未形成。”他认为：“这时的所谓刑，应当是一种用以维持秩序的处罚。成文的原则当然谈不上，就是习惯的原则，亦还没有形成。凡有遇到扰乱秩序而称之为‘乱’的事，即予处罚。‘夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑’（左昭六年），那是很自然的事。” [36]目前我国通行的法律史教材，对这类问题也都持谨慎态度，往往以存疑的口吻，对古代文献的记载做客观的介绍，诸如“也许夏朝已有某种初步形式的刑书存在”，但又说：“夏朝主要是不成文的习惯法。” [37]李衡眉先生无视我国法律史学界老前辈的研究成果和科学态度，武断地认定：“从传说中的尧舜时代的皋陶作刑法，嗣夏有禹刑，殷因作汤刑，周继作九刑，代有成书。”这是很难成立的。
研究法律史的任务，是从广泛的历史资料中探索出法或法律的产生及其发展规律，绝不是在我国古代典籍中找到“刑”字或“法”字，然后在后人不同的注释中找出一个恰当的解释，那是训诂学家的任务。我们常用的《尔雅》《说文解字》均是西汉以后的作品，其中对“刑”的解释，当然会有古代的“刑罚”，也会有晚出的“刑法”，如果做古文释义，就可以随句选择。但是，要进行法律史的研究工作，就需要考虑到资料的可靠程度和历史的发展及其规律。《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。”郭璞疏曰：“皆谓常，礼法也。”《尔雅·释诂》又说：“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”又疏曰：“此亦为常法，转互相训。”对于这些与礼、法具有相同内涵，又可“转互相训”的词，究竟是礼，还是法，既要考虑该词的内涵，又要考虑时代背景和历史条件。李衡眉认为《左传·隐公十一年》“许无刑而伐之”之“刑”为法，其实公布成文法乃昭公时代之事，隐公时世上尚无成文法。而且伐许的实际理由是“许不共”，而职贡恰是礼的内容。又如李衡眉所举“宋国之法，死生之度，先君有命”句中之“法”，以为是法律。这句是群臣对宋元君临死前在丧礼规格“无及先君”这一请求所作否定的回答。这个“法”字虽然是公布成文法以后的事，但其内容却是“死生之度”，即丧礼的规格，理所当然是礼的一部分。因此，对封建制社会时期的“刑”与“法”不能作任意的解释。
同任何事物一样，成文法在礼的规范体系中有一个长期孕育、萌芽和发展过程，经过量的积累，最后完成质的飞跃，形成独立于礼的法律规范体系。
（一）临时性的刑事措施、刑罚故事、一次性刑事规范
对违礼行为的制裁，在一般情况下，执法者在人类认识的不同发展阶段，或是“代天行罚”，或是“凭誓判罚”，或是“据理判决”，借以调整社会关系和维护社会正常秩序。这并不排除发生社会大动乱时，统治集团临时采取大规模的刑罚措施的可能。我国夏、商、西周三个封建制王朝在其政权初创时期，都发生过大规模的社会动乱，使刚刚建立起来的统治关系和社会秩序遭到了破坏。晋大夫叔向说：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”“禹刑”“汤刑”有很大的可能性就是这种临时采取的刑罚措施；对于“九刑”，后世多有猜测，各有说法，容后再论。但是，社会动乱，采取非常的刑事措施，即使成文法颁行之后，也时有发生。据《左传·昭公二十年》记载，子产死后，子大叔未能遵“行猛政”的遗嘱，导致“郑国多盗”作乱于“萑苻之泽”。子大叔“兴徒兵以攻萑苻之盗，尽杀之”。这也是临时性的刑事措施。
马克思指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。” [38]因此，统治阶级对犯罪也一件一件审理，一件一件给予刑事制裁。先前有影响人物处理的刑事案件，就成为刑罚故事，可供后人模仿和遵行。《左传·昭公十四年》晋大夫叔向引《夏书》说：“‘昏、墨、贼，杀’，皋陶之刑也。”这说明对于“昏”“墨”“贼”三种违礼行为处以死刑，是皋陶处理过的刑罚故事。至于叔向对“昏”“墨”“贼”三种违礼行为所作发挥性的解释，以便与他所有处罚的三名对象行为相吻合，也是“据理判罚”的时代精神的反映，同郑子产逐公孙楚的判词，同出一辙。又《韩非子·内储说上》：“殷之法，弃灰于公道者断其手。”这同样是前人创制的刑罚故事。对前人的刑罚故事，后人有选择的余地，既可遵行，也可不遵行，并非都有法律效力，这也是罪刑擅断的表现。
最初产生的刑法，却不是成文法，而是习惯法。在《尚书·康诰》中，周公旦指示封于卫的康叔，要他沿用“殷彝”“殷罚”。
对此，也有人解释为刑法。“殷彝”“殷罚”乃殷商刑罚故事，具有习惯法的属性。《左传·定公四年》讲到分封鲁卫时，强调：“皆启以商政。”杜预注云：“皆，鲁、卫也。启，开也。居殷故地，因其风俗，开用其政。”说明鲁、卫适用殷商的习惯法。同一篇还讲到封唐叔于“夏虚”，强调“启以夏政”，说明晋适用夏的习惯法。
在《尚书·甘誓》篇中有“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。”具有较为完备的刑事法律规范形式。后来《尚书·费誓》篇的刑事法律规范更为完备。但是，这些刑事规范仅适用于该次军事行动，是一次性的刑事法律规范，而非经常具有法律效力的军事法典。
《吕氏春秋·先识》有：“夏太史令终古，出其图法，执而弃之。”又说：“殷内史向挚见纣之愈乱迷惑也，于是载其图法，出亡于周。”很可能是用当时的图形文字记录临时性的刑罚措施、刑罚故事和个别的刑事法律规范。《尚书·大传》说：“夏刑三千条。”《魏书·刑罚志》记云：“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”当然不可能是成文刑法三千条，很可能是以五刑为体系的有关刑罚措施、刑罚故事、刑事规范的汇编，开始于夏代，逐朝不断增加，因而号称三千，其中当以刑罚故事或刑事案例为主。
（二）对违礼行为性质的初步区分与“常刑”的出现
西周中叶，即穆王时期，留下了《尚书·吕刑》篇。对此，我国法律史学界议论颇多。持成文法说者 [39]有之，持古代法学理论说者 [40]有之，持赎刑说者 [41]有之，持适用刑罚的指示性文件说者 [42]也有之。其实《吕刑》的真实价值乃在于它反映了人们对违礼行为性质接近本质的认识，为法和道德的分离作了思想的准备，从而对适用刑罚作出了原则性的规定。因此，古代法学理论说与适用刑罚的指示文件说，颇与《吕刑》实际相吻合。《吕刑》已经能够把众多的违礼行为，以其社会危害性的大小，区分出“正于五刑”“正于五罚”“正于五过”，即应刑、应罚和应赦三种情况。首先，从整体上把“罪”与“过”区分开来，把一些危害不大的违礼行为仅仅视为过错，而不视为犯罪，免除其刑罚，至多任社会舆论制裁，这就是把法和道德区分开来。其次，把“刑”与“罚”区分开来，把一些虽有社会危害但不严重的违礼行为，视为应罚的行为，仅仅给予经济制裁，而不加以五刑。复次，缩小了“正于五刑”的范围，仅仅对那些社会危害性严重的违礼行为，才加以五刑，给予人身和生命的刑事强制。最后，将已经查实的“实罪”与尚未查实的“疑罪”区分开来，对“疑罪”给予刑罚减等的处置。这些区别，在一定范围和一定程度上限制了执法官吏的罪刑擅断权力，这在法和道德分离的道路上，迈出了具有决定意义的一步。但是，这还不是每一个具体的违礼行为与特定的刑罚固定的结合。对应刑、应罚的违礼行为，给予“五刑”中的哪一种，给予“五罚”中的哪一等，执法官吏仍然有很大的擅断权力，甚至对应刑、应罚、应赦的“轻重诸罚有权”，还允许变通执行与灵活运用，也没有具体的客观标准，在本质上还是罪刑擅断。此外，《吕刑》还有“刑罚世轻世重”“惟齐非齐”“有伦有要”这一些轻重不定、允许灵活变通的说法，还是给执法官吏罪刑擅断权力提供理论根据的。
依据《吕刑》对违礼行为性质的区分所确定的刑罚原则，虽然仅仅使某一种性质的违礼行为大体上与某一类制裁固定地结合，却促使对违礼行为的制裁沿着某一个具体的违礼行为与某一种制裁固定结合的方向发展。西周实行分封制，形成了一系列由国君统治的诸侯国。随着国君地位的不断加强，争夺君权的斗争日益激化，不断地出现弑君、废君、外（逐）君的违礼行为。在这种条件下，维护和加强君主权力与地位的问题，是事关整个统治阶级的根本利益和社会安定的大问题。因此，对危害君主权力与地位的违礼行为，总是给予最严厉的制裁，形成了“见无礼于君者，诛之”（《左传·文公十八年》）的观念。这样，侵犯君主权力和地位的违礼行为与死刑或族刑固定地结合在一起，只要出现了这种性质的违礼行为，无论是何人执法，都要确定无疑地给予这种刑罚，这就是最初出现的“常刑”。《左传·庄公十四年》有：“傅瑕贰，周有常刑。”《左传·昭公二十五年》有：“臣之失职，常刑不赦。”《左传·昭公三十一年》有：“命不共，有常刑。”“有不用命，则有常刑”。“常刑”凡五见，都是对侵犯君权的违礼行为固定适用死刑。这种“常刑”是最初出现经常发生法律效力的刑事法律规范，成为成文法的萌芽。与此同时，对其他一般的违礼行为与某一种特定的刑罚，反复多次地结合起来，要求任何执法人对同一类违礼行为给予固定的制裁，产生了“同罪同罚”的观念，从多方面出现了更多的“常刑”。但是，人们总是喜欢把这种自发产生的成文法的萌芽，托之于有威望的先人的创制，借以增强这些规范的权威性。《左传·文公十八年》记鲁太史克的话说：“先君周公制周礼……作《誓命》曰：‘毁则为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦。在九刑不忘。’”对“毁则”“掩贼”“窃贿”“盗器”等违礼行为确定了固定的罪名，同“主藏之名”“赖奸之用”一起认定为“大凶德”，规定了固定的刑罚，任何执法人都不得擅自“赦免”，并说所有这些成文的刑事法律规范，都包括在“九刑”之中。对“九刑”，晋大夫叔向不屑一顾，认为是针对“乱政”而临时采取的刑事措施。郑众说：“正刑五，加之流宥、鞭、扑、赎刑，此之谓九刑者。”（《周礼·司刑》）据此，《九刑》仍然是以刑罚为体系的刑事措施、刑罚故事、刑事规范的汇编，只是在编目上由原来的大辟、宫、刖、劓、墨之外，增有流、赎、鞭、扑，其内容上成文的刑事规范比重有所增加。由此可见，成文法的因素在增强，使从夏朝开始编纂的刑事措施、刑罚故事、刑事规范日益接近成文刑书。
（三）单项刑事法规与不公开颁行的“刑书”
对普遍存在的违礼行为统一规定相同的刑事制裁，并具有经常性的法律效力，就是一事一罪的单项刑事条例或法规。其实，在针对“乱政”的这种临时性刑罚措施中，就蕴含着后来经常发挥法律效力的单行刑事条例的因素。“刑弃灰于公道”的刑罚故事，如果赋以普遍适用和经常性的法律效力的话，也属于临时性的刑事规范。《左传·昭公七年》记楚大夫无宇的话说：“周文王之法曰，‘有亡，荒阅’，所以得天下。吾先君文王，作仆区之法，曰：‘盗所隐器，与盗同罪。’”又《韩非子·外储说右上》说：“荆庄王有茅门之法曰：‘群臣、诸大夫、诸公子入朝马蹄践霤者，廷理斩其轿辀（车辕），戮其御。’”如果周文王、楚文王、楚庄王确定的这三项刑事立法，也能普遍适用和具有经常性法律效力的话，也属于单行的刑事法规。到了春秋中期，单行的刑事法规进一步发展成具有多方面内容且由官府内部掌握的综合性成文刑书。《左传·文公六年》记“晋蒐于夷”时说：“宣子（赵盾）于是乎始为国政，制事典，正法罪，辟狱刑、董逋逃、由质要，治旧洿，本秩礼，出滞淹。既成，以授阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”这其中既有刑法、诉讼法、狱政的内容，又有行政法、民法的内容，很像一部以刑为主、诸法合体的比较完善的成文法。但是，“既成”交由太傅太师“使行诸晋国”。陈顾远说：“成文法典之始，当于此际，惟仍非公布者耳。” [43]这部成文法典试行了108年，才由赵盾的玄孙赵鞅铸于刑鼎，得以公开颁行。 [44]这种未公开颁行的成文刑书，其他发达的诸侯国肯定还会有。郑率先“铸刑书”，必有长期的准备，先有内部掌握的成文刑书，这是可以想见的。《左传·定公四年》记卫大夫祝佗的话说：“臣展四体，以率旧职，犹惧不给而烦刑书。”这说明卫也有刑书。有了内部掌握的成文刑书，进一步发展就是“铸刑书”与“铸刑鼎”，公开颁行成文法典是独立于礼的成文法典形成的标志。