第三节　正当程序条款

普通法系国家将正当程序条款，作为罪刑法定原则的一种特殊表现形式。早在1345年，当时的英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件，即“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产和社会地位如何）加以驱逐出境……不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”很长一段时间内，这一法律术语偏重于个人的自然权利，强调个人享有刑事诉讼程序上的保障。

以后，洛克的“自然权利论“对美国的正当程序条款，产生了很大影响。他认为自然权利是人类劳动和自然界成果的结晶，绝不能剥夺，政府对私人财产限制的权利也要尽力予以约束。美国独立前夕，康涅狄格州、马萨诸塞州、弗吉尼亚州的一些法律中，已经表露了正当程序条款的含义。1791年美国联邦《宪法第5修正案》规定，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这时的正当程序条款，主要是指刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序，接受公正审判。刑事被告人享有受保护的权利，政府只有遵守正当程序，才可对被告人采取法律行动。

在正当法律程序的《宪法第5修正案》颁布的几十年中，对于美国联邦刑事审判并没有产生太大的影响。因为美国是联邦制国家，大部分的刑事案件由州法院审理，这一条款很少在依州法律判决的案例中运用。

自19世纪中叶以后，通过法官的解释和司法实践，正当程序条款的内容不断变化，已不仅仅是一项刑事诉讼程序。1856年美国纽约地方法院在审理一起民事案件中，认为“禁酒法案”是不依正当法律程序而剥夺公民的财产。这就使正当程序条款首次被用作实体法，并在民事案件中加以运用。12年后，美国宪法第14修正案重新规定，各州均不得制定或施行剥夺合众国公民的特权和特赦的法律，也不得未经正当的法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。这一修正案的最深影响，就是将正当法律程序的实质性变化，以根本法的形式固定下来，取得宪法上的确认。至此，美国的“正当法律程序”，已由形式上的“正当法律程序”，变为实质上的“正当法律程序”；由单纯刑事审判程序上的保障，变为包括对民事私有财产上的保障，使政府的司法权力受到了相当的限制。

这种实质性的限制条款，不仅要求在实体刑法中对作为刑事犯罪的行为，从内容到形式上加以明文规定，而且要求国会和州的立法机关在宣布某种行为是犯罪时，要具有适当的和明确的限制。某种行为如果尚未达到犯罪的严重程度，立法机关就不能通过法律程序将其认定为犯罪，使之犯罪化。否则，就从实质上违反了“正当法律程序”。

美国法院有时会以某项法律对人权法案所保证的权利和自由构成威胁为理由，而宣布其违宪和无效。在有些州，法院认为有些刑事法律禁止的行为并没有对公众构成实质性损害，也就不能将其犯罪化。甚至是存在某种危害的情况下，有的州法院也常常以特定的理由，即缺乏刑事犯罪的传统构成要件为由，而取消某项刑事法律。例如，缺乏主观心理要件或者缺乏法律要求的作为或不作为等。美国最高法院认为，根据人的身份和状态规定其构成犯罪，不符合刑法的目的和基本原则。美国法院通过宣布某项刑事法律违宪或无效的政策，来体现正当法律程序对刑事立法的实质性限制，符合罪刑法定的原则。