（二）关于不属于行政诉讼受案范围的列举规定

从域外（例如，德国、法国、我国台湾地区等）的做法来看，一般均采用法律规定的方式明确可诉行政行为的条件，同时辅之亦列举式的排除。根据司法实践，本条规定了下列十种不可诉的行为：

一是刑事司法行为。刑事司法行为是指公安或者国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，是公安或者国家安全机关在刑事案件的立案阶段采取的强制措施。对于刑事司法行为是否属于行政诉讼受案范围的争论主要源自公安机关或者国家安全机关的双重身份。以公安机关为例，公安机关既作为行使刑事侦查职权的侦查机关存在，同时还作为行使治安管理的行政机关存在。公安机关在行政管理过程中可以作出采取行政强制措施的行政行为，同时，在刑事侦查过程中，亦可以作出刑事强制措施等刑事司法行为。过去在司法实践中，公安机关以刑事侦查为名，介入经济纠纷的案件十分常见。需要注意的是，本项规定只有依照行政诉讼法的“明确授权实施的行为”才属于刑事司法行为，即凡是刑事诉讼法明确授权公安机关或者国家安全机关实施某一行为的，该行为原则上属于刑事司法行为。例如，刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕，这些行为都是刑事诉讼法明确授权的，当事人对于上述行为不服提起行政诉讼的，人民法院不应当受理。如果刑事诉讼法没有明确授权公安机关或者国家安全机关实施某种行为，则该行为属于超越刑事诉讼法授权的行为，该行为就属于可诉的行政行为。^[1]这里的“明确授权实施的行为”包括两个方面的要求：既要符合授权的范围，也要符合刑事诉讼法的授权目的。

二是调解和法律规定的仲裁行为。行政机关在行政管理活动中，经常采用行政调解方式化解行政纠纷。行政调解是指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促成争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动和方式。我国许多法律法规对行政机关的调解作了规定，并且作为裁决的前置手段存在。这方面的规定主要集中在对于民事争议的处理方面。例如，农村土地承包法第51条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。可见，行政机关的调解行为只是为了解决民事纠纷而设置的行政救济机制。行政调解所遵循的是自愿原则。民事争议的双方当事人完全处于意思自治状态。从要求行政机关调解开始，进行到最后达成或不能达成调解协议，双方的意思表示都是真实的。行政机关并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法。正是由于行政调解体现了双方当事人的意思自治，双方当事人可以不经过调解程序或者不达成调解协议而直接起诉，即使是已经达成了调解协议，该调解协议也不具强制执行力，不具有限制人民法院对相关民事争议再行处理的效力。双方当事人事后对调解协议不满意的，因调解协议的达成是其自主选择的结果，不能以行政机关为被告提起行政诉讼，只能将原始的民事争议交人民法院裁判。行政调解的结果并不能约束当事人，当事人如果不服的，仍得就民事争议提起民事诉讼。

仲裁行为是指法律规定的仲裁机构以中立者的身份对当事人之间的民事纠纷依照法定的程序作出具有法律效力的裁决的行为。仲裁行为体现了民间性和自治性。对于法律规定的仲裁行为不能提起行政诉讼的理由主要是：其一，仲裁行为的独立性。仲裁行为是由相对独立的仲裁机构作出的，这些独立的仲裁机构独立于行政机关，该仲裁行为不具有公权力性质。其二，一般情况下仲裁是由当事人约定的。根据仲裁法的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。也可以说，仲裁行为是当事人意思自治的体现。其三，仲裁具有最终性。根据仲裁法的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

三是不具有羁束力的行政指导行为。行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系之意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。

四是重复处理行为。重复处理行为是指行政机关作出的没有改变原行政行为确定的法律关系，没有对行政相对人已有的权利义务关系带来新的影响的行为。重复处理行为是行政法上的重要概念，是行政行为效力理论的反映，“在人民对同一事实先后多次提出申请，官署亦一一为之批驳的情形，第一次批驳属行政处分固无问题，但其后再次地批驳是否皆属行政处分，则不无疑义。基本上，倘官署对其后申请并未作新的实质决定，也就是未重新作实质审查，而只是重申过去作出处分，亦即第一次处分的内容，因其本身不发生任何法律效果，故不能认系行政处分，学说上称之为重复处置（Wiederholende Verfvgung）”“重复处置非属行政处分，故不能对其提起行政救济”。^[2]重复处理行为不可诉的理由主要是：其一，重复处理行为并未创设新的行政法律关系。例如，行政相对人对行政机关作出的已经生效的行政行为不服，向行政机关申诉。行政机关经审查认为原行政行为正确，通知申请人审查意见，这种行为属于重复处理行为。行政机关在该行为中没有确定行政相对人的权利义务关系，仅仅告知其审查结果，不属于具有法律效果和法律意义的行政行为。凡是行政机关以已经存在相关的行政行为，不得随意变更或者撤销为理由，明示或者默示拒绝行政相对人的申请，以及在拒绝的同时增加别的拒绝理由的，均属于重复处理行为，不发生法律效果，亦不属于行政诉讼受案范围。其二，如果允许行政相对人对重复处理行为提起行政诉讼，就意味着行政诉讼法上关于起诉期限的规定失去了实际意义。

五是不产生外部效力的行为。对外性是可诉的行政行为的重要特征之一。行政机关在行政程序内部所作的行为，例如行政机关的内部沟通、会签意见、内部报批等行为，并不对外发生法律效力，不对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响，因此不属于可诉的行为。

六是过程行为。可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性。行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为而进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为尚不具备最终的、对外的法律效力，一般称为“过程行为”，不属于可诉的行为。程序性行为的效力通常为最终的行政行为所吸收和覆盖，当事人可以通过对最终行政行为的起诉获得救济。例如，我国台湾地区“行政程序法”第174条明确规定该类行为不属于可诉的行为。本项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于行政诉讼受案范围。

七是协助执行行为。可诉的行政行为须是行政机关基于自身意思表示作出的行为。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为，并非行政机关自身依职权主动作出的行为，亦不属于可诉的行为。例如，根据民事诉讼法第251条的规定，在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。此时，行政机关有协助执行的义务。该类行为具有一定的“司法性”，不属于可诉的行为。最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）明确：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”本司法解释对此问题予以明确。

八是内部层级监督行为。内部层级监督属于行政机关上下级之间管理的内部事务。司法实践中，有的法律规定了上级行政机关对下级行政机关的监督，例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第6条规定了上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收补偿工作的监督。有的当事人起诉要求法院判决上级人民政府履行监督下级人民政府的职责。法律法规规定的内部层级监督，并不直接设定当事人新的权利义务关系，因此，该类行为属于不可诉的行为。域外裁判（例如我国台湾地区）认为上级机关对下级机关本于职权所为的指挥监督，未对人民发生具体的法律效果，不具有可诉性。最高人民法院有关裁判对此问题也予以明确。

九是信访办理行为。信访办理行为不是行政机关行使“首次判断权”的行为。根据《信访条例》的规定，信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响，因此不具有可诉性。最高人民法院《关于不服信访工作机构依据〈信访条例〉处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函》（2005年12月12日，〔2005〕行立他字第4号）对此予以明确，即“一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。

十是不产生实际影响的行为。是否产生法律上的效果或后果，是行政法律行为的重要特征之一。可诉性的行政法律行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为，也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用。不产生实际影响的行为属于观念通知。观念通知是大陆法系行政法学的一个重要概念，主要是指行政机关针对行政相对人作出的不产生权利义务影响的行为。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关的行为是否对行政相对人的申请有所批准或者有所驳回为基本标准。一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，皆属此类。较为典型的观念表示是行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行为并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。例如，行政机关在作出关于某一事件的处理决定后，向社会公众公布的处理结果，即为不以发生法律效果的观念表示行为。

【疑难解答】

本条第2款规定的不属于人民法院行政诉讼受案范围的十项内容需要注意以下两个问题：第一，该款列举不属于人民法院行政诉讼受案范围的事项属于不完全列举。本条第2款针对十种不属于行政诉讼受案范围事项进行了列举。该项列举属于不完全列举，主要是就司法实践中比较常见的、争议比较大的事项进行了列举。是否属于可诉的行政行为，应当考察该行政行为是否具有对外性、是否属于行政主体作出的行为、是否具有处分性等。第二，各项之间的关系属于并列关系。在起草本司法解释过程中，有的同志提出，本条第2款各项内容之间存在重合或者包含关系。例如，本条第2款中有关不对外发生效力的行为与行政机关作出的过程性行为之间有一定重合。如果单纯从行为的内外部效力来看，两种行为之间具有一定的相似性。但是，不对外发生法律效力的行为属于行政机关的内部程序中没有发生对外效力的行为；过程性行为则是为行政行为的作出而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等行为。前者是从法律效果角度定义，后者是从实施目的角度定义。此外，还有的同志提出，行政指导行为、重复处理行为与不产生实际影响的行为之间也存在一定的重合。这些行为的共同特征是缺乏行政行为应当具备的“处分性”，但是角度不同。行政指导行为是从尊重当事人意愿角度进行定义，重复处理行为是从“一事不再理”等角度进行定义，不产生实际影响则是从权利义务关系进行定义。这几种行为之间具有一定的相似性，但是角度和侧重点均有所不同。可见，本款内容是从不同角度、不同的侧重作出的规定。

【典型案例】

1.延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案^[3]——内部行政行为在什么情况下可诉

［裁判要点］

内部批复不向相对人送达，因此无法确定其对相对人最终产生的实际影响，从而不可诉。但内部行为一旦通过行政机关的职权行为外化后，如果对相对人的权利义务产生确切的实际影响，则应纳入行政诉讼受案范围。

2.栾云平诉吉林省白城市洮北区东风乡人民政府不履行法定职责案^[4]——对村集体经济组织或村民委员会侵犯农村集体经济组织成员土地承包经营权的行为乡政府具有监督管理职责

［裁判要点］

农村集体经济组织成员因村集体经济组织或村民委员会不发包而没有实际取得土地承包经营权的，可以根据农村土地承包法的规定，要求所在乡镇履行相关监督管理职责。

3.蔡俊杰诉天津市河东区价格认证中心价格鉴定案^[5]——价格鉴定、认证不属于行政诉讼受案范围

［裁判要点］

价格鉴定、认证行为不属于行政诉讼受案范围，对其不服可以依法申请重新鉴定、认证。价格认证机构系事业单位法人，不是行使行政职权的行政机关。依据《价格认证管理办法》^[6]第2条规定，价格鉴定行为是接受各类市场主体及公民的委托，对其提出的各类商品（财产）和有偿服务项目价格进行的公证性认定。当事人对价格鉴定结论有异议，参照《价格认证管理办法》第18条的规定，可以向原认证机构要求补充认证或者重新认证；仍然有异议的，可以委托上级价格鉴定机构重新鉴定。

4.李国飞等六人诉浙江省宁波市镇海区农业局农业行政检查案^[7]——事故调查结论可能影响相对人权利义务时具有可诉性

［裁判要点］

事故调查结论不同于处理决定，因不属于最终处理而不具有可诉性。但是行政机关依法具有对该类事故进行查处的法定职责时，如该调查结论依据不足或者没有明确结论，则可能对行政相对人的权利义务产生影响，此时该调查结论具有可诉性。

5.封丘县电业局诉封丘县卫生局撤销检查笔录案^[8]——行政机关执法检查当中制作的现场检查笔录不具有可诉性

［裁判要点］

行政机关在执法过程中制作的现场检查笔录属于记录客观事实的证据，没有确定当事人的权利义务，不具有可诉性。封丘县卫生局对宏源食品公司冷库进行例行监督检查中出具的现场检查笔录，是对现场检查情况的一种记载，也是封丘县卫生局日后可能对宏源食品公司进行行政处理的一个证据，该现场检查笔录不属于具体行政行为，不属于人民法院的受案范围。

6.杜明星诉湖北省松滋市公安局行政处罚案^[9]——公安机关在刑事侦查活动终结后作出的没收行为是可诉具体行政行为

［裁判要点］

公安机关在刑事侦查行为终结后作出的没收非法所得决定，非刑事司法行为，属具体行政行为，相对人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。被告松滋市公安局对原告杜明星是以偷税罪立案并进行刑事侦查的。刑事侦查终结后，向松滋市人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人杜明星，检察院以该案证据不足、事实不清向其制作送达了不批准逮捕决定书，松滋市公安局对原告杜明星变更采取取保候审的强制措施，在取保候审期满后已制作送达解除取保候审的决定书，此时松滋市公安局应按《公安机关办理刑事案件程序规定》第268条的规定，将杜明星偷税案移交松滋市国税局依法作出行政处理。但被告松滋市公安局作出没收杜明星12万元的非法所得并付诸实施的这一行为，非刑事司法行为，属具体行政行为。

7.张真常诉江西省定南县岿美山镇人民政府信访事项办理意见案^[10]——信访事项办理意见在什么情况下可诉

［裁判要点］

以信访答复的形式行使《信访条例》规定之外的行政管理职责，不能以其处于信访程序为由排除在行政诉讼受案范围之外。

8.马应堂诉宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅、宁夏回族自治区教育厅、宁夏回族自治区同心县人民政府会议纪要一案^[11]——对外发生法律效力的会议纪要具有可诉性

［裁判要点］

对相对人权利义务直接发生法律效力的会议纪要属于可诉的行政行为。

9.广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案，GB2002-6^[12]

［裁判要点］

珠江侨都项目筹委会是按照广州市人民代表大会常务委员会《关于审议市人民政府办理市九届人大三次会议第42号议案实施方案的决议》成立的一个指导和协调机构，该决议对筹委会的性质和职责有明确的说明。珠江侨都项目筹委会与被上诉人广州市外经委之间不存在行政隶属关系。筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力，该纪要关于“同意海龙王公司参加珠江侨都项目的投资”的表述，不能改变珠江侨都公司各方的法律地位。海龙王公司只有通过与珠江侨都公司各方谈判，并经过主管机关依照法定程序予以审批，成为珠江侨都公司的股东，方可拥有对珠江侨都项目的投资开发权。有关珠江侨都项目的工作纪要，并不能在法律上产生新的权利和义务关系，不具有行政法律效力。

10.吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案，GB2003-4^[13]

［裁判要点］

被告盐城市人民政府的《会议纪要》虽然形式上是发给下级政府及所属各部门的会议材料，但从该纪要的内容上看，它对本市城市公交的运营范围进行了界定，并明确在界定范围内继续免交交通规费，而且该行为已实际导致城区交通局对公交总公司的管理行为的中止，所以该《会议纪要》是一种行政决定行为，有具体的执行内容，是可诉行政行为。

所谓行政指导行为，是指行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为，不具有行政强制执行力。而被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定，是明确要求必须执行的，因此，盐城市人民政府认为该行为属行政指导行为没有法律依据。该项免交规费的规定，是针对公交总公司这一特定的主体并就特定的事项即公交总公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的决定，《会议纪要》的上述内容实际上已直接给予了公交总公司在规划区内免交交通规费的利益，不应认定为抽象行政行为。同时，由于该《会议纪要》是赋予一方当事人权利的行为，公交总公司作为受益人也参加了会议，因此《会议纪要》虽未向利益相对方直接送达，但《会议纪要》的相关内容在其后已经得到执行，城区交通局已将无法对公交总公司进行行政管理的原因及《会议纪要》的内容书面告知了吉德仁等人，因此应当认定盐城市政府在《会议纪要》中作出的有关公交车辆在规划区免征规费的行为是一种可诉的具体行政行为。

【相关规定】

《中华人民共和国行政诉讼法》

第2条第1款 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

（撰写人：梁凤云）

第二条 行政诉讼法第十三条第一项规定的“国家行为”，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为。

行政诉讼法第十三条第二项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。

行政诉讼法第十三条第三项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及行政机关工作人员公务员权利义务的决定。

行政诉讼法第十三条第四项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。

【解释要点】

本条是对行政诉讼法关于受案范围排除性规定中的核心概念的释明。

【适用指南】

受案范围是行政诉讼程序的首要关节，意义重大。行政诉讼法第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”这是关于受案范围的排除性规定。就该条文中的核心概念，2000年《若干解释》以4条的篇幅（第2条至第5条）加以具体阐释。经过长期的实践检验，最高人民法院的司法解释是比较科学务实的，因此，本次解释予以全面继承，但为适用便捷，拢此四条为一条，列项解释。

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[1] 江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第60～61页。

[2] 翁岳生主编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2002年版，第646页。

[3] 中国行政审判指导第1号案例。

[4] 中国行政审判指导第24号案例。

[5] 中国行政审判指导第40号案例。

[6] 本规章已失效。

[7] 中国行政审判指导第43号案例。

[8] 中国行政审判指导第84号案例。

[9] 中国行政审判指导第121号案例。

[10] 中国行政审判指导第123号案例。

[11] 中国行政审判指导第124号案例。

[12] 最高人民法院公报案例。

[13] 最高人民法院公报案例。