（三）请求判决确认行政行为违法

确认诉讼在各类诉讼中具有基础性的地位。无论是撤销诉讼、课予义务诉讼，还是一般给付诉讼，都隐含着一个确认诉讼。确认诉讼是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。关于确认的对象，许多国家规定了确认合法性、效力以及法律关系等几个方面。例如，日本即将确认诉讼分为：无效确认诉讼、行政行为违法确认诉讼以及法律关系确认诉讼。^[1]德国则将确认诉讼分为以下几个亚类：一般的确认诉讼；预防性的确认诉讼、确认行政行为自始无效的诉讼、继续确认诉讼以及中间确认诉讼等。例如，德国《行政法院法》第43条规定了确认诉讼：“（1）（原告）可以通过诉讼请求确认法律关系的存在或者不存在，或者请求确认行政行为无效，原告应对即时确认享有正当利益（确认之诉）。（2）如果原告的权利能够通过形成之诉或给付之诉获得救济的，不得提起确认之诉，但请求确认行政机关无效的除外。”我国台湾地区“行政诉讼法”第6条规定了“确认诉讼之要件”：“确认行政处分无效及确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之。其确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼，亦同。确认行政处分无效之诉讼，须已向原处分机关请求确认其无效未被允许，或经请求后于三十日内不为确答者，始得提起之。”

修改前的行政诉讼法没有直接规定确认诉讼。2000年《若干解释》规定的确认判决的若干情形确立了我国确认诉讼的基本情形。2000年《若干解释》第57条和第58条对确认合法或者有效、违法或者无效的若干情形作了列举规定。修改后的行政诉讼法第74条、第75条规定了确认违法和确认无效判决。从上述规定来看，我国确认诉讼的对象还不包括法律关系。但是我们认为，我国行政诉讼法规定的虽然是对被诉行政行为合法性进行审查，而这种合法性审查实际上离不开对是否存在法律关系或者存在何种法律关系的认定。在司法实践中，两者都是确认的对象。在本司法解释制定过程中，曾经一度将“确认行政法律关系”作为确认诉讼的对象。有意见认为，对于诉讼请求类型的列举，应当根据行政诉讼受案范围和判决部分的内容进行列举，判决部分没有“行政法律关系”的相关内容。还有的意见认为，“确认行政法律关系”的含义太过宽广，可能导致大量案件套用“确认行政法律关系”的外壳大量涌入法院，给行政审判工作带来困难。建议删除相关内容。司法解释采纳了该意见，没有列举“确认行政法律关系”的情形。

一般来说（并非在任何情况下），确认诉讼具有以下几个特征：第一，补充性。补充性，或者称“替代性”“弥补性”，是确认诉讼的最重要特征之一。补充性意味着，只有在其他诉讼不能提供救济的时候，确认诉讼才是必要和适当的，即“形成诉讼、给付诉讼优位”。如果争议属于行政行为的争议，应当提起形成诉讼（包括撤销诉讼、变更诉讼）和给付诉讼。例如，公民如果想确认行政法律关系是否存在，但是该行政法律关系“隐含”于行政行为中，则公民应当就该行政行为提起形成诉讼或者给付诉讼。公民认为其与行政机关之间不存在（或者存在）许可和被许可的关系，应当就行政许可行为提起诉讼，不应当提起确认诉讼。一般来说，确认诉讼的目的在于对法律关系是否存在和行政行为是否违法无效等事项进行“宣示”，本身没有形成力也没有执行力，不能直接消除行政行为对其造成的损害。而形成诉讼和给付诉讼对于公民的保障更为全面、彻底和有利，基于诉讼经济的考虑，公民应当优先选择该两种诉讼类型。实际上，这种确认实际上往往“隐含”于形成诉讼和给付诉讼中，因为任何形成判决、给付判决，首先要对法律关系是否存在、行政行为的合法性进行判断。之所以作出确认判决，往往是作为形成判决、给付判决不能使用情形下的“最终替代手段”而已。但是，补充性也存在例外。在特定情况下（例如在确认无效诉讼中），公民也可以直接就确认事项提起诉讼，此时的确认诉讼完全独立于形成诉讼和给付诉讼，不具有补充性。第二，宣示性。确认诉讼的第二个特点，在于法院仅须确认当事人之间存在或者不存在法律关系、行政行为是否违法或者无效，无须判令一方当事人履行义务，也无须判令撤销或者变更行政行为。法院作出的确认判决，只是对特定事项作出宣示性的确认。也就是说，确认诉讼的目的在于作成经法律证实、宣示性的、有确定力的认定；确认诉讼的判决不包含任何给付命令，因此除费用部分判决之外，确认判决没有可以强制执行的内容。

关于确认无效诉讼，下文将有阐述。根据行政诉讼法第74条的规定，确认违法诉讼主要是指继续确认诉讼。根据行政诉讼法第74条第2款第2项的规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。这就是继续确认诉讼的规定。这一规定来源于2000年《若干解释》第50条第3款的规定，即被告改变原行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。此外，根据该款规定，原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。也就是说，原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，仍要求对不作为违法性作出确认的，人民法院应当作出确认不作为行为违法的判决。例如，原告请求行政机关履行颁发许可证照、信息公开等法定职责，行政机关在诉讼中已经履行的，法院可以作出确认相应不作为违法的判决。如果原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原不作为不违法的，应当判决驳回原告诉讼请求。

继续确认诉讼中的“继续”表明，原告在提起诉讼时并非请求确认违法，而是要求撤销或者给付。因此，继续确认诉讼是一个转换来的诉讼。继续确认诉讼不是一个独立的诉讼类型，而是根据不同的诉讼类型（形成诉讼、给付诉讼和确认诉讼）引起的代替性的、补充性、最后选择式的诉讼。适用继续确认诉讼需要满足两个条件：一是必须是被告改变原违法行政行为。被告改变原行政行为，意味着被告是在“诉讼”中改变的原行政行为，如果被告在提起诉讼之前就已经改变原行政行为，原告应当就改变后的行政行为提起诉讼。这里的“改变”可以是撤销，也可以是变更。此外，被改变的行政行为还须是“违法”的。这就意味着，人民法院已经审查认定原被诉行政行为违法。如果人民法院经审查认为原行政行为是合法的，不适用本项的规定。二是必须是原告仍要求确认原行政行为违法。被告在诉讼中改变原行政行为，意味着原行政行为已经发生改变。如果原告认为被告改变行政行为，已经达到自己诉讼目的的，可以申请撤诉。但是，如果原告坚持认为原行政行为已经对其造成了伤害或者基于其他原因，仍然要求对其违法性确认的，人民法院判决确认行政行为违法。

根据本项的规定，真正的确认违法诉讼是指公民、法人或者其他组织在提起诉讼时就直接要求确认违法。原告为什么要求确认违法呢？主要是：（1）原告要讨说法。即原告要求消除不利影响。行政行为特别是课予义务的行政行为，对原告的名誉、商誉已经造成了一定的影响，这种影响使原告在社会中处于被关注、被歧视的地位。例如，巨额的行政处罚使企业生产经营受到了严重影响，虽然行政机关已经退还罚款，撤销罚款决定，但是商业竞争中的不利后果已经造成。原告要求对行政行为的合法性作出确认，减轻行政处罚带来的影响。（2）原告要索赔。行政赔偿的前提是被诉行政行为违法。法院对被诉行政行为作出确认违法的判决，有利于原告取得行政赔偿。

那么，行政诉讼法第74条规定的其他确认违法判决，主要是法院经过审理后选择的“转换判决”，当事人一般也不会据此提起确认违法诉讼。主要有四类：第一类是情况判决。情况判决属于确认判决，是指法院在对行政行为合法性审查之后，认为行政行为违法，符合作出否定判决的条件时，参酌可能导致的国家利益以及公共利益遭受损失的可能性，而作出的确认违法或者驳回原告诉讼请求的判决。情况判决适用条件是：（1）行政行为违法。即完全满足撤销判决的条件。在一般情况下，被诉行政行为应当撤销。（2）撤销被诉行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。行政诉讼法第74条第1款第1项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。第二类是程序瑕疵确认违法判决。行政诉讼法第74条第1款第2项规定，行政行为虽然符合撤销判决中“违反法定程序”的条件，应当撤销，但考虑到该程序轻微违法，且对原告权利不产生实际影响，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。第三类是行政行为违法，但不具有可撤销内容时的确认违法判决。这是行政诉讼法第74条第2款第1项的规定。第四类是被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的确认违法判决。这是行政诉讼法第74条第2款第3项的规定。可以说，这四类判决是人民法院根据案件具体情况，将其他诉讼转换为确认诉讼的结果，并非当事人选择的结果。例如，当事人并不希望得到一个确认行政行为违法的情况判决，其本意是希望撤销行政行为；再比如，当事人希望法院判决行政机关履行法定职责，但是法院认为判决履行已经没有实际意义而作出了确认违法的判决。

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[1] ［日］盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第404页。