七、刑法思想

（一）犯罪的概念及分类

1.犯罪的概念

孟氏认为犯罪是指犯罪人通过身体的外部动作积极实施的刑法所禁止的危害行为。所以，犯罪，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，必然通过各种方式实施，因而具有有形性。根据这一特点，单纯的思想不能构成犯罪。但是，在古代及中世纪，有追究思想倾向的犯罪立法。如中国封建社会的腹诽罪就如此。所谓腹诽是指对法令有不同看法而心怀不满。《史记·魏其武安侯列传》载“魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而心谤”。《汉书·食货志》说：御史大夫张汤与大农令颜异郁崇，张汤称颜异“见会不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法”。欧洲中世纪也有这种惩罚思想的案例。孟德斯鸠在《论法的精神》中举了这样一个例子：马尔西其斯梦见他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄氏因此将马氏处死，说马氏如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。孟氏指出，“这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过，法律的责任只是惩罚外部的行动”。所以，孟氏一再强调犯罪是危害他人的自由、人身和财产的行为。

既然思想没有外部显现的身体动作不能构成犯罪，那么，言词与文字是否属于有形的身体动作呢？对此，孟氏指出：言语并不构成“罪体”，它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合，它们本身并没有什么意思，人们是通过说话的口气表达意思的。通常，相同的一些话语意思却不同，它们的意思是依据它们和其他事物的联系来确定的。有时候沉默不言比一切言语表示的意义还要多，没有比这一切更含混不清的了。那么，怎能把它当作大逆罪呢？无论什么地方制定这么一项法律，不但不再有自由可言，即连自由的影子也看不见了。孟氏认为，言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为连接在一起，并且此人参与了行为。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。至于文字，孟氏认为，文字包含某种较语言有恒久性的东西，但是文字不是为大逆罪做准备而写出的话，则不能作为犯大逆罪的理由。

2.犯罪的种类

孟德斯鸠将犯罪分为四种：危害宗教罪、危害风俗罪、危害公民安宁罪、危害公民安全罪。他主张应按各类犯罪的性质规定刑罚。

（1）危害宗教罪是指直接侵犯宗教的行为，如亵渎神。扰乱宗教奉行的犯罪属第三或第四种犯罪。对于犯了危害宗教罪的，应该剥夺罪犯宗教所给予的一切利益，包括驱逐出庙宇，禁止与信徒来往，甚至用唾弃、厌恶、诅咒等方式来惩罚。

（2）危害风俗罪是指破坏公众有关男女道德的禁例或个人的贞操，也即破坏有关如何享受感官使用的快乐与两性结合的快乐的体制。对这类犯罪应按其性质剥夺罪犯享受的社会所给予遵守纯洁风俗的人们的好处，科以罚金，给以羞辱，强迫他藏匿，公开剥夺他的公权，驱逐他出城或使他与社会隔绝，以及一切属于轻罪裁判的刑罚。这些处罚已足以消除两性间的鲁莽。

（3）危害公民安宁罪实际指扰乱社会秩序。对此应科以监禁、放逐、矫正惩罚及其他刑罚，使那些不安分子回头，重新回到既定的秩序里来。

（4）危害公民安全罪是指危害别人的人身安全和财产安全的犯罪。对这一类犯罪的刑罚就是真正的所谓刑，是一种“报复刑”，即社会对一个剥夺或企图剥夺他人人身安全到了使人丧失生命的程度或企图剥夺别人的生命的人，应该处死。侵犯财产的也有理由被处以极刑，但以丧失财产（即没收财产、退赔之类）作为刑罚更好些，也更适合这种犯罪的性质。

除上述四类犯罪和相应的惩罚外，孟氏还谈到两种犯罪。一是男色罪，即把两性一方的弱点给予另一方，以可耻的幼年去为不名誉的老年做准备，这是一种宗教、道德和政治同样不断谴责的犯罪。这种犯罪具有隐秘性，对它也最易产生诬告，惩罚时要慎重。二是大逆罪。孟氏说的大逆罪含义不清，他举了一些例子来说明。中国的法律规定对皇帝不敬，如在皇帝朱批上写几个字就为大逆罪，要处死刑。另外，有的国家规定伪造货币为大逆罪，有的规定熔化皇帝的雕像为大逆罪，有的国家认为预言国家死亡为大逆罪。大逆罪对无辜的人永远是恐怖的。孟德斯鸠认为对大逆罪定死刑易生专制，因此他反对滥用大逆罪，不然的话就无自由可言。

另外，他也和霍布斯一样作了公罪、私罪的划分。公罪是指与众人有关的罪行；私罪是指与众人无关，只侵犯私人的犯罪或者说对私人的侵犯多于对社会的侵犯的犯罪。

（二）如何定罪

孟氏认为犯罪是危害他人的自由、人身和财产的行为。他强调以行为定罪而不以语言定罪。他说“语言并不构成罪体，它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合，它们本身并没有什么意思，而是通过说话的口气表达意思的”；“语言可以作出许多不同的解释。不慎和恶意二者之间存在着极大的区别。而二者所使用的词句则区别极小。因此法律几乎不可能因语言而处人们死刑，除非法律明确规定是哪些语言应处此刑”。无论何地，如果以语言定罪，就无自由可言。所以，定罪时要把语言和行动结合起来考虑，如在公共场合煽动造反是大逆罪，此时刑罚处罚的不是语言而是行为，虽然行为中人们使用了一定语言。语言只在准备、伴随、追随犯罪行为时才构成犯罪，若不以行为而仅以语言定罪，必将造成混乱。

至于文字，虽比语言具有永久性，但文字不是为犯大逆罪而写的话（反动标语、反动刊物煽动造反恐怕就不一样了）也不能定大逆罪吗？总之，刑罚惩罚的只是行为而非思想语言或单纯文字。

（三）不同政体下刑法繁简不同，审判方式不同

孟德斯鸠认为共和政体即宽和国家的刑法繁而多，因为这样的国家里一个人即使地位最卑微，他的生命也应受到尊重，荣誉和财产非经长期审查不能剥夺，个人生命除受国家控诉外不受他人控诉，即使国家控诉也要给以辩护权。在君主政体和专制政体下，因为权力掌握在君主手中，君主对公民的人身、财产等等自由是不尊重的、不关怀的，君主仅考虑怎样对其统治有利，所以不需要更多的刑法。孟氏又区别了君主、专制两种政体，认为在君主政体下，在诉讼程序上与共和政体一样有刑法，法条明确的依法条（包括实体和程序），法条不明确的依法意；而在专制政体下，法官以自己的意思武断判处，不需要刑法和刑诉法。

孟德斯鸠进一步分析了不同政体下审判方式的不同。君主政体下法官采取公断的方式，共同商议，少数服从多数。专制政体下法官有时由君主亲自担任，无所谓合议问题，任何审判程序都不必要，君主是集原告、公诉人、法官于一体的，完全以君主的决断为准。事实上也不尽然，在君主政体下仍然有一定的诉讼程序。中国封建社会就如此，但不如资本主义国家那样完备而已。

（四）不同政体下刑罚轻重不同

孟德斯鸠认为严刑峻法较适合以恐怖为原则的专制政体而不适合以品德、荣誉为原则的共和政体与君主政体。共和政体下“爱祖国、爱人民”都是约束的力量，对犯罪最大的惩罚是定它为犯罪，民事惩罚就可纠正这种行为而不必用刑罚；立法者考虑预防犯罪比考虑惩罚要多，激励良好风俗的法律比报复刑要多。专制政体下，人们恐惧、愚昧、胆怯、悲惨，人们畏惧死亡甚于爱惜生活，因此刑罚更为严酷。人民的生命得不到保障，君主残忍，集国家、法律于一身；法律仅是君主的意志，君主只按其惯行或经常让别人代替他表达意思。这里他是影射路易十四、路易十五时代肉刑、报复刑大量存在的情况。他还说，专制政体下无论对哪位上级都要送礼，对君主也不例外。他引用柏拉图的话批判了这种现象，柏拉图主张行使职务而收礼要被处死刑，无论其是好事还是坏事。

在刑罚问题上，孟氏基本上反对严刑峻罚，认为治理人类不要用极端的方法，对自然给予人们引导人类的手段应谨慎使用，应把名誉转化为最重要的刑罚。他特别反对株刑、连坐、肉刑，认为惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的的，不应有报复刑。报复刑是对人格的侮辱，是违反理性的，应该废除掉。他强调过分的刑罚甚至导致腐化专制，还举了日本国的例子。他主张刑罚同奖赏一样应当适度；主张通过道德、哲学、宗教、荣誉、幸福的享受来教育人民；需要用刑罚的时候要用默哀的做法；对刑罚要在不知不觉中改进，可宽则宽，减轻刑罚。刑罚过于严酷就会阻碍法律的实施。

孟德斯鸠讲了君主政体下刑罚的三种情况：对待国家的重要人物要宽和，对待品级较低的要严峻点，对待卑微者要最为严酷。但他本人主张罪刑相应，刑罚轻重应与罪的大小相协调。他认为对行劫与行劫又杀人判处同一刑罚是错误的，主张为公共安全起见在刑罚上一定要有区别，如果刑罚没有区别，那么在赦免上也应有区别。他主张谨慎适用赦免会产生良好效果。他认为，“防止犯罪的手段就是刑罚”，但是“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的。法律不是一种纯粹的‘权力作用’，在性质上无关紧要的东西就不属于法律的范围”。

（五）关于罪刑法定问题

孟氏虽然在这方面没有下过明确的定义，但是论述和精神还是有的。如他曾指出：“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国本身是有法律的；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”

孟氏的“三权分立”说是罪刑法定的理论基础。“三权分立”说之所以是罪刑法定的理论基础，是因为罪刑法定是以“三权分立”为前提的。在实行专制的社会，君主大权独揽，集立法、司法和行政三权于一身，实行的是罪刑擅断，当然无所谓罪刑法定。

（六）关于罪刑相适应

孟氏也是极力倡导罪刑相适应的。他说过：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重”（《波斯人信札》，141页）。在《论法的精神》中，孟氏进一步提出刑罚的轻重要与犯罪相协调的思想。他说：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”他举了这样一个例子：一个骗子自称是君士坦丁·杜甲斯，在君士坦丁堡煽起了一个大叛变，被判鞭笞刑。而这个人告发一些有名人物时，却被当作诬告而被处火烧刑，孟氏指出，对叛国罪和诬告罪这样量刑太奇怪了。他还说：“在我们国家里，如果对一个在大道上行劫的人和一个行动而又杀人的人，叛处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有区别，这是显而易见的。”在中国封建社会抢劫又杀人者处凌迟，对其他抢劫就不这样，所以在中国抢劫的人不常杀人。而在俄国不一样，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人，他们说：“死人是什么也不说的。”孟氏就是强调刑罚一定要有区别，即使在判处时未能区别，那么在赦免时也应区别。

总之，孟德斯鸠的整个刑法思想始终贯穿了轻刑、人道、教育、罪刑法定和罪刑相适应的精神，因而它是一种进步的刑法理论，对后世刑法理论的发展产生了相当的影响。