规则二十：未报审批的外商投资企业股权转让合同并非无效

规则释解

依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在一般情况下，双方当事人就合同的主要条款达成合意，合同就成立，依法产生法律效力，合同的生效与合同的成立相一致。

《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，转让无效。《中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定，合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。《外资企业法》第十条规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。此外，原对外经济贸易部等1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。从以上规定可知，与内资有限责任股权转让合同一经成立立即生效不同，外商投资企业股权转让合同必须经过审批机关的批准才能生效。

我国最高人民法院在1999年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、登记手续才生效的，在一审辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。这一法律性文件首次提出了未生效合同的概念。此后，最高人民法院在2010年发布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款对此作出了明确规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”

关于已依法成立而未生效合同对当事人的拘束力，一般认为，表现在当事人应当承担两方面的义务：（1）对于已成立的合同，不得任意解除该合同；（2）对于合同未生效的情形，应积极诚信的促使合同按其本有的意思发生效力而为一定行为或不为一定行为。此两项义务来源于此种合同所固有的默示条款。此默示条款在合同未生效时就对双方发生法律效力，双方必须履行，否则应当承担相应的违约责任。^[1]

规则适用典型案例

LEONTE TONI与美中贵阳投资开发股权转让纠纷案^[2]

2004年6月16日罗马尼亚公民LEONTE TONI（中文名廖旺德·托尼，以下简称托尼）作为受让方与美中贵阳投资开发公司（该公司系在美国注册，法定代表人钟北谦为美籍华人）作为转让方在贵阳签订股权转让合同一份。该合同载明，1.转让标的：美中贵阳投资开发公司系贵州金鹰物业有限公司（以下简称金鹰公司）之母公司，美中贵阳投资开发公司所全资拥有之子公司金鹰公司，以及金鹰公司名下的全部产业及已明确的债务（详见产业及债权债务清单）。2.转让价格为人民币3500万元；3.托尼于2004年12月31日前付给美中贵阳投资开发公司人民币1500万元，如托尼不能如期按数支付，应提前2周通知美中贵阳投资开发公司，差额部分转到下一季度支付；2005年一季度前付给美中贵阳投资开发公司人民币500万元；二季度前人民币500万元；三季度前人民币500万元；四季度前人民币500万元；4.签订本合同20天内美中贵阳投资开发公司负责提供并完成美中贵阳投资开发股权转让有关手续，并提供董事局有关金鹰公司法人变更决议，以及提供美中贵阳股权及法人变更文件。所有文件以贵阳市经贸合作局的要求为准。该合同签订后，美中贵阳投资开发公司并未在约定的20天内完成股权转让的相关手续，托尼因此未支付在2004年12月31日前应支付的人民币1500万元。

2004年12月29日贵阳市商务局在该局会议室主持召开了美中贵阳投资开发公司与托尼就股权转让纠纷一事的协调会，出席该会的有托尼和贵阳市商务局的盛琼华总经济师、裴斌处长、钟晓峰副处长以及美中贵阳投资开发公司所委派的特别代理人陈忆、徐旅。该协调会形成了一份《会议纪要》，该《会议纪要》载明：本会议是在贵阳市商务局充分听取美中贵阳投资开发公司代表和金鹰公司现任董事长托尼先生的意见后，基于双方愿意继续履行《股权转让合同》召开的协调会。会议就美中贵阳投资开发公司与托尼先生签订的《股权转让合同》条款进行协商协调。经商议，双方就以下事项达成一致意见：1.股权转让资金首付金额及期限：双方约定股权转让首付金额为人民币500万元，分两期支付：第一期于2004年12月30日由托尼支付人民币300万元给美中贵阳投资开发公司；第二期于2005年1月10日之前由托尼支付人民币200万元给美中贵阳投资开发公司。2005年1月10日双方签订新的股权转让合同，报贵阳市商务局审批，依法办理股权转让手续。2.股权转让合同中隐形债务的界定：以双方签字认可的2003年金鹰公司的审计报告和股权转让合同中载明的《贵州金鹰物业有限公司产业及债权债务清单》为准，之前隐形债务由美中贵阳投资开发公司承担，之后隐形债务由托尼承担。3.双方同意若托尼于2005年1月10日前不能按协定支付首期人民币500万元股权转让金，则不签订新的股权转让合同，审批机关将按“三资企业”有关规定办理金鹰公司法定代表人的变更手续。该《会议纪要》由贵阳市商务局整理，并加盖该局公章，双方当事人具名。

此后，托尼依上述《会议纪要》支付了人民币500万元，但美中贵阳投资开发公司仍未履行该会议纪要所规定的义务。2005年1月3日美中贵阳投资开发公司的特别代理人陈忆、徐旅出具一份确认函，该函的相关内容为：托尼先生关于金鹰股权转让款，我方特此确认如下：根据您与美中贵阳于2004年度签订的股权转让协议，您拟接受美中贵阳的股权及金鹰公司的股权，股权转让款为人民币3500万元，因此，根据该约定美中贵阳在金鹰公司的债权债务应由您全部承接。现由于您只接受金鹰公司的股权，并承接美中公司在金鹰公司的全部投资权利义务，因此，金鹰公司的股权转让款仍然为人民币3500万元，其中已经包含美中贵阳与金鹰公司之间一切债权和债务（即115万美金和120万美金两笔债务）。

2004年10月27日，托尼向中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：美中贵阳投资开发公司在判决生效之日立即按双方所签订的《股权转让合同》履行义务，提交“完成股东变更手续”的一切文件；美中贵阳投资开发公司按合同约定赔付托尼已支付的全部费用人民币998万元和赔偿一切损失（该请求托尼在庭审后明确表示放弃，表示保留诉权，另行再诉）；托尼应履行的付款义务得以顺延，至判决生效之日起算；诉讼费用由美中贵阳投资开发公司支付。

贵阳市中级人民法院认为：托尼与美中贵阳投资开发公司签订的《股权转让合同》及在贵阳市商务局主持下形成的《会议纪要》均是当事人间的真实意思表示，双方愿继续履行各自的义务且内容未违反法律禁止性规定，均合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”现美中贵阳投资开发公司未按约定履行义务，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故美中贵阳投资开发公司因违反合同等约定，应承担相应的法律责任。托尼的诉讼请求与事实相符且完全符合法律规定，应当得到支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，经该院审判委员会讨论，判决如下：一、美中贵阳投资开发公司在判决生效之日起30日内按照与托尼所签订的《股权转让合同》履行义务，提交“完成股东变更手续”的一切文件；二、托尼应履行的付款义务自判决生效之日起顺延。

一审宣判后，被告美中贵阳投资开发公司不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，请求判令撤销原审判决，驳回托尼的诉讼请求。

被上诉人在答辩期内未提出书面答辩。其委托代理人在代理词中提出：1.上诉人与被上诉人签订的股权转让合同合法有效，应受到法律保护，股权转让合同是债权行为，股权变更是物权行为，合同是否批准与合同效力无关。2.合同效力的判定只能以法律、行政法规为依据。3.本案股权转让发生于两个外商之间，行政机关根本没有不批的理由。4.股权转让已获实质批准。上诉人所述的有权批准机关多次调解纠纷，并制作会议纪要，要求双方履行协议，应当理解为同意转让。请求驳回上诉，维持原判。

贵州省高级人民法院另查明：

2003年10月15日，金鹰公司召开董事会，全体董事同意通过了由托尼担任董事长职务，作为公司法定代表人的决议，2004年6月23日办理了法定代表人工商变更登记手续。托尼对金鹰公司投入了资金，进行了经营管理。

2004年6月16日，托尼与美中贵阳投资开发公司签订《股权转让合同》后，出具了《承诺书》，对金鹰公司及贵阳钻石广场百货有限公司的债权债务的处理、资产锁定、付款方式等进行了承诺。

2005年3月28日，一审宣判后，贵阳市商务局再次主持召开了美中贵阳投资开发公司与托尼就股权转让纠纷一事的协调会。贵阳市商务局主持该会的人员与上次协调会一致，美中贵阳投资开发公司（甲方）所委派的特别代理人陈忆、徐旅及托尼（乙方）本人出席了该协调会。该协调会形成一份《会议纪要》，载明：本会议是在双方表示仍愿意继续履行甲方与乙方签署的《股权转让合同》及2004年12月29日双方共同签署的《会议纪要》的基础上，市商务局召开的最后一次协调会。双方就股权转让的有关事宜达成如下一致意见：一、股权转让金额及付款期限。股权转让资金总额不变，为人民币3500万元，在已支付首期股权转让金的情况下，双方约定剩余股权转让金由乙方按每季度人民币500万元支付给甲方（剩余资金的第一笔于2005年6月30日前支付）。二、股权转让合同中隐形债务的界定：隐形债务的界定按照双方签订的原《股权转让合同》、托尼先生于2004年6月16日所签的《承诺书》及双方于2004年12月29日签署的《会议纪要》的约定在新的《股权转让合同》中明确。即以2003年12月的审计报告、移交清单所列的材料、债务清单之外的不可预见的债务（对“不可预见”的界定由双方在新股权转让合同中约定）。三、资产的抵押物：甲方资产抵押物为钻石广场裙楼的一楼800平方米商场、四楼整层和五楼。其中五楼可采取两种抵押方式之一：第一种方式是原五楼债权人共同抵押，若拍卖，优先支付原债权人；第二种方式是倘若原债权人不同意第一种方式，则将五楼分割成两部分，其中1500平方米抵押给原债权人，其余部分为甲方申请抵押物。四、抵押资产的解冻：乙方应按照第一条约定期限分期支付转让金，甲方在收到转让金之日起七日内按比例解冻抵押资产。五、有关股权转让手续的办理：甲方应于2005年3月29日向乙方提供新的股权转让合同，双方认可签字后，将申报股权转让的有关资料报送市商务局备案，市商务局在收到资产抵押登记有关资料后，凭备案资料直接办理股权变更手续。六、本纪要未提及的细节问题，应由双方进一步洽谈协商。该会议纪要由贵阳市商务局整理并加盖公章，双方与会人员具名。后双方并未履行该会议纪要议定内容。

贵州省高级人民法院认为：

依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。在一般情况下，双方当事人就合同的主要条款达成合意，合同就成立，依法产生法律效力，合同的生效与合同的成立相一致。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，从其规定。美中贵阳投资开发公司与托尼签订的《股权转让合同》系双方当事人真实意思表示，双方就合同主要内容协商一致，且不违反法律法规禁止性规定和社会公共利益，该转让合同成立。因该股权转让系外资企业股权转让，依照有关法律法规规定，外资企业股权转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案，因此美中贵阳投资开发公司与托尼签订的股权转让合同成立，尚欠批准、备案等手续。合同签订后，金鹰公司向工商行政管理机关办理了托尼担任董事长、法定代表人变更登记手续；托尼在合同签订前后，对金鹰公司进行了经营管理，投入了资金，做了大量工作。由于美中贵阳投资开发公司不履行其提交股权变更手续的承诺，双方在贵阳市商务局的主持下，先后召开了两次协调会，对合同的履行进行了协商，形成了双方同意继续履行各自承诺的一致意见。托尼还按照第一次协调会的要求，支付了第一期人民币500万元转让款，但两次都因美中贵阳投资开发公司不履行自己的承诺而导致最终未能办理股权转让的审批手续。外资企业股权转让的审批，实质是审批机关对股权转让行为合法性的审查。对双方的股权转让行为，贵阳市商务局在双方发生纠纷后，两次派员主持召开协调会，对议定内容整理形成会议纪要，并在会议纪要上盖章，表明贵阳市商务局是同意双方转让金鹰公司股权，对该股权转让行为的合法性是确认的。因此，美中贵阳投资开发公司与托尼签订的《股权转让合同》尚未生效并非审批机关不予批准，而是美中贵阳投资开发公司未全面履行自己在《股权转让合同》中作出的承诺，不向审批机关提交股权变更手续，阻碍已成立的合同依法报经审批发生法律效力，违背了双方签订合同的目的，故双方均应依法促使已成立的《股权转让合同》发生法律效力，也即，美中贵阳投资开发公司与托尼均应履行其在《股权转让合同》中作出的为使合同发生法律效力的承诺，向审批机关提交“完成股东变更手续”的文件，故美中贵阳投资开发公司以股权转让未经审批无效而拒绝提交股东变更手续文件的上诉理由，本院不予支持。托尼要求双方继续履行各自的承诺，促使合同生效的请求，应予支持。双方应按照《股权转让合同》的约定继续办理股权变更的审批手续。原审判决判令美中贵阳投资开发公司提交“完成股东变更手续”的文件的期间与美中贵阳投资开发公司承诺的期间不符，且对托尼支付股权转让款的时间未作明确，本院应予纠正。

基于上述，贵州省高级人民法院判决：一、撤销中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2004）筑民三初字第42号民事判决；二、美中贵阳投资开发公司于本判决生效之日起20日内按照与LEONTE TONI（中文名廖旺德·托尼）所签订的《股权转让合同》向审查批准机关提交“完成股东变更手续”的文件；三、LEONTE TONI（中文名廖旺德·托尼）应于审查批准机关批准同意之日起6个月内支付美中贵阳投资开发公司第一期股权转让金人民币1000万元（第一期原为人民币1500万元，托尼已支付人民币500万元），第二期股权转让金人民币2000万元分12个月支付，每3个月各支付人民币500万元。

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[1] 参见迟郑国：“已成立未生效的合同对当事人两个方面的拘束力”，蚌埠法院网2014年10月31日上传。

[2] 详见：贵阳市中级人民法院（2004）筑民三初字第42号民事判决书、贵州省高级人民法院（2005）黔高民二终字第43号民事判决书。