规则十九：违约“定金罚则”在主合同未生效时不能适用

规则释解

我国合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求

返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。”此即定金罚则。

根据最高人民法院在2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》，定金的类型和适用主要有如下几种：1.订约定金。该解释第一百一十五条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。2.成约定金。该解释第一百一十六条规定了成约定金。作为主合同成立或生效要件而约定的定金，称之为成约定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。若当事人约定定金并明确表示定金的交付构成合同的成立或生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，为了鼓励交易，如果主合同已经履行或者履行了主要部分，即使给付定金的一方当事人未按约实际交付定金，仍应当承认主合同的成立或生效。3.解约定金。该解释第一百一十七条规定了解约定金。解约定金是指以定金作为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。需要注意的是，当事人一方虽然以承担定金损失解除了合同，但在守约的当事人因合同解除受到的损失大于定金收益的情况下，解约方仍然应承担损害赔偿的责任。4.违约定金。《中华人民共和国担保法》第八十九条对违约定金作了规定，该解释第一百二十条、第一百二十二条对违约定金作了补充规定。违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。因违约定金合同是主合同的从合同，定金合同无效，并不影响主合同的效力，而主合同不生效或无效，违约定金合同不产生法律效力，亦不应适用定金罚则。

规则适用典型案例

香港明发华庆公司与苏州易通公司等股权转让合同纠纷案^[1]

2005年10月11日，甲方（转让方）苏州易通房地产开发有限公司（以下简称易通公司）、乙方（转让方）北京诚信机电有限公司（以下简称诚信公司）、丙方（受让方）香港明发华庆投资集团有限公司（以下简称明发华庆公司）签订合同书。合同约定：甲、乙、丙三方经协商一致，就甲、乙两方将“阳澄湖华庆公司”及其名下的“吴县市国用（2000）字第09001号”《国有土地使用证》地块的全部开发经营权利转让给丙方一事，达成合同条款。合同主要内容为：“……二、公司及项目概述。甲、乙两方均为公司股东。公司注册资金总额为人民币叁仟伍佰万元，其中甲方出资人民币贰仟捌佰万元，持有公司80%的股权；乙方出资人民币柒佰万元，持有公司20%的股权。公司在转让之前的资产负债情况：甲、乙两方承诺公司于股权转让之前无任何负债（含担保债务），只有公司以该项目土地向银行为甲、乙双方担保贷款3.1亿元人民币及其对甲方的负债。三、转让标的。甲、乙两方已经事先召开过公司股东会会议，一致决定将其持有的公司全部股权连同公司名下项目的全部开发经营权利转让给丙方（或丙方指定的其他第三人）。四、转让条件。甲、乙两方应负责本合同项下之转让符合下列条件：1.甲、乙两方应确保本合同项下之转让的合法有效性。2.甲、乙两方应确保转让给丙方之股权未经保全、质押、转让或者存在其他任何权利受限制的情形，并确保转让给丙方之股权不存在任何本合同未做披露之权利瑕疵。3.公司符合本合同第二条描述的状况且不存在任何本合同未做披露之权利瑕疵。4.项目符合本合同第二条描述的状况且不存在任何本合同未做披露之权利瑕疵。五、转让价款及付款期限。本合同项下之转让金按项目建设用地面积908亩计算为：每亩人民币616500元。上述转让金已经包括了以下组成部分……上述转让金应当按下列方式由丙方支付给甲、乙两方：1.本合同签定后七日内丙方向甲、乙方支付定金计人民币壹亿元，定金应支付至阳澄湖华庆公司的账户。2.第壹期付款为股权转让完成后并取得工商登记部门核发新营业执照之日计10日内支付人民币壹亿伍仟万元。3.第贰期该项目先以甲乙双方已设计完善的方案等的所有报建手续申请办理批准后10日内付清全部转让款，……十一、违约责任。1.本合同履行期间，任何一方违反本合同约定但未造成本合同无法继续履行的，违约方应负责赔偿守约方全部经济损失。2.本合同履行期间，任何一方违反本合同约定导致本合同无法继续履行的，应向守约方支付人民币3000万元的违约金。且守约方有权解除合同，本合同自守约方解除合同的通知书到达对方之日解除。3.本合同生效后，丙方未按照合同约定的期限支付合同价款的，每逾期一日，应按应付未付款金额的万分之三承担违约金，逾期超过90日的，视为丙方无法履行本合同。4.本合同生效后，任何一方未能履行其合同项下的非付款义务的，除应赔偿对方的一切经济损失外，尚应按每日人民币5000元的标准承担违约金；违约方在收到对方书面通知后的90日内仍不能更正违约行为的，按第2条约定执行。”此外，合同还规定了合同中词语的定义、股权转让手续的办理、阳澄湖华庆公司债权债务负担、项目的建设、甲、乙两方的声明与保证、保密条款、合同的变更与解除、争议的解决、通知及联系人等内容。易通公司、诚信公司、明发华庆公司、阳澄湖华庆公司代表分别签名并加盖上述四公司的公章。

2005年10月11日，易通公司出具备忘录，内容是：鉴于2005年10月11日易通公司（甲方）与明发华庆公司（丙方）就“阳澄湖华庆公司”及其名下的“吴县市国用（2000）字09001号”（国有土地使用证）地块的全部开发经营权利转让合同所达成的条款（具体见附件一），如未来在合同执行中，甲、乙方未能履行合同所订条款，甲方愿以虎丘山庄的土地权益（具体见附件二）作为合同执行及丙方如有损失的担保。易通公司法定代表人李辉签名，并加盖易通公司公章。

2005年10月19日、10月20日，江苏明发工业原料城有限公司、明发集团南京房地产开发有限公司分别汇入阳澄湖华庆公司2000万元、6000万元。2005年10月10日、20日、22日，阳澄湖华庆公司分别出具收据收到江苏明发工业原料城有限公司、明发集团南京房地产开发有限公司、黄亚三代明发华庆公司支付的转让款分别为2000万元、6000万元、2000万元，合计1亿元。2010年4月30日，李辉出具证明：2005年10月11日，明发华庆公司与易通公司、诚信公司、阳澄湖华庆公司订立股权转让《合同书》后，明发华庆公司分别委托江苏明发工业原料城有限公司、明发集团南京房地产开发有限公司和黄亚三支付了合同书约定的一亿元定金。其中，江苏明发工业原料城有限公司电汇至阳澄湖华庆公司2000万元，明发集团南京房地产开发有限公司电汇至阳澄湖华庆公司6000万元，其余2000万元由黄亚三分别在苏州和香港直接付给了易通公司和我。

阳澄湖华庆公司于2009年12月29日被吊销营业执照。明发华庆公司与易通公司、诚信公司所签订的股权转让合同未经有关审查批准机关审查批准。

2009年12月28原告明发华庆公司向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求：1.易通公司、诚信公司、阳澄湖华庆公司三被告共同办理股权转让合同的报批及变更登记手续；2.易通公司、诚信公司、阳澄湖华庆公司三被告赔偿原告经济损失4000万元；3.本案的诉讼费用由易通公司、诚信公司、阳澄湖华庆公司三被告承担。

被告阳澄湖华庆公司辩称：1.阳澄湖华庆公司不是本案合同的当事人。2.股权转让合同未办理审批手续，虽成立但未生效。3.阳澄湖华庆公司已被吊销营业执照，不能再对外进行正常的经营活动，故已丧失办理股权转让合同能力。涉案吴县市国用（2000）字第09001号国有土地使用权已由享有优先权的中国建设银行苏州分行获得，并由善意第三人泰州市华隆置业有限公司合法取得。4.原告明发华庆公司仅支付了8000万定金。综上，请求驳回明发华庆公司诉讼请求。

诉讼中，原告明发华庆公司以阳澄湖华庆公司被吊销营业执照、股权转让合同目的难以实现为由，变更诉讼请求为：1.依法解除原告与三被告之间的《合同书》；2.依法判令三被告连带双倍返还定金，并按同期银行贷款利率赔偿原告利息损失约4000万元；3.本案的诉讼费用由被告承担。

针对原告变更后的诉讼请求，阳澄湖华庆公司答辩认为：1.阳澄湖华庆公司同意解除涉案股权转让合同；2.明发华庆公司要求双倍返还定金和赔偿损失没有法律依据。阳澄湖华庆公司并不是股权转让合同的主体，阳澄湖华庆公司的股东易通公司、诚信公司才享有合同的权利和承担合同的义务。3.明发华庆公司仅支付了8000万定金，因此原告违约在先。4.原告主张的定金和违约金只能选择其一，不能同时适用。综上，请求驳回明发华庆公司对阳澄湖华庆公司的诉讼请求。

江苏省高级人民法院认为：

本案的争议焦点是：一、涉案股权转让合同是否应当解除；二、如果涉案股权转让合同应当解除，三被告所应承担的民事责任。

一、涉案合同是否应当解除

根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据《中华人民共和国外资企业法》第六条的规定，设立外资企业，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，也应当经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。因此，外国投资者并购境内企业成立外商投资企业的股权转让合同，亦应当报有关审查批准机关审查批准。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条的规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。本案中，明发华庆公司系香港公司，其与易通公司、诚信公司、阳澄湖华庆公司所签订的股权转让合同应当经有关审查批准机关审查批准。该合同成立后，经明发华庆公司催告，易通公司、诚信公司和阳澄湖华庆公司在合理的期限内仍未办理审批手续，现明发华庆公司要求解除合同、返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的利息损失的诉讼请求应予支持。

二、三被告应承担的民事责任

（一）关于已支付定金的数额

涉案合同明确约定向转让方易通公司、诚信公司支付的1亿元定金应支付至阳澄湖华庆公司账上，虽然阳澄湖华庆公司主张其仅收到8000万元定金，但李辉证明其与易通公司收到了其余的2000万元，阳澄湖华庆公司也出具收到1亿元定金的收据。因此，应当认定易通公司、诚信公司收到的定金数额是1亿元。

（二）易通公司、诚信公司应承担的民事责任

本案中，明发华庆公司主张易通公司、诚信公司、阳澄湖华庆公司应当双倍返还1亿元定金。对此，本院认为，适用双倍返还定金罚则的前提是定金条款已成立且生效。由于涉案股权转让合同未办理审批手续，依法应认定为未生效合同。合同中关于定金的约定亦非针对履行审批手续而设定。因此，合同中关于定金的约定应认定为未生效，明发华庆公司关于双倍返还定金的主张不能成立，本院不予支持。在此前提下，明发华庆公司的实际损失应为其已支付定金数额的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条的规定，明发华庆公司作为受让方要求转让方易通公司、诚信公司返还已支付的定金、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的诉讼请求于法有据。易通公司、诚信公司应当对收取明发华庆公司支付的定金而产生的利息损失承担赔偿责任。该利息应按中国人民银行人民币同期贷款利率计算。

（三）关于阳澄湖华庆公司的责任

明发华庆公司主张阳澄湖华庆公司应对返还定金和损失承担连带责任。对此，本院认为，阳澄湖华庆公司虽在涉案的股权转让合同中签章，但合同中所列明的合同当事人并未包括阳澄湖华庆公司。阳澄湖华庆公司在合同中签章并不意味着其是股权转让合同的当事人。明发华庆公司将1亿元款项汇入阳澄湖华庆公司账户是按照明发华庆公司与易通公司、诚信公司合同中的约定执行的，不能仅依此认定阳澄湖华庆公司是返还定金和赔偿损失的义务方。综上，阳澄湖华庆公司并非股权转让合同的相对方，明发华庆公司关于阳澄湖华庆公司应当对返还定金及赔偿损失承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。

2011年3月9日，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条和第四十四条，《中华人民共和国外资企业法》第六条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、解除原告香港明发华庆投资集团有限公司与被告苏州易通房地产开发有限公司、北京诚信机电有限公司于2005年10月11日订立的《合同书》。二、被告苏州易通房地产开发有限公司、北京诚信机电有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告香港明发华庆投资集团有限公司人民币1亿元及自2005年10月22日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告香港明发华庆投资集团有限公司其他诉讼请求。

本案一审宣判后，双方当事人均没有上诉，一审判决发生法律效力。

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[1] 详见：江苏省高级人民法院（2010）苏商外初字第0001号民事判决书。