导论

一、问题的提出

在金融放松管制的趋势下，近年来我国金融机构的跨行业竞争、内外资机构间竞争日益激化，金融服务领域的消费者投诉案件也越来越多。特别是在2008年美国次贷危机引发的全球金融危机影响下，我国有关社会公众的大规模金融受害事件时时见诸报端，法律保护的不完备日益暴露出来。香港市场上发生了雷曼“迷你债券”风波、“打折股票门”等公众受害事件。银行销售人员不考虑顾客的投资经验和风险承受能力，采取不实说明、故意回避本金损失风险等误导销售行为，将高风险的信贷挂钩票据包装成“迷你债券”对社会公众进行无差别的推销；又将结构复杂的累积期权美其名曰“打折股票”，大肆游说内地的富豪购买。在内地市场上，银行理财产品，特别是QDII类理财产品的“收益门”事件将大小银行纷纷卷入其中，暴露出“产品风险提示不足”等侵害投资者利益的问题。受害者们通过网络和纸质媒体进行投诉，更是令这些银行陷入严重的信任危机。

回顾美国此次次贷危机的形成过程，人们注意到，正是金融机构针对公众的过度信用创造使得金融系统积聚了大量信用风险，而这些风险恰恰成为了危机爆发的直接诱因：在危机爆发的前夜，美国住房贷款市场上的次级抵押贷款的发放远远超出了社会公众的还款能力和风险承受水平，宽松的管制政策下的无风险套利诱惑又导致贷款经纪人的掠夺性贷款（predatory lending）活动泛滥。同样，在信用卡市场，金融机构滥发信用卡的问题也十分严重。美国公众的信用总额从1990年时的2386亿美元飙升至2008年9月底时的9770亿美元，信用卡坏账率增加了18%；与此同时，高额收费、交易信息不透明等信用卡欺骗行为（deceptive credit cards practices）十分猖獗，这一度令美国面临信贷危机的威胁。这些市场滥用行为暴露出现行金融管制立法的一个严重缺陷，即金融管制立法忽视了对消费者的应有保护，纵容了金融机构的市场滥用行为，最终引发了金融危机。

针对此次金融危机，国际消费者联合会副会长比耶内·彼得森精辟地指出，对消费者的有效、明确和预防保护应该成为解决金融危机的核心内容。鉴于此，研究金融消费者保护制度，思考“参与金融活动的个人是否为消费者？”“消费者保护法理论如何适用到金融领域？”“现有消费者立法以及金融行业立法是否足以保护金融领域的消费者权益？如果已有立法不够完善又应当如何修订和改进？”等金融消费者法律保护的基本理论问题，借鉴其他国家和地区的金融消费者法律保护经验和教训，探究加强消费者保护的金融管制立法理念，对于我国正在进行的金融放松管制和立法改革而言正当其时。

二、日本教训与经验的可借鉴性

1996年，日本进行金融“大爆炸”的制度改革，改革虽然倡导“自由、公平、全球化”的基本原则，但在实践中却没有对“公平”原则给予应有的重视。在对日本金融业放松行政管制的同时忽视了对消费者的应有保护，结果引发了大量消费者受害。自金融“大爆炸”改革以来，日本在金融法律上突破了单一模仿美国的做法，在金融制度改革方向上明显师从英国，金融法律制度也有了极大改观。但同时，日本金融“大爆炸”之后金融领域的消费者问题也急速涌现，对金融改革进程造成了消极影响，引起了改革者的高度重视。诸如金融机构的说明义务、劝诱适合性规则以及冷静期制度等民事规则不断被写进立法之中，与此有关的金融机构民事责任规范也日益增加。近年来，日本的金融业消费者保护规范和保护机构呈现出横向整合和统一化的趋势，具体表现在消费者合同法、消费者信用法以及“金融服务法”三类立法中的金融消费者保护规则得到不断加强和整合。这些举动值得引起我们的关注和思考：日本“大爆炸”改革后为何出现消费者被害事件数量的爆发？日本保护金融消费者权益的立法及其动向如何？日本金融消费者保护制度有哪些代表性规则？我国金融业是否需要借鉴日本的改革和立法经验？应当如何借鉴？

事实上，中日两国无论是在成文法传统还是金融体系上较欧美国家都更为接近。我国自“入世”以来迅速推开的金融制度改革，无论是在广度还是深度上都不亚于日本10年前开始并且仍然继续的金融“大爆炸”改革。而“日本对异文化出色的适应能力”更令其成为学习西方制度和法律移植的良好示范。日本自明治维新时期形成的法律移植传统以及三次法律移植实践充分地体现出了取他人长处为我所用的学习精神，以及日本法律制度“变形虫式”的求同存异能力。正如早稻田大学教授木下俊彦指出的，“日本的经验也许比欧美的经验更适合中国。日本的过去，或许就是中国的将来”。我们认为对上述这些问题的深入把握、分析和寻找答案，必将有助于我们正确认识我国当前金融业的消费者权益保护状况，以及保护规则的制定和完善。

2003年，我国最高人民法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，初步确立了证券虚假陈述行为的民事赔偿规则，改变了我国金融立法对投资人民事权利的长期忽视状态。2005年，我国《证券法》经过修订，不仅对基于虚假陈述的发行行为明确规定了民事责任，而且对内幕交易行为、操纵市场行为、欺诈客户行为也全面规定了民事赔偿责任，该举措改变了我国金融立法长期以来以行政责任、刑事责任替代民事责任的做法。2006年12月，银监会颁布实施的《商业银行金融创新指引》首次使用了“金融消费者”的概念，并以专章篇幅规定“客户利益保护”规则。银监会官员在正式场合也在开始有意识地以“金融消费者”指代各类银行个人客户。如果这些举措可以视作是我国金融立法、行政、司法各部门对金融消费者权益保护问题关注的开始，那么本书将是正逢其时的比较观察和研究，其理论和现实意义不言而喻。

三、文献综述

（一）国内文献

长期以来，我国理论界少有关于金融领域民事法律问题的讨论，更不必说从保护消费者权益的角度关注金融活动中的个人顾客。近年来，随着最高法院对受理证券民事赔偿案件的态度转折以及《证券法》的修订，证券机构民事责任等投资者权益保护问题日益成为国内研究热点。相关法学论著可搜索到约30本，内容涉及证券民事责任理论及各类侵权行为规则（赵万一，2008）；投资者保护的一般法理及资本市场各环节的具体问题（张育军，2005、2007）等。但关于银行、保险等其他金融个人顾客法律保护的研究较为少见，相关的有消费者信用交易规则研究（李凌燕，2007）、保险机构的缔约信息义务研究（曹兴权，2004）等。而关注金融综合经营趋势，从消费者权益保护的视角，以“金融消费者”的概念统合存款人、投资人等各类金融个人顾客，系统探讨金融消费者的权利与金融机构的国内研究则更为罕见。王伟玲在《金融消费者权益及其保护初探》一文中较早地使用了金融消费者的提法，并结合我国《金融消费者权益保护法》的规定阐释了金融消费者的权利内容。随着2008年全球性金融危机爆发，美日等国开始重视对金融消费者的法律保护，加之国内金融市场上个人受害事件大量出现，部分学者开始关注该问题和展开对金融消费者法律保护的理论（吴弘，2009）、他国相关制度实践（宋晓燕，2009）等的研究。并且，针对上海建设国际金融中心的时代战略，已有学者明确指出我国包括金融消费者保护问题等领域的金融立法空白对上海建设金融法治环境形成了较大困境（江翔宇，2009）。总之，国内有关金融消费者法律保护的研究工作还刚刚起步，对金融消费者的基础理论、基本制度的把握和构建，特别是我国金融消费者受害现实的针对性研究等工作有待全面展开。

遗憾的是，上述这些研究并没有抽取金融消费者的共性，对金融业的消费者的民事保护规则做总括性研究；或者虽然提出了金融消费者保护的思路，也只仅限于浅层的解说，并未回答什么是金融消费者、为什么要保护金融消费者等基本理论问题，也没有深入讨论金融消费者的民事保护规则是什么等具体问题；而且，上述研究虽然也采取了比较法思路，试图为我国金融制度改革寻找先进经验；但其借鉴的对象主要是美国的证券法律制度，对于近在咫尺、在金融制度方面具有高度相似性，并且正处在金融制度“大爆炸”改革进程中的日本的经验教训缺乏应有的关注。

（二）日本文献

随着日本开始金融“大爆炸”改革，金融业的消费者问题变得日益突出，对此的讨论也活跃起来。一方面，日本理论界、实务界、政府研究机构往往先行开拓工作，直接推动立法和修法的进程；另一方面，金融行政当局的改革进程和立法动态也会反过来为理论研究提供指引和素材。此外，日本司法审判实践对金融消费者保护规则的形成也起到了积极的促进作用。我们注意到，日本学术界对于金融消费者法律问题的研究成果较为丰富。以日本国立情报学研究所Ci-Nii数据库为例，目前关于金融消费者的论文条目有86条，内容涵盖消费信贷、证券交易等金融活动中的消费者权利与救济。

日本有关金融消费者权益保护的研究开始于上世纪90年代，金融“大爆炸”对公众利益的侵害问题令一些日本学者开始反思改革教训并提出关注金融消费者权益保护的主张，比如石户谷丰等所著《大爆炸时代的消费者问题与对策》（1998）、日本国民生活中心出版的《金融大爆炸与消费者——您的资产有保障吗？》（1998），也有部分学者对证券、银行等具体行业的消费者受害及保护规则展开了研究，比如楠本くに代的《金融机构的贷款人责任——金融大爆炸与消费者保护》（1997）、日本律师联合会消费者问题对策委员会出版的《证券交易被害救济指南》（1997）等。还有一些学者开始介绍欧美经验，例如，相沢幸悦等所著的《金融机构的顾客保护：欧美国家的零售战略》（1998）等。这些开拓性的研究为制定金融消费者保护规则提供了理论支持和立法借鉴，并促使日本《证券交易法》等的渐次修订，特别是催生了2000年日本《金融商品销售法》的出台。

2005年以来，日本金融“大爆炸”改革取得阶段性成功并进入了新的改革阶段，学习英国制定日本版“金融服务法”成为金融立法的新动向。有关英国与日本金融法律制度的比较性研究和制定日本版“金融服务法”的可行性研究大量出现，比如日本综合研究开发机构（NIRA）编写的《日本版金融服务市场法制大构想》（2005）的系列研究等，神田秀树编著的《投资服务法的构想》（2005）等。在金融消费者保护问题上的研究也开始转向制度统一化的探讨，例如，日本国民生活中心出版的《金融商品多样化与消费者保护——面向横向化金融市场规则的建议》（2002）、楠本くに代《日本版金融服务与市场法：学习英国的消费者保护模式》（2006）等。特别是，以神田秀树（2005,2006）等为代表的学者从金融商品的利用者和消费者角度出发，提出了构建统一化“金融服务法”的主张。2006年，日本金融厅金融研究中心召开了首次国际研究会，会议主题就是“亚洲金融服务领域的消费者保护的法律和经济框架”。这些论著和会议的相关研究成果亦被日本2006年《金融商品交易法》所吸收并取代了《证券交易法》等诸多金融立法，统一了所有投资类金融商品经营与交易规范，其中包括增加了大量金融消费者保护规则。此外，《金融商品销售法》等也同时进行了修订，大大提高了金融消费者保护规则的可操作性。

四、研究思路

（一）研究范围

消费者保护法是以法律的功能为标准而形成的一个带有综合性质的法律系统，这个法律系统的形成与民法、行政法以调整对象为标准对法律体系进行划分而形成的法律部门不是同一层次的概念。消费者保护法律体系的综合性具体表现在：（1）调整对象的综合性：消费者保护法既调整经营者与消费者在平等基础上发生的私法关系，包括合同关系、侵权关系等；也调整国家与消费者、经营者之间在不平等基础上的公法关系，包括组织管理关系、监管关系等。（2）调整内容的综合性：消费者保护法既包括关于消费者权利、经营者义务的实体法规则，也包括各类纠纷解决机制的程序法规则。（3）法律责任的综合性：消费者保护法对于经营者侵害消费者权益的行为，根据行为性质和危害程度的不同，分别规定了刑事责任、行政责任和民事责任。可见，“从消费者保护的广泛性与社会性来说，消费者保护法律体系是一个涉及广泛的、大概念上的‘法律体系’”。

为了避免由于研究范围过宽而可能导致内容上的泛泛，本书有关金融消费者保护制度的研究将集中在金融消费者的合同法规则等私法保护规则，不研究金融安全网、金融消费者教育等公共保护规则；研究金融机构的民事义务、金融消费者的民事权利等民事实体法规则，不研究民事诉权、非诉讼纠纷解决机制（ADR）等民事程序法规则；研究金融机构的民事赔偿责任，不研究金融行政处罚、金融犯罪等有关刑事责任和行政责任的规则。本书旨在从日本社会比较突出的金融消费者问题出发，有的放矢地研究金融机构的说明劝诱规则以及民事赔偿责任规则。除了研究代表性的金融消费者民事保护方式以外，本书还致力于对日本金融消费者保护规范的立法模式进行梳理和客观评价，在此基础上对我国的金融消费者问题及制度建设现状加以判断，并试图从日本的经验和教训中为我国金融体制的良性改革提供可资借鉴之处。

（二）研究路径

本书将是国内对金融消费者法律保护问题的首次研究。旨在确立存款人、投资人、保险相对人等购买、使用金融商品、接受金融服务的个人在金融市场上的消费者地位，并在此基础上探讨消费者保护规则在金融业领域的具体运用和特殊表现。从对消费者保护理论的分析推演出金融消费者保护的合理性及其基本主张；从对日本金融消费者民事保护规则演进历程的考察来论证金融消费者统一化立法的必要性和可行性；从对金融机构说明劝诱规则以及民事赔偿规则的解析来把握金融消费者民事保护规则的具体方式和细节。

1．金融消费者保护基础理论研究：研究金融消费者保护问题，必须先搞清楚金融消费者的基本含义以及金融消费者保护的基本理论。特别是，金融消费者在我国尚且是一个全新的概念，加之我国现有的消费者保护理论以及法律体系还处在建设之中，因此本书的研究思路必然先从这些基础性工作开始。具体而言，本书首先需要梳理消费者保护基本理论，从而界定消费者保护法的性质、倾斜保护与适度保护的基本原则等核心内容。在此基础上，本书将首次对金融消费者、金融商品等基本概念进行界定，并揭示金融消费者保护规则的特殊要求，从而形成金融消费者民事保护规则的基本面貌。

2．日本金融消费者保护立法的实证研究：通过对日本金融“大爆炸”改革与金融消费者被害现象的大规模爆发之间的因果关系探讨，本书将从实证角度论证金融消费者民事保护制度建设的必要性。以日本对金融消费者民事法律制度建设的演进历程为素材，试图论证以下事实：日本在金融体系的整合与金融立法的统一化进程背景下，有关金融消费者的民事保护规则不仅在内容和数量上迅速增加，而且在立法技术上不断趋于统一。

3．日本金融消费者民事规则的规范性研究：金融商品的特殊性决定了金融消费者的保护规则有不同于一般消费者保护规则的特殊方法。日本在“大爆炸”改革之后大量出现的金融消费者被害事件突显了金融机构说明规则、劝诱行为规则和民事赔偿规则缺失的问题，这正是本书规范性研究的重点对象。

我国与日本在过去10年中面临的金融制度改革问题有诸多相似之处，日本推行金融改革过程中的经验和教训尤其值得我国学习和借鉴。日本的改革历程说明：保护消费者权益是金融体系市场化的必然趋势，也是金融立法的基本宗旨。忽视对消费者权益的保护，金融改革将举步维艰，发展金融市场也必然是空中楼阁。本书研究日本的金融消费者问题与民事保护规则，最终落脚点即在于为我国已经出现并将不断突出的金融消费者问题提供参考和借鉴。

（三）研究框架

基于上述研究路径，本书的研究框架概括如下：

除了导论及结语部分以外，本书正文部分共包括七个章节。第一章“金融消费者与金融商品”，从消费者的一般概念着手，对金融市场上的消费者以及商品、服务的构成进行探讨，从而初步界定金融消费者与金融商品的基本含义，回答了“参与金融活动的个人是否为消费者”的问题。第二章“金融消费者保护理论”围绕“消费者保护法理论如何适用到金融领域”的问题展开，以消费者保护一般理论为出发点，探讨金融消费活动的特殊性及其立法保护的基本原则，即倾斜保护、全面保护与适度保护原则。第三章“日本的金融消费法律保护机制”首先基于对日本的法律移植传统的分析论述日本金融“大爆炸”改革思路的形成过程，并就“大爆炸”改革后大量出现的金融消费者被害问题深入探讨其制度成因，从而初步回答“为什么日本在金融‘大爆炸’改革后爆发金融消费者问题”的疑惑。其次，进一步分析日本金融“大爆炸”初期立法对金融消费者保护的不足，并深入研究日本消费者契约法、消费者信用法以及金融服务立法中有关金融消费者保护规则的统一化进程。此后，本书开始转入日本金融消费者具体保护规则层面的研究，第四章“金融机构的说明行为义务”、第五章“金融机构的劝诱行为规则”及第六章“金融机构的民事赔偿责任规则”，针对日本金融市场上消费者遭受侵害的一些较为突出的法律问题，分别选取金融机构说明义务、劝诱行为规则以及民事赔偿责任规则等进行具体研究。以日本《金融商品销售法》、《金融商品交易法》、《分期付款销售法》、《贷金业法》、《保险业法》、《银行法》等现行立法中的金融消费者保护规则为素材，深入研究金融机构的说明义务、劝诱规则、冷静期以及金融机构民事赔偿责任在归责原则、赔偿额的推定等构成要件上的简化趋势。第七章“我国金融消费者立法保护现状及借鉴”则是本书研究思路的出发点和最终归宿。该章比较了中日金融制度、金融改革的相似性，并结合对我国当前的金融消费者问题以及立法保护现状的深入分析，论证了我国借鉴日本金融消费者民事保护制度建设的必要性和可行性，并在此基础上提出日本金融消费者保护制度的可借鉴之处，从而初步回答“我国金融业是否需要借鉴并且可以借鉴日本的金融消费者保护经验”以及“应当如何借鉴”问题。

五、研究方法

本书的研究利用笔者所掌握的日本保护制度改革第一手资料，包括金融监管政策制定、金融立法修改、司法审判实践等各个方面的信息，对日本金融消费者问题及金融消费者民事保护规则的形成过程等情况进行全面和客观的把握。另外，日本产官学各界的研究论著则是本书展开研究必不可少的二手资源来源。除此之外，我国学者对相关问题的已有研究和金融立法、行政、司法动向则是本书立足本国、研以致用的基础。

基于对上述资料的掌握和运用，本书采用以下几种研究方法展开论述：

1．历史研究方法：英国历史法学创始人梅因指出，“法律并不是自己产生自己，自己改变自己的，所以我们应当从法律事件入手而不是从法律原则入手来考察和研究法律”。一项法律制度的产生并非一蹴而就，而必须经历不断的演变和发展过程。并且，任何法律现象都是一定历史条件下的产物，其形成与演变取决于具体国家在具体时期的社会问题等各类因素，因此需要从历史的角度研究具体的法律制度。本书也遵循这样的研究思路，以历史的眼光考察日本金融“大爆炸”改革之后的消费者问题及制度建设历程，揭示该问题的成因及民事保护制度的特点和发展趋势。

2．实证研究方法：实证性研究作为一种研究范式，产生于培根的经验哲学和牛顿——伽利略的自然科学研究。实证主义强调知识必须建立在观察和实验的经验事实上，通过经验观察的数据和实验研究的手段揭示一般结论，并且要求这种结论在同一条件下具有可证性。本书的研究从消费者保护一般理论中推演出金融消费者保护的特殊理论，从日本金融领域的消费者问题和民事保护制度的形成与发展，论证保护金融消费者的必要性、可能性以及可操作性。在具体的论述过程中，本书大量引用已有的各类司法判决、金融消费者纠纷事件、官方或非官方的统计数据等实证资料为本书观点提供有力依据。

3．比较研究方法：本书研究日本的金融“大爆炸”改革、金融消费者问题以及金融消费者民事保护规则的形成与发展，其落脚点在于为我国的金融消费者问题和民事保护制度建设提供借鉴。加之日本金融“大爆炸”改革本是取法英国而来，金融消费者保护规则也不可避免的有着法律移植的色彩，因此本书的比较法研究也包括一些对英、美、日之间规则内容的相互比较。

4．法律解释研究方法：法解释学是法学研究的传统方法，在分析法律规范的语义、构成等方面具有不可替代的地位。法律必须经过解释才能适用，法律用语的含义必须加以阐明，不确定的法律概念或概括条款必须加以具体化，法规的冲突须加以调和，而法律空白更需要通过对已有规范的解释加以弥补。本书对于金融机构说明劝诱规则、冷静期规则、民事赔偿规则等的具体论述即是运用法解释方法对核心规范的含义、适用对象、构成要件等内容进行研究。