第二节 社会危害的认知是带有政策性和历史性的概念

首先，法律所规定的总是违法的标准及其与合法性的界限，而对于法律的性质（良法还是恶法），法律本身无法进行自我证明，因此作为具有价值性色彩的社会危害性本身实际上是为权力本身的适用法律贯彻意志的过程提供合理性的理由。社会危害的评判标准在不同的历史时期表现为不同的参照依据，必须与具体的社会现实结合分析。但毫无例外，按照批判犯罪学标签论的观点，作为传统意义上的危害性判断的结果都是无条件接受国家“犯罪”概念的结果，都是权力的是非观的结果。

因为社会危害并不是一个客观的物质属性，而是具有一定世界观的社会人根据自身的情感进行评价的结果。人的发展本身尽管受到外在环境的决定或影响，但并非是在机械地反应，而是自由意志的产物，是带有自身思维的产物，或者说是一定社会群体的情感评价。处在不同的社会时期，生存条件的差异性以及人的思维方式的不确定性，导致社会最终对违法行为及其程度的认定差异。但作为权力裁判的结果，最终还是往往反映了权力的意志。其中最为突出的是刑事实体法的规定。仅仅当代中国刑法的变迁已经体现了这一点。1979年《刑法》中，投机倒把罪作为经济重罪和口袋罪的标志，无论是现实还是法制中都具有合理性的基础。作为对于国家指导性计划和指令性经济计划的侵犯，是对计划经济最为严重的危害行为之一，这是投机倒把罪现实合理的社会基础。同时这种违法行为作为对计划经济的全面危害，其具有全局意义，而不是针对某具体领域的问题，这是当时条件下口袋罪的法制基础，投机倒把行为的社会危害性是无法忽视的。但是在社会经济转型之后，投机倒把失去了现实性基础，因为投机倒把行为已经不再是一种全面的、严厉的危害社会行为，在某些条件下成为繁荣市场经济的有效手段，被市场所承认甚至得到鼓励。1997年《刑法》取消该罪就是在社会体制转型后的一种必然选择。

社会危害性以及大小具有时代性特征这一点似乎被大家所公认，但是对于时代如何划分却是一个不得不加以考虑的问题，尤其是在时代变革的临界点，如何确定危害性便成为棘手而又不得不正视的问题。此时，权力与意识、权力与环境甚至权力自身对于危害性的认识发生了裂变，标准的界限开始模糊，由此也引发政策的不确定性，引发政策的不确定性与法律的确定性之间的矛盾。仍然以投机倒把罪为例，在计划体制的昨天与市场体制的今天，对于行为进行相反的评价是比较简单的也是比较好理解的。但是，在新旧体制过渡的前夜如何进行界定成为令人挠头的问题。若干年前天津发生的戴震祥一案至今发人深省。戴震祥因为投机倒把罪被绳之以法，数年之后又被纠正。这里涉及的就是社会体制转型时期危害性的认知问题。司法机关坚持认为戴震祥的行为构成投机倒把罪，依据在于当事人行为完全符合投机倒把罪的构成要件。辩护律师观点认为，该行为不构成投机倒把罪。因为犯罪具有三大特征，其中最为根本的是行为严重的社会危害性，而戴震祥的东方公司的经营行为不但对社会是无害的，反而是有功于社会和人民的，公司涉及的问题充其量只是一般的经济问题，而没有达到严重的社会危害，尤其提及的“该行为符合邓小平同志提出的‘三个有利于’的标准”，怎么能够作为犯罪加以对待呢？两种观点的交锋后来也引发了理论中对于犯罪标准的一些讨论。的确，刑法在认定犯罪时一般应当结合多方面标准。其中首要的应当是刑事标准，在刑法中具体表现为犯罪构成，任何行为是否能够受到刑事制裁首先必须分析其是否符合《刑法》分则所规定的个罪具体构成要件。只有在符合犯罪构成的前提下才有可能定罪。但是仅仅分析构成要件是不够的，这只是一种形式，犯罪除了符合形式要件还包括更为实质的内容，即必须具有严重的社会危害性，而这似乎是刑法本身所难以解决的，尤其是在主导性的政策与法制观念的统一性发生分裂的时候。如何解决就涉及包含整个对于刑事法治和刑事政策的认识问题。就政策层面而言，不具有危害性的行为不具有可罚性，不应启动刑事程序。而就刑事法治的要求而言，构成要件的符合性似乎决定了应予追究。笔者以为，此问题隐含着两个层面：首先，上述分裂是政策与法制的分裂，即社会危害性与刑事违法性的分裂，如果仍然局限于将社会危害性作为刑法意义上的犯罪特征则无法自圆其说，而且还损害了刑法的确定性和犯罪内容的确定性，因为社会危害性是一个政策性概念而不是制度性概念。其次，在政策与制度的纷争中，强调制度的构成实际上并非维护了罪刑法定原则，或者说至多只是维护了绝对的罪刑法定原则。政策与制度的纷争无非表现在两个方面：第一，政策认为具有危害，而制度不认为刑事违法；第二，政策认为不具有危害，而制度认为刑事违法。对于第一种情形，似乎争议不大。罪刑法定是强硬标准，刑事政策决不能超越法律形成特权。对于第二种情形，也是上述争论的焦点，解决的出路只有一个——应当出罪的时候不能动用刑法导致入罪。这与罪刑法定原则的实质是相同的，如果说在有利于被告的前提下类推都可以适用，都属于罪刑法定原则的相对化，为何罪刑法定原则的相对化不能包括刑法的不予评价呢？

在我国当前的现实下，也许在实定刑法中仍然无法排除危害性的标准，但刑事政策中的概念与刑事实定法中的概念是不同层次的，因为危害性设定的依据不同，前者是以权力为依据，后者是以法律为依据。