第三节 现象分析：惩罚失调的根据在于对危害性问题的误读

某报纸曾经发表这样一篇文章：在香港，只要十字路口红灯转为绿灯，各种车辆立即风驰电掣一般驶过街道，任何企图闯红灯的行人都可能是以生命为代价，所以红灯一亮，行人立刻齐刷刷站定，没有谁会轻举妄动，即使暂时前方没有车辆穿行，而少数闯红灯者，从服饰举止来看，多为内地来港人士。一位朋友有一次看到实在没有车辆穿行（也许就是在内地养成的习惯）便欲违规，被一位老伯阻拦并告之，在香港闯红灯，一旦被警察发现，将被处以200元的罚款，不仅如此，尤为麻烦的是必须到法庭上听候裁判。其过程十分烦琐，令人生畏。据说香港人原来同样不太遵守交通规则，后来一罚款情况顿时改变了不少。此外，香港的街道卫生状况同样令人赞叹，地铁中可见“随地乱扔纸屑罚款600元”的标语。

有观点认为：除了提高居民素质之外，罚款起到了决定性的作用，虽然有一点“穷凶极恶”，但效果却十分显著。而在上海，罚款虽然推行了多年，但收效总归不大，恐怕是执法不严，力度不够，违者不合作等所致。我们似乎担心加大罚款力度可能会伤及市民的情绪，激化社会矛盾，总试图以人治代替法治，以宣传代替执法，结果两头不讨好。此间，对有些陋习、腐化现象的容忍达到了令人惊诧的地步，而在某些方面的控制却匪夷所思。我们应当很好地反思一下，我们现在的容忍和严防，是否与人类的发展合拍？

最后的发问确实容易使人产生更为广泛的思考，尤其是将一些容忍和严防提高到了人类发展的角度则不免使人浮想联翩。当然我们在此处无意联想，而只是就事论事。行人违章问题虽然是一个——尽管与一些观点相左——小问题，但其中确实包含着许多法理层面的内容，也包含着对于政策的解释。因为对于行人违章进行的处罚实际上是带有公共政策、公法性质、强行法、司法法性质的行为，这与刑事政策是相通的，只不过是否升位到刑事法治高度而已，因此有必要对行人违章行为进行更为细致的研讨，在简单的事理中揭开政策的面纱。

首先，除了提高市民素质外，罚款是否起到了决定性的作用。对此应该是没有疑问的。但在上述案件中，似乎有这样一种倾向，即香港规范的交通秩序不仅归功于罚款而且更应该归功于重罚、严罚。重赏之下必有勇夫，重罚之下均为懦夫。我们认为，不能说重罚没有效果，但是正如刑法的重刑（实际上也是一种重罚）同样具有一定的威慑作用，却是不明显的，或者说负面的心理影响倒是明显的。正如香港老伯所言，在违章之后所遇到的程序是极其烦琐的同时，罚款是很重的。这里包含的实质不是因重罚而止步，而是因为将要受到处罚而止步。抛开行人，机动车驾驶员的素质不会比大众更高，某些司机甚至令人厌恶，但是违章现象为什么不如行人频繁呢？惩罚的烦琐程序只是其次，电子警察的大量设置使得司机诚惶诚恐，不仅害怕积极违法，还提高精力防止无意违法，笔者就多次听到出租车司机在谈及电子警察的时候，虽非谈虎色变，却也心怀畏惧。当然惩罚的适度性是必需的，在多数情况下，违章、违法、犯罪均存在着违法成本与违法收益的大小比较问题。如果处罚得过于轻缓，适度收益远远超出了成本的付出，即使执法、司法力度再严，也是无法杜绝违章、违法、犯罪现象的。但这与重罚或重刑没有必然的关系。如果行人的违章行为只是被予以警告或者微不足道的罚款，自然约束力是不足以禁止行人违章的，因为其在违章行为中所获得的收益——包括现实收益和心理收益超出了成本支出。那么如何确定适度呢？关键在于违法人的接受度上，对于此间的违章行为，作为内地市民的接受度，我们认为哪怕仅仅10元人民币恐怕大多数公众也是难以接受的，更毋论更高数额的罚款了。现实对于违章行为执法者更多的只是警告或者“恢复原状”退回横道线之内了事。刑罚以剥夺自由为核心，其处罚本身是十分严厉的，尽管对于不同的犯罪人适度标准不同，但是作为法律的刑罚规定不是以个别人为基础的而是以公众为基础的，刑罚的个别化只是司法过程中的具体思路，因此，应当追求的是适度的处罚而不是过量的处罚即重刑。

这里涉及如何确定刑事政策轻重的问题，包括无论是交通法规还是刑事法律的制定。对于处罚的轻重是一个模糊性的概念，将其量化的难度确实具有较大的难度甚至是不可量化的，但是并不表示没有标准。大家都认为数百元的违章罚款确实太严厉了，但严厉的标准是怎样确定下来的呢？就一般的社会生活标准而言，危害不大且行为情节轻微的违规处罚如果动辄上百元无疑相当于重刑轻罪了。

其次，过量的追求处罚的刑事政策产生的社会消极效果是多方面的，执法、司法的效率受到削弱。

最后，过量的处罚会导致对权利的干涉。媒体曾报道过这样一个案例：友人欲携子同往新加坡度假，而正在读小学的儿子立即表示放弃，理由是自己是一个非常随便的人，而新加坡公德要求十分严格，在新加坡自己难免会做出一些“丢人现眼”的事情，到时候被课以重罚零食钱要被罚光，简直是太惨了。童言无忌，表面上看，重罚的效果使得人变得规矩，但是正如皇帝的新装被儿童揭穿了一样，孩子所惧怕的实际上并非是罚款，而是怕款被罚光，因此拒绝自动归依于规则的控制之下。违反规则而受处罚是为善良的人们所能够接受的，甚至在一定条件下由被动的遵从演变为自觉的行为规范，但是过于沉重的处罚将会导致责任承担者最终努力游离于规则之外，在无法回避规则的时候则将做出最大努力加以规避或者在成本居高不下的时候，不计后果地追求违规收益的最大化。孩子的心理作为最为淳朴或纯真的人类意识的明快表达，实际上道出了淳朴人们最为真实的忧虑，只不过作为现代生活中成熟的人们已经被伪装得太多或者不愿意直接承认而已，因为成人一方面构成违规者洪流中的水滴，另一方面又认为处罚是针对他人不至于罪己。但是如果我们仔细反思一下，我们之间有几个人没有闯红灯的经历，没有违背规则的经历呢？如果自己一朝成为罚则的承担者，对于罪责的不公、对于规则对人的权利的干涉才会被正视，才会有最为深切的感受。刑事规范作为一种社会规则同样包含着这样的原理，过于严厉的罚则包含着对于人的最基本权利的触动，这种触动尽管原理上与闯红灯的重罚形式相同，但绝非处罚几百元金额那么简单。对于违章行为的过程，作为特殊预防对象的个人可能会很快地遗忘，作为行为规范的社会秩序也会很快遗忘，但是作为受刑人受到的重刑则上升到了人的基本权利与精神，作为社会规则上升到了国家权力中最为直接表现手段的有效控制。因此，刑事规则对社会控制的程度以及对于公民权利的设定更为基本，沉重的刑罚的消极作用是潜在的，首先可能导致尽量游离于刑事法之外，在无法游离的时候尽量回避，在难以回避的时候更为疯狂地追逐犯罪的收益。