第一节 社会危害性的评判标准与刑事政策具有共同性——道德

我国存在着社会危害性是否属于犯罪首要特征的争议，我们认为结论似乎是否定的，严重的社会危害性同样是一个以刑事政策为标尺而不是以刑法为标尺的概念，社会危害性应当是政策性的天生内容而不是实定法处罚的依据。

社会危害性首先是和道德判断结合在一起的，而道德价值的设定则存在着较大的差异。以道德主义盛行的美国为例，道德主义是其不同于其他新教主义传统国家的一个区别。在美国，更为强调以道德作为行为的基础，而不是以宗教作为行为的基本规范，这是新教伦理在美国对于道德影响的典型表现。新教伦理认为人性应当是完美的，是倾向于避免罪恶之责的，要求人们根据自身的良知办事，而其他国家的新教徒则似乎更为表现出对人自身肯定的不够彻底，更多地看到了人性中恶的因素和柔弱的一面，认为作为可能产生罪孽和邪恶的人，依靠自身力量是无法得到救赎的，仍然需要教会的宽恕和保护。尽管通过新教革命，这种对于教会的依附已经得到了空前的解脱，形式上的依附已经被大大简化甚至被取消了，但是心理的依附则是难以化解的。爱得蒙·波可曾经指出：这些人都是新教徒，他们反对盲从，每个人都知道，在罗马天主教盛行的地方，它至少是同一些政府共存的，两者一般是携手并进的。英国教会是在政府的精心哺育下成长起来的。不信奉国教的势力在反对世俗权力的斗争中异军突起。所有的新教徒，哪怕最与世无争、最顺从的新教徒，都是不信奉国教者。

使道德力量成为权威评价不仅是个人从教会的解脱，而且是教会与国家的分离。国教的废除，意味着宗教的力量以及权威性在国家生活和社会生活中地位的淡出，意味着道德的约束成为社会生活（类似情感生活）的一种手段，成为取代国家与教会的关系而成为一种新的权威评价标准，更意味着一元化的价值标准被彻底击碎。宗教在一些国家甚至第一次被视做纯粹的、自愿性的组织，与此同时，由于社会分层的结果，在道德标准作为评价标准的同时，道德标准本身也开始存在多元化。道德标准的权威化与多元化在法治社会中，很大程度上体现为刑事立法以及刑事违法标准的基础。

不过无论是多元化的道德标准，还是一元化的道德标准，在人类社会的过去和现在似乎都难以从根本上摆脱主流价值观的影响，只不过在过去二者结合得更为公开和密切，当今二者结合得较为潜在和松散。这种结合有特定统治的需要，更是一种共同的维护人类和社会生存和发展的需要。往往在这样的条件下，标准获得了统一。而统治者也往往就是利用这样的名义，使其特殊的统治方式更具有合法性。李普赛特先生在《一致与冲突》一书中将美国与其邻国加拿大进行了比较。两个国家在工业化、城市化和社会流动规模上的状况是相近的，生态与人口也非常相似。但是就犯罪现象而言，两国存在着较大差异。从执法者、司法者、律师相对于大众的比例，杀人以及普通犯罪率甚至包括政治性的谋杀等许多角度看，美国都更类似于一个暴力严重的社会。道德观念的独特性可以为刑事政策的倾向提供一种现实的基础思路，美国的布雷迪法案就是刑事政策对社会危害性的认定结果，而后通过政策的制定促使刑事法律成果的出现。