引言

一、选题目的和动机

并购是国际企业、全球金融大鳄不断扩张版图的法宝。2000年全球500强中排名第55位、欧洲15家最大的金融机构之一的比利时富通集团，北美前10大银行之一的蒙特利尔银行，都是众多外资中令人瞩目的金融骄子。2001年中国加入WTO之前，它们便到中国寻找商机和合作伙伴，并与中国注册资本最大的券商海通证券在基金管理业务上开展合资业务。随后，富通集团与海通证券合资成立海富通基金管理公司，海通证券持股66.67%，富通持股33.33%；蒙特利尔银行通过定向增资方式参股富国基金管理有限公司，并从其他大股东手中收购部分股权，持有富国基金公司27.775%的股权，成为与海通证券、申万证券并列的第一大股东。本文作者有幸参加了这两起跨国并购，并代表海通证券全程参与蒙特利尔银行并购富国基金公司的谈判、方案设计、协议草拟等一系列工作。在与外方谈判过程中，笔者发现双方争议焦点之一就是对合资公司控制权的争夺。外方极力要求在《股东间协议》中明确：在中国WTO金融服务开放承诺表中规定的第一时间内，外方有权单方增资至法律允许的最大比例限度（49%），同时要求在公司章程中约定，对于公司的财务预算和决算方案、利润分配方案、对外重大投资事项等必须由3/4的表决权通过，董事长和总经理由中外双方轮换。外方的这些要求无非是要在合资公司中力争更多的话语权。在中国对外资比例存在限制（2005年之前不得超过33.33%）的条件下，外方主要争夺合资公司的话语权，要求股东会的主要议案都以3/4表决权比例通过，从而使外方享有“否决权”（veto right），实现对合资公司的共同控制（joint control）。无论是通过增资或收购方式获得合资公司的控制权还是中外共同控制，都属于反垄断法上并购的范畴。这让作者对并购产生了直观的认知。

2002年，国际五大会计师事务所安达信因涉嫌虚假编制上市公司报表而破产，其审计、咨询等业务最终被并购。安达信在中国的子公司也于2002年7月1日自动并入国际第一大会计师事务所普华永道。由于普华永道在中国市场已占有比较高的市场份额，这样并购后的新会计师事务所在国内市场的市场份额将大幅提高，可能影响中国会计服务市场的有效竞争。如果该并购案发生在欧盟或美国，普华永道应向有关并购主管机关进行反垄断申报，然而在我国却不需要。当然，由于该案属于美国、欧盟并购控制法上的破产抗辩理由，可得到许可。

事实证明，普华永道并购安达信中国香港和内地业务后，在我国的市场份额遥遥领先。根据中国注册会计师协会《2004年度会计师事务所全国百家信息》统计，按照年度业务收入计算，普华永道、毕马威、德勤和安永四大会计师事务所分别排名前四位，共20.3971亿元人民币，占前100强的39.02%，其中普华永道业务收入9.0233亿元，占17.26%的市场份额，继续位居第一，是排名第二的毕马威的两倍多。相比之下，国内会计师事务所势力较弱，年收入超过1亿元的只有上海立信会计事务所一家。此外，中国证监会要求上市公司首发及再融资时，财务报告除国内会计师事务所进行法定审计外，还必须由国际四大所进行补充审计，许多地方政府及银行在企业申请贷款时也明确要求应由四大所审计，大型企业海外上市项目完全被四大所垄断，而不能像其他国家那样，国内外事务所进行联合审计、双重审计，这些超国民待遇都加剧了国际四大所在我国的优势地位。尽管国际四大所的收费高昂，但在2002年一千二百多家上市公司审计业务中，四大所审计的资产业务仍占40%，而且拥有许多高端客户（如中国人寿、中国网通、中行、建行、工行等），中国企业境外上市的业务更为四大所垄断，而这些行业又常常是中国的关键性产业，如能源（中石化、中石油、中海油）、金融（中国人寿、交通银行、中行、建行和工行）、电信（中国移动、中国电信）、制造业（宝钢）等。通过审计，国际四大所可以获得中国关键性行业的一线保密信息，使得国家重大商业秘密存在外泄风险，甚至会危及国家安全防御系统。同时，2001年，安永与当时中国最大的会计师事务所大华合并，成立安永大华。2005年3月19日，国内“天健系”之一、2004年排名第25位的北京天健会计师事务所与德勤签订了合并协议，德勤于2005年6月1日对北京天健进行业务和人员的全面合并，从而展开了对国内规模最大的会计师事务所集团进行并购的活动。同时，德勤对浙江天健和厦门天健的收购正在展开，对深圳天健的合并已于2005年完成。可以预见，四大所在中国的市场集中度将不断提高，甚至会向英国、美国、德国、加拿大、日本、印度、南非、爱尔兰、我国香港地区80%以上的上市公司审计业务都由国际四大所完成的状态接轨。如果按照美国标准，国际四大所所进行的并购应进行反托拉斯申报，但在我国，这似乎并不重要。

在我国引进外资过程中，人们更多地关注引资功能，很少有人从竞争法角度思考并购问题，因为我国对并购的垄断性关注不够，即使有少量部门规章，但因缺乏可操作性和究责机制，也鲜有人问津。不过，并购也好，合资也罢，其反竞争性不可忽视。比如，具有市场支配性地位的国际两手机巨头生产商为减缓或消除在中国的竞争，而将两公司生产手机某一核心配件的部门共同剥离后在中国设立一家合资企业，各占50%的股权和表决权，同时约定，它们在中国不再生产该核心配件，所有核心配件都由该合资企业以成本价加微利的价格提供，而且合资公司不得对中国第三者竞争企业供货或者出售价格要远高于向两母公司企业提供的价格。在该案例中，设立合资企业行为就属于具有均等表决权的共同控制，属于并购。同时，由于该合资企业本质是协调两跨国巨头手机生产商在中国的竞争活动，并且在该核心配件行业禁止母公司再进入，具有在两跨国巨头手机生产商之间消除竞争及阻止潜在竞争者进入的反竞争性，而且合资公司配件对第三方竞争对手实行拒绝供货和价格歧视，都是典型的滥用优势地位的行为，构成在国外人人喊打的恶性卡特尔。这些具有严重反竞争性的行为，应加以规制。

其实，境外国际巨头通过并购境内企业实现其全球战略布局的步伐从未停止过，美国凯雷出资3.75亿美元收购徐工集团持有的85%的徐工机械股份，德国舍弗勒出资11亿元收购洛轴集团，法国炊具巨头SEB斥资23.72亿元收购苏泊尔52%—61%的股权，全球最大的钢铁公司米塔尔并购华菱管线36.67%的股权，法国阿尔卡特通过并购取得上海贝尔阿尔卡特公司的控制权，佳通集团收购桦林轮胎44.4%的股权等，都以抢占国内相关行业控制权为目标。通过并购，获取市场支配性地位的案例也偶有出现，比如柯达胶卷通过“98协议”，几乎完成了对中国感光材料的全行业收购，市场份额占50%,2003年10月又通过柯达（中国）公司控制国内唯一一家生产感光材料企业——乐凯的20%的股权，进一步增强其优势地位。因此，在通过并购引进外资的同时，固要取其利，更要避其害，防止并购对市场竞争及国家安全造成严重危害。如何防止跨国公司通过并购蜕变成为“一头垄断野猪”，损害国内市场的自由竞争，值得我们从理论上进行探讨。

2004年国家工商总局发布的《跨国公司在华限制竞争行为研究报告》指出：在企业并购方面，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视”。同时，该报告充分揭示了跨国公司在华进行的一些限制竞争行为，但我国现有法律却只能望之兴叹。该报告的发表引起了社会广泛的关注和讨论，完善中国反垄断立法刻不容缓。

随着后股权分置时代的到来，原先的非流通股股东（主要是控股股东）不关心股价的现象将大大改观，除享有重大决策和选择管理者等控制权利益外，控股股东作为所有者所享有的资产受益权与流通股股东完全一致，它所持股权的价值与中小散户股票的价格同沉浮、共涨跌，股价上升，它所持股权价值也随之上升，反之，则不断缩水。市值被低估和经营惨淡的公司，面临着接管市场上敌意收购的危险。公司的成长性及营利能力是影响股价的决定性因素。当公司内生成长遭遇瓶颈而影响公司股价时，公司管理层及股东通常都会通过并购寻求新的利润增长点，或者通过并购剥离不良资产，让公司整装出发。据统计，20世纪90年代美国大多数横向并购都是由于股价的长期低迷所引致。股票的全流通，将有利于使并购日益成为证券市场催生企业航母的手段。作为优化社会资源配置的工具，并购将越来越频繁，企业规模将不断随之增大，企业竞争力和市场占有率将日益提升，但这能否产生反竞争性的并购，如何防范和应对，值得探讨。

显然，并购所引发的企业规模经济与市场竞争之间存在着“马歇尔冲突”，尽管熊彼特“技术变革的力量源于大企业”、“杀掉这只产金蛋的鹅是愚蠢的”的观点在美国得到了普遍赞同，但是“大并非美”，并购所产生的经济力的过度集中会催生垄断，从而对市场正常竞争产生破坏性影响。美国著名经济学家萨缪尔森说，“在企业变成一头垄断的野猪时，就应该防止它到处乱撞”。在我国无法可依或有章难依的条件下，在强调并购所带来的优点的同时，千万不可忽视并购的副产品，应防止企业通过并购蜕变成为一头头“垄断野猪”。19世纪末20世纪初，美国托拉斯组织掀起第一次并购浪潮，导致产业和资本的过度集中以及垄断势力的滥用，严重威胁着广大中小企业的生存，引起了社会民众的严厉批评和深度恐惧。随后，美国分别于1890年、1914年出台《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，对并购所引起的经济力过度集中进行干预，但有些矫枉过正，很长一段时间“大就是坏”成为美国人耳熟能详的反对并购的座右铭。直到80年代，该观点才得到纠正，不再采用市场份额标准一刀切，而是进行经济分析来评估并购的反竞争效果。为避免重蹈美国规制并购的覆辙，少走弯路，我国在鼓励产业集中的同时，应尽快制定并购控制法，防范并购对市场有效竞争的破坏。

借助并购，我国企业可以突破内涵式扩大再生产的羁绊，尽快实现规模经济效益，甚至绕过他国严密的贸易壁垒，开拓域外市场，抢占日益紧缺的不可再生资源，获取现成的市场销售渠道、技术及品牌，这也正是联想斥资12.5亿美元并购IBM个人电脑事业部、中海油拟以185亿美元并购美国优尼科、中海集团出资14.6亿美元并购加拿大太平洋航运、海尔出价22亿美元并购美国家电巨头美泰克、五矿集团拟出资50亿美元并购加拿大最大的矿业公司Noranda、上汽集团并购韩国双龙汽车和英国罗孚汽车、TCL并购德国施耐德公司及法国阿尔卡特手机业务和汤姆逊彩电业务、京东方并购韩国HYDIS的液晶显示器技术以及中国企业在2004年并购278家德国企业的动机之所在。不过，中国企业海外并购之路并非一帆风顺，欧美风行的并购规则，在中国企业身上，却屡屡变卦。2004年五矿集团并购加拿大Noranda最终铩羽而归；2005年7月20日，面对Ripplewood、惠尔普的竞购，海尔宣布放弃参与竞购；2005年8月3日，面对美国政治上前所未有的反对声音，面对要求取消或更改美国外国投资委员会多年来行之有效的涉外并购国家安全审查程序的政治干涉，尽管中海油超出雪佛龙公司的竞价约10亿美元，但仍不得不撤回并购优尼科的报价；即使是最终如愿以偿的联想，并购之途也并不平坦，在接受美国联邦贸易委员会并购反垄断审查后，一度遭到美国安全审查的阻挠。中国企业走出去的国际环境正在恶化。其中缘由，除运用冷战时期的思维并遏制中国经济的崛起等不正常心理在作祟外，我国缺乏具有域外管辖权的并购控制法、缺乏跨国并购安全审查制度，作为法律制度上的先天不足，无法运用对等原则为我国企业境外并购争取平等待遇，也是重要原因。

全球范围内跨国公司并购重组谋求扩大企业规模已成为当今诸多产业的发展趋势。近年来，发达国家钢铁企业间并购重组势头迅猛，从同一国家或地区内部向跨国延伸，从而形成了少数几个在全球范围内生产规模巨大、竞争力超强的钢铁巨头。2004年，米塔尔钢铁公司钢产量5800万吨，居世界第一位；阿塞勒集团钢产量达到4690万吨，列世界第二位；日本新日铁集团、JFE钢铁公司和韩国浦项集团的钢产量都超过3100万吨。2004年日本新日铁等四家企业集团钢产量占该国的73.3%，韩国浦项集团等两家钢产量占该国的82.0%。相比之下，我国钢铁行业组织结构却在不断恶化。2004年，我国钢铁企业已达871家，但没有规模效益，一个城市有几家、十几家钢铁企业，甚至个别城市有几十家钢铁企业。钢产量600万吨以上的企业集团只有11家，其产量仅占全国的37.13%，其中最大的宝钢集团钢产量2141.20万吨，只占全国钢产量的7.86%，世界排名第五位。我国钢铁工业产业集中度低，不仅造成了严重的环境污染和市场混乱，而且制约了企业竞争力的提高。因此，提高钢铁产业集中度非常重要。为此，2005年7月20日，国家发展改革委员会发布新的《钢铁产业发展政策》，其中规定：“通过钢铁产业组织结构调整，实施兼并、重组，扩大具有比较优势的骨干企业集团规模，提高产业集中度。到2010年，钢铁冶炼企业数量较大幅度减少，国内排名前十位的钢铁企业集团钢产量占全国产量的比例达到50%以上；2020年达到70%以上。”那么，并购控制是否会影响我国钢铁产业政策，是否与提高产业集中度政策相背离？这要求在理论上作出回答。

总之，并购实务给了笔者对并购的直觉性认知，跨国公司在我国进行的垄断性并购、并购对竞争及国家安全所可能产生的破坏性损害、我国企业境外并购所遭遇的困境，无不让笔者产生了对并购反垄断性及其规制进行研究的兴致。

二、研究欧盟并购控制法律制度的意义

对欧盟并购控制法律制度进行系统研究，无论对我国并购反垄断立法还是国际并购控制立法都具有不可估量的参考价值。

（一）为建立国际并购控制法提供可参照的样本

欧盟提供了比较成功的独一无二的竞争执法模式。作为主权国家的25个成员国将其对并购控制的管辖权让渡给超国家机构，欧盟并购控制法律制度对建立国际并购控制法提供了研究的样本，这是当今世界其他任何国家和地区的并购控制法无法提供的。WTO有关竞争议题的无果而终、OECD没有法律约束力的指南、联合国贸发会议的有关指南缺乏强制力和广泛认同度等等，揭示了缔结国际并购控制条约的漫漫征程。欧盟率先在25个成员国（以及整个欧洲经济区28个成员国）实现适用统一的并购控制法律制度，无疑对建立国际反垄断及并购控制法具有指导意义。随着2007年罗马尼亚、保加利亚将正式成为欧盟成员国、欧盟对土耳其入盟绿灯的亮起，欧盟版图将不断扩展，欧盟并购控制法律制度的影响将越来越广泛。有关专家研究欧盟并购控制法律制度后，认为可以从中吸取的经验教训包括：

（1）民族国家并非简单地向超国家机构让渡对其境内具有影响效果的跨国并购的审查权力。（2）在民族国家之间实现经济高度一体化之前，贸易自由化之路将遭遇很多阻碍，这不利于建立跨国并购审查的全球性超国家机构。（3）即使民族国家经济一体化程度达到非常高的水平，欧盟最近实施的“第81条和第82条的条例”告诫我们，随着多边体制成员国数量的增多，确保共同市场有效竞争的集权模式（centralized mode）不再有效，同时在全球市场，“最合适地”或“主要管辖地”模式（the best placed or the lead jurisdiction approach）在处理跨国效果的案件中将更加有效。（4）然而，《并购控制领域合作第24号协定》也提示我们，不管成员国之间经济一体化程度如何，对多法域（multi-jurisdiction）跨国并购审查的最佳解决方法是竞争主管机关之间开展合作和协调，并由受并购影响最大的法域主持，以进行总协调。（5）最新的条例启示我们，为了推进国家竞争主管机关之间的合作与协调，应建立信息交换的电子网络。（6）在单一审查阶段中（in one stage），要求进行并购前申报，将给并购当事人施加不必要的负担，因此，申报程序应划分为两个阶段（two-tiered）。（7）并购当事人不应承担向适用同一并购控制制度的所有成员国提供申报材料副本以及有关证据性文件的义务。（8）并购申报表应包括所有已申报或应申报的竞争主管机关的名称方面的内容。（9）只有受并购影响的成员国才能参与由主要管辖国主持的并购评估。（10）并购当事人对主要管辖机关的决定应有权向一个裁决小组（an arbitration panel）或其他适当的机关提出诉讼。

（二）欧盟并购控制法律制度目前最发达、最完善、最新，是我国并购控制立法不可或缺的参考财富

在2004年新并购条例颁布之前，有学者指出：欧盟并购控制制度在完整性和完善程度上仅次于美国。不过，由于2004年新并购条例及配套实施细则的付诸实践，使得欧盟并购控制法律制度无论是在体系上还是在内容上，都与美国趋同。趋美国化是新并购条例的一大特色。更值得指出的是，欧盟新并购控制立法体系在许多方面已超过美国，比如《横向并购评估指南》对单边效果的分析方面，欧盟通过详细列举方式对不同情况加以区分，不仅具有可操作性，而且使得反竞争效果分析所应考虑的因素比美国1992年、1997年指南更科学、全面、系统、完整和清晰；在并购控制程序上，欧盟采取彻底的异议制，而美国却在等待期过后，仍可对并购的反竞争性进行调查，不利于维护法律稳定性和并购当事人利益；欧盟采取简易表格进行申报，比美国采取两阶段分析法更有利于节约成本，维护当事人的利益。正如委员会前竞争委员蒙蒂（Monti）所指出的：“最近欧盟并购控制体制改革使一个运作良好、非常有效的并购控制立法体系锦上添花，经过修改，新并购控制条例紧跟时代发展潮流，及时对不断变迁的情势作出反应，从而更加巩固了欧盟在世界并购控制制度中的领先地位。”对此，美国联邦贸易委员会主席Deborah在2005年4月7日召开的“德国竞争法律师协会布鲁塞尔论坛”上给予公开承认。他指出：“如果模仿是赞美的最真诚形式，那么，在已于2004年5月1日开始生效实施的欧盟所从事的现代化探索之后，美国国会授权设立反托拉斯现代化委员会（Antitrust Modernization Commission, AMC）进行反托拉斯政策的研究，就是对欧洲的赞美。不过，到目前为止，美国该现代化探索的范围远不及欧洲所推崇的变革那么广泛。在成立大会上，AMC主要对易于达成一致的问题进行研究。”根据美国国会通过的《2002年反托拉斯现代化法案》，反托拉斯现代化委员会主要职责是：（1）检查是否有必要使美国反托拉斯法现代化，是否有必要确定和研究相关反托拉斯问题；（2）向所有与反托拉斯执法有关的当事人征求意见；（3）对与已确定的反托拉斯问题相关的所有制度安排及立法建议的可行性进行评估；（4）在2007年4月之前，向国会及总统提交报告，对有关反托拉斯的相关事实、结论、立法建议或必要的行政性措施进行详细论述。2005年2月25日，反托拉斯现代化委员会确立了十大项研究课题，其中包括联邦贸易委员会和司法部双重联邦执法（dual federal enforcement）规则和程序的协调、HSR（Hart-Scott-Rodino）法及第二阶段要求的并购审查程序、实体并购分析及效率、私人诉讼中的权利及救济、豁免和除外规定等。因此，美国反托拉斯现代化改革仍处于立项研究阶段。相比之下，欧盟竞争法现代化法案自2002年12月《关于实施条约第81条和第82条竞争规则的第1/2003号条例》出台以来，有关并购控制的现代化改革成果也在2004年1月生效，并于2004年5月1日开始实施。目前，欧盟正在对欧盟条约第82条滥用支配性地位的现代化改革进行立法研究。

2004年欧盟并购控制法律制度是历经前三个阶段发展的产物，是五十多年来欧盟并购控制立法的集大成者，能够有效控制并购的反竞争效果。比如在并购评估实体标准上，从早期的“滥用支配地位标准”到“产生或增强支配地位标准”，到最新的“严重损害有效竞争标准”，逐渐从依据并购后结构因素转向并购所引起的反竞争效果，来判断并购是否具有反竞争性，新标准外延更广，将以前遗漏的寡占市场上的并购纳入监管范畴。为详细解释该标准，欧盟委员会颁发《横向并购评估指南》，为实务操作提供指导。这些最新立法成果都将成为我国反垄断立法的重要财富，对并购控制的许多规范都可以借鉴欧盟的经验。

（三）对我国立法而言，欧盟并购控制法律制度具有非常高的借鉴价值

欧盟虽然包括英国、爱尔兰普通法系成员国，但绝大多数成员国都是大陆法系国家，而且欧共体的六个创始成员国都是大陆法系国家，其法律体系深受罗马法影响，强调以成文法方式实现法治。2004年新并购条例以及有关实施细则构筑起了完善的并购控制法律体系，成为指导并购控制实践的准绳。我国在历史上深受大陆法系影响，目前我国的法治化实践无不强调依法办事、有法可依，研究欧盟并购控制法律制度有利于移植与我国相类似法律背景的欧盟并购控制立法。当然，欧盟也在不断重视判例在立法及司法实践中的作用，以弥补成文法的不足，对我国司法实践具有效仿价值。2002年2月26日反垄断法征求意见、商务部2004年反垄断法（送审稿草案）都采取欧盟“集中”的术语，在具体内容方面也多受欧盟并购控制法律制度影响。此外，欧盟并购控制中的许多独有法律制度，如行政型并购控制体制，在尊重行政权的同时，强调对欧盟委员会并购决定的司法审查，更符合我国的司法制度，相反，美国推行的司法型并购控制体制，将否决并购的权力授予法院，尽管有利于实现程序公正，但与我国的法律制度难以接轨。

（四）中欧“战略伙伴”关系以及已开展的双边竞争法方面的合作，奠定了研究欧盟并购控制法律制度的现实基础

尽管存在武器禁运（arm's embargo）、西班牙焚烧中国温州鞋店等少数不和谐音调，但“欧洲改革中心”研究报告表明，中欧因相互尊重、主张建立多极世界（a multi-polar world）、反对美国霸权主义、在联合国和国际法领域坚持多极化主义、反对武力外交、致力于追求世界和平与稳定、积极参与处理突发性冲突（如中东地区）、具有其他共同利益和观点而建立了“战略伙伴”（strategic partnership）关系，在政治、经济等方面开展了全面合作。在政治关系上，除经常性的双边高级官员会晤外，中欧召开年度首脑会议；中欧已在人权、航运等二十多个领域开展双边对话，中国已专项投资23亿欧元参与欧盟卫星航天体系；2004年中欧签署新的旅游协议，引发数千万中国游客前往欧洲旅游；欧盟各大学大约有十万中国留学生。在经济方面，中欧联系非常紧密：自1990年以来，中国对欧盟出口额增长820%，欧盟对中国的出口额增长600%;2004年，中欧双边贸易额达到1800亿欧元，使得中欧成为最大的贸易伙伴，超过美国和日本；根据商务部网站公布资料显示，2004年5月1日，欧盟扩大为25国，扩大后的欧盟已超过日本和美国成为我第一大贸易伙伴，欧盟同时也是中国累计第一大技术供应方和累计第四大实际投资方。欧盟公司对高速增长的中国市场进行巨额投资，许多欧盟企业如德国大众、法国零售商巨头家乐福的利润现在主要依赖于中国。2003年11月24日，商务部与欧盟委员会达成《中欧开展竞争对话的宣言》，对话的目的是建立竞争政策相互磋商和高度透明的永久机制，提高欧盟对中国竞争政策的技术和能力建设的援助。这是中国第一次与他国开展竞争政策上的对话。2004年5月6日，商务部与欧盟委员会竞争总局签署《欧中竞争政策对话有关条款》，对双方开展对话的目标和范围、组织结构、合作内容、技术援助与能力建设及费用等进行规定，其内容包括反垄断法及实施、全球经济中的并购控制等。因此，研究欧盟并购控制法律制度具有坚实的现实基础和必要性，有利于将欧盟先进立法实践及经验为我所用。

（五）我国反垄断法草案借鉴欧盟法较多

我国反垄断法草案在许多方面借鉴了发达国家的经验，特别是欧盟和德国的经验，对限制竞争协议、滥用市场支配地位、控制企业并购以及行政垄断进行规制。同时，反垄断法草案在并购定义及类型上强调控制权取得的本质，在“并购”术语上采取了“集中”概念，在管辖权上主张域外法律适用，在程序控制上划分为两阶段审查，在申报基准上坚持以销售额为计算并购当事人规模大小的标准，这些规定都在一定程度上借鉴了欧盟并购控制条例的相关内容。此外，由于现阶段我国的规模经济尚未形成，当前主要是积极推进并购及联合，导致对禁止垄断协议、滥用市场支配性地位的理论研究比较多，而对并购控制的理论研究比较薄弱，强调对垄断的禁止，对并购控制不够重视。2002年反垄断法草案有关并购控制的条款仅6条，仅占58个条文的1/10;2004年商务部反垄断法（送审稿草案）第四章“经营者集中”共9个条，加上法律责任1条（第58条），共10条，占整个条文（68条）的14.75%，也为此提供了最好的注释。因此，为有效地移植欧盟并购控制法经验，有必要对欧盟并购控制法律制度进行全面地审视与研究，对其并购控制法的发展历程、历史背景进行系统而完整地剖析，以防止囫囵吞枣或水土不服，同时认清我国《反垄断法》草案的不足，以为反垄断法和并购控制立法提供参考。

当然，对并购进行控制并不等于限制企业规模，反对大企业。并购控制旨在将那些对市场结构和有效竞争造成重大负面效应的并购遏制在萌芽状态，实现市场竞争活力与规模经济的有效统一。在欧盟及美国并购审查程序中，坚持合理原则，综合市场占有率、单边效果、协同效应、进入、破产、效率等要素进行全面的数理分析，整体权衡并购的利弊，能够有效地避免仅凭某一项指标（如市场份额）否决一项并购的风险。2004年欧盟并购控制立法改革，使欧盟从“市场支配性地位”实体标准向“严重损害有效竞争”标准转变，从过去过分依据市场份额向多元化评判标准转变，走出了40%以下市场占有率者不存在反竞争性、50%以上市场份额者就是取得市场支配性地位而应遭禁止的怪圈。同时，欧美数十年来的并购控制并未阻止花旗、BP、沃达丰、通用电气、波音、雀巢、米塔尔这些国际商界巨子通过频繁的并购做大做强，反而不断利用并购审查之机维护各自域内的自由竞争和经济利益，并以此服务于各自的产业政策，捍卫国家利益。如欧盟通过对波音并购麦道案、GE并购Honeywell案的反垄断审查，有效地保护了欧盟航空航天业的利益；2005年美国对联想并购IBM电脑事业部、中海油并购优尼科进行国土安全审查，确保美国国家安全、军事技术和能源政策的神圣不可侵犯。因此，并购控制与我国鼓励企业之间开展横向合作、通过并购提高特定产业集中度、增强国际竞争力的产业政策并不矛盾，相反，通过反垄断审查，将并购可能产生的反竞争毒素尤其是外资并购境内企业所带来的不利影响予以铲除，有利于净化市场竞争环境，维护有效竞争秩序，甚至可以利用并购控制法为我国产业政策服务。因此，全面、系统地研究并借鉴欧盟并购控制立法经验，在保护我国公平竞争秩序的同时，会促进企业规模的扩大，催生大型企业集团，缔造中国企业航母。并购控制不是规模经济的天敌。

三、研究欧盟并购控制法律制度的方法

本书在论述过程中，注重多种研究方法的综合运用。

首先是历史方法，即从纵向角度对欧盟并购控制立法体系的发端、发展及未来的发展方向进行全方位考察，以突出欧盟并购控制立法的动态发展过程，揭示欧盟并购控制法律制度体系从无到有、从漏洞百出到不断成熟的历程。比如第一章从欧共体伊始无法可依的局面慢慢发展到第4064/89号、第1310/97号，再到第139/2004号，将欧盟并购控制立法的发展脉络充分展现出来；在第三章并购控制实体标准部分，研究了欧盟并购控制实体标准所经历的三大历史发展阶段，展示出实体标准不断突破历史局限、日益走向完善的进程；在管辖权理论上，从效果原则、单一经济实体理论到履行地标准到合理管辖理论，揭示出并购控制法域外管辖的发展趋势；长期以来，欧盟与其他国家并购控制法国际冲突不断，要求采取趋同的并购控制法，缔结国际并购控制条约，ICN、WTO都为进行国际并购控制合作提供了有效场所。

其次，由于欧盟并购控制法律制度的国际性影响以及其赶超美国的立法内容，使得比较法贯穿始终：在论述欧盟并购概念及并购除外规定的不足时，通过与美国、德国、日本、我国台湾地区等相关立法进行对比，指出欧盟并购应将少数持股及连锁董事纳入规制范畴，并增加除外情形；通过横向比较美国“严重减少竞争”标准与欧盟“严重损害有效竞争”标准的异同，对欧美单边效果理论进行对比，揭示实体标准上趋同化倾向；通过分析美国并购控制法域外管辖上的效果理论与欧盟单一经济实体理论、履行地标准大同小异，从而得出向德国、我国台湾地区所奉行的“合理管辖理论”转变的结论；在程序法上，欧美等许多国家都不断从事前许可制转向异议制；在审查程序上，通过比较，可以发现采取两阶段分析法更具合理性；在并购控制的司法审查上，将欧盟行政型与美国司法型并购控制模式进行比较，分析各自利弊，得出我国应借鉴的模式；在论及欧盟并购控制国际冲突原因时，对欧盟、美国混合并购理论及其司法实务进行比较，指出欧美并购控制冲突的必然性；在国际合作上，通过比较，对欧美并购控制法律冲突原因进行深入剖析，得出进行国际合作是化解矛盾的必由之路；第七章将我国有关并购控制规章与欧盟、美国、德国、我国台湾地区的相应立法进行比较，指出我国立法的不足。欧盟并购控制立法有许多地方都值得我国借鉴。

第三，案例法，即根据欧盟委员会、两级法院的判例，研究欧盟执法机关及司法机关的“造法”功能，突出欧盟委员会和法院在欧盟并购控制立法体系中的无上地位。欧盟并购控制条例典型性判例如波音/麦道案、GE/Honeywell案、2002年三大案件、第一起跨国并购案——大陆制罐公司案以及1989年并购条例生效后第一起禁止案——Aérospatiale-Alenia/de Havilland、合资企业典型案件Gencor/Lonrho并购案等本书都给予充分探讨，以提升本书的理论与实务价值。此外，在论及具体问题时，都采取判例来阐释欧盟并购控制法律制度的精神，如论及英国条款（即成员国合法利益，legitimate national interest）时，结合Portugal v. Commission案进行分析；在点评“向成员国移送管辖”的不足时，根据2003年著名的BaByliss v.Commission及Philips v.Commission案进行分析，指出向成员国移送管辖容易导致司法审查空洞化。通过大量的案例分析，希冀增添本书分析的准确程度，从司法实践角度加深对欧盟并购控制法律制度的理解。

强调理论与实践相结合也是本书的一大特色。本书最后一章对我国并购控制法的现状作出比较系统的回顾和分析，逐一指出其中的不足，并对日益增多的国内企业之间并购、外国企业对我国境内企业的跨国并购、中国企业海外并购所可能引起的反垄断问题给予高度关注，主张尽快制定《并购控制法》，遏制并购中已经出现或即将出现的损害竞争问题，以通过并购实现规模效益与有效竞争的和谐。在解析欧盟并购控制立法理论后，强调我国正在进行的反垄断立法应借鉴欧盟立法经验，注重对大型并购进行控制，在并购立法模式、管辖权、实体标准、程序制度、司法审查、国际合作等方面吸收欧盟立法精髓，从而实现对欧盟并购控制法律制度的扬弃。这正是本书写作的宗旨所在。同时，本书在论述有关理论时，充分结合欧盟及我国有关立法及司法实践，并大量采用统计方法，以增强说服力，力争做到理论与实践相统一。

此外，由于我国对欧盟并购控制法律制度尤其是2004年的并购控制条例鲜有系统研究，本书主要资料来源于中国国家图书馆、复旦大学图书馆、上海市图书馆、华东政法学院图书馆、浦东新区图书馆，同时通过上海市图书馆向大英图书馆收集外文文献资料，欧盟竞争法网站也是获得第一手新鲜资讯的主要来源。加上未能前往欧盟实地调研，使得本书对欧盟并购控制法律制度的研究缺乏切身体验的感性内容，主要是从学术角度进行探讨，对欧盟寡头垄断理论、相邻市场及潜在进入理论、破产企业抗辩理论等最新理论未能结合判例进行深入研究。因此，本书只是研究欧盟并购控制法律制度的开始，至多是提供一个研究的“靶子”。况因学殖未深，尽管竭尽全力，难免盲人摸象，挂一漏万，诸多贻笑大方之处，尚祈各位宏达斧正。