第一章 欧盟并购控制法律制度概述

第一节 欧盟并购控制立法沿革及最新修改

一、欧盟并购控制立法沿革

从历史发展角度分析，欧盟并购控制立法大致可以划分为以下四个阶段：

（一）第4064/89号并购条例之前的欧共体并购控制立法

作为欧共体竞争法的三大支柱之一，欧共体并购控制立法最早可追溯至1951年法国、联邦德国、意大利以及荷兰、比利时、卢森堡六个成员国缔结的《建立欧洲煤钢共同体条约》（《巴黎公约》）。该条约第66条涉及并购（集中）控制及滥用经济权力的规定：无论是通过合并，取得企业股份或重要资产、贷款、合同，还是借助于任何其他手段，只要直接或间接导致企业间经济力集中的，而且有关企业之一属于共同体成员企业的，则属于应受管制范畴，应事先向欧共体委员会（以下简称委员会）申报，取得授权，方可完成并购（第1款）。经济力集中主要表现为有关企业或个人能够决定价格，控制或限制生产或销售，在相当部分市场上阻碍有效竞争，建立一种人为的特权地位，以获取产品供应或在有关市场上占有重大优势。如果拟进行的并购不会形成经济力的集中，则委员会应给予授权性批准，该授权可以附条件（第2款）。委员会也可以根据有关资产或企业的规模、并购的种类，经过理事会同意后制订有关事先授权的豁免规则（第3款）。为进行审核，委员会有权获取有关并购交易的信息资料（第4款）。如果并购企业在未获得委员会授权时擅自完成并购，但其符合获得批准条件的，则在支付不低于最高罚款额的一半后，委员会将批准该并购；如果有关并购企业拒不支付罚款，则委员会通过作出一项说明理由的决定，宣布该并购为非法，并有权采取剥离、终止共同控制或其他其认为适当的救济性措施，以使有关企业或资产恢复独立经营、恢复正常竞争条件。任何有关直接人员有权对该决定向法院提起诉讼，诉讼具有中止决定的效力（第5款）。规避事先申报义务的自然人或法人，将遭受不超过已并购或拟并购资产价值3%或10%的罚款，提供虚假信息取得授权的，将支付不超过已并购或拟并购资产价值10%的罚款（第6款）。这样，《巴黎条约》第一次在欧共体范围内规定了竞争法内容（第65条是规定禁止限制竞争的协议，第66条第7款规定了滥用优势地位的行为），尤其是将并购控制纳入条约范畴，开创了以条约形式规制欧共体并购的先例。不过，《巴黎条约》中共同体竞争法律制度的实际运行，对欧洲竞争法发展的影响比较有限，在其实施的最初五年，该条款很少被引用，而且在这一阶段，委员会并未禁止任何并购，因此《巴黎条约》的经验无论是在以后起草《罗马条约》，还是对欧洲各国竞争法中的并购控制的规定，都只起很小的借鉴作用，更重要的是《罗马条约》没有类似的并购控制规定。同时，由于《巴黎条约》仅适用于煤钢产业，并不及于其他生产或服务领域，涉及的决策者和律师比较少，以至于在共同体竞争法的一般文献中，它很少被提及，对欧洲的竞争法事务几乎没有一般性的关联。

1957年3月25日，法国、联邦德国、意大利以及荷兰、比利时、卢森堡六个成员国在罗马缔结《建立欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》（统称《罗马公约》），以在各成员国之间建立一个全面经济合作的共同市场。《欧共体条约》第85条、第86条、第90条、第92条分别对私人限制竞争协议、滥用市场支配性地位、政府（公共企业或政府受托企业）对竞争的限制以及国家援助进行规范，构建起欧共体竞争法体系，其中第85条和第86条是竞争规则的核心。由于欧洲历经两次世界大战的肆虐，二战后经济千疮百孔，一片萧条。建立欧洲经济共同体的目的之一，是希望借助内部市场关税壁垒的消除，促进成员国之间的贸易，使各成员国的经济迅速恢复，提高与其他国家相抗衡的能力。企业的扩张主要通过两种途径来实现：一是内部资本积聚，依靠单个企业内部的成长，然后通过设立分支机构、子公司等方式不断扩大再生产；二是外部集中，即借助并购其他企业，实现资源占有的不断扩大。相比之下，并购方式速度快、成本低、容易克服各种贸易和投资壁垒，因而受到业界的青睐。与美国相比，欧洲共同体成员国企业当时只有少数企业有能力开展国际贸易，因此欧共体鼓励各成员国企业之间进行并购，以增强欧洲企业在世界市场上的竞争力，并以此促进共同体贸易的发展，提高经济发展水平。基于此，《欧共体条约》未将并购作为规制对象。

随着欧洲经济的复苏，企业并购活动日益活跃，企业集中度不断提高。经济合作与发展组织调查结果显示，自1977年至1979年，欧共体内企业并购的数量从2320件增至2927件。根据欧共体委员会统计资料，自1962年到1970年，并购数量从173件增至612件，增长了3.5倍左右。在1000家欧共体最大的企业当中，1984年度共发生并购活动480起，1985年度共发生561起，比上年增长17%,1986年度为708起，比上年增长27%。当时，欧共体内对企业并购存在不同看法，企业界主张应鼓励企业并购，消除影响并购活动的不利因素，如修改各成员国的公司法和税法，因为并购所引起的经济力集中有利于降低企业生产成本，提高竞争力；竞争法专家则认为，没有证据表明并购一定能够减少开支，而且实践中企业合理压缩成本与并购并无必然关系，同时由于并购所形成的经济力集中，容易导致独占、寡占等滥用优势地位行为的发生，对中小企业之生存构成巨大威胁，也抑制了整个经济的活力，因而应对并购加以管制。

1970年，欧共体委员会开始着手对欧共体并购问题进行研究，其第三次竞争政策报告表明，欧共体内的企业并购在各个时期是不同的，在无线电广播、电视、电话、家用电器和办公用品行业，企业集中度明显高于其他行业，并对竞争产生了不利影响；在欧共体各成员国的对外贸易中，有关并购对欧共体竞争及成员国之间贸易产生了明显的负面影响。委员会第九次调查报告表明，企业并购导致越来越多的寡头垄断，独占则越来越少，尤其是在饮料、唱片、家用电器、清洁剂、汽车配件、车轮、咖啡等产品上；同时，委员会指出，工业政策与竞争立法要并行，有必要对企业并购采取控制措施，这样才能在发展经济的同时加强对经济的监管，以免顾此失彼。

由于缺乏对并购的立法规范，《欧共体条约》的缺陷不断暴露，要求制定专门并购控制立法的呼声日益高涨。不过，由于《欧共体条约》有关竞争法条款属于“立宪性的”，欧共体委员会和欧洲法院通常对《罗马条约》第85条和第86条进行扩张解释来应对。自《罗马条约》以来，欧共体有关机构以不同的形式，直接或间接地通过备忘录、判例、解释等，对企业并购行为进行控制，以拾遗补缺。

1966年欧共体委员会发布一份《备忘录》，其中指出：由于《欧共体条约》第85条在语义上未区分卡特尔和并购，所以并购行为若是基于企业间的协议并对竞争造成限制，则第85条可以适用。在英美烟草公司案中，欧洲法院首次支持第85条可以适用于企业并购，不过只有在母公司仍然保持独立（如获得少数股权或建立合资企业）时方可予以适用，对新设合并及吸收合并不能适用。根据历年有关并购决定以及司法解释，第85条主要对以下四类企业的并购行为进行监督：一是合资（joint venture）。一般而言，对于企业间的合资协议，只要其意图或实际上已限制或扭曲了共同体市场的竞争并对成员国之间的贸易造成影响，委员会均会依据合资协议的实质作为判断依据，以其违反第85条而不许合资的完成。在GEC/Weir一案中，委员会认为合资协议背后，其母公司之间仍存在某种程度上的默契与合作，存在协调母公司之间竞争的实质，因此对其加以禁止。二是取得股权（share holding acquisition）。取得股权的协议，若违反第85条，则不得完成股权转移。在Philips Morris案中，Morris原本打算以“合资”方式控制欧洲子公司Rothmans。考虑到委员会对合资方式会以限制竞争为由加以禁止，于是Morris改为直接取得Rothmans公司25%股权并辅之以其他优先认股权的方式，间接控制该公司。然而，委员会和欧洲法院皆认为，Morris公司改变投资计划，放弃合资而采取取得股份方式达到控制Rothmans的目的，造成欧共体市场竞争秩序的破坏，这样的收购协议适用第85条。根据第85条，欧洲法院认为该股份收购协议属于无效，从而对该并购加以禁止。三是联合标购（consortium bids）。联合标购是不同行业企业组成一个标购团，共同收购具有多种经营业务的企业，再加以分割，并入各自收购企业或共同经营的一种并购方式。在Irish Distillers案中，委员会认为组成联合标购团的各成员，彼此间存在将来合作经营或将所收购企业分立经营的默示意图，当该合作或分立经营有危害市场竞争时，则该联合标购行为，具有限制竞争协议的性质，因此该并购方式应纳入第85条的规制范围。四是交叉持股与经营合作（cross-shareholding and management links），即两家企业相互持有对方或其关联企业少数股权，以保持两企业各自的独立地位，同时参与对方企业的经营管理活动，从而实现双方商业上或技术上的合作。在1980年Metal Box/Cornaud案中，委员会认为，两企业彼此对他方存在财务（持股）和人事上的关联关系，使得其合作的结果导致该种产品市场竞争受到限制和扭曲，因此相互持股行为属于第85条的适用范围，应受到管制。因此，第85条适用于并购行为。尽管第4064/89号条例生效以来，第85条适用机会大大减少，但该条及有关判例仍具有相当的高价值，尤其是对于合资企业更是如此。

1966年《备忘录》肯定了第86条对并购的适用性，因为与第85条共同限制竞争行为相比，只有滥用优势地位行为与企业并购所可能创造或增强的优势地位相关，有适用相关企业并购的可能，同时，企业并购控制的适用对象应为结构及控股发生持久改变的企业。根据第85条立法精神，它仅适用于企业间卡特尔行为，而非与企业经济力集中或优势地位有关、难以适用于企业并购的情形，而且企业间限制竞争的协议或一致行动行为直接违反第85条，应一律禁止，而根据许多国家的实践经验，企业并购只有在超越了特定市场力量界限时才例外地禁止，因此对并购适用第85条的严厉标准，将阻止那些可行的并购，使得其管得过宽（making it over-inclusive），不利于并购活动的开展；另一方面，第85条第3款规定的豁免使得并购得以基于产业政策原因获得批准，从而使第85条的适用范围过窄（under-inclusive）。因此，委员会拒绝适用第85条进行并购审查。与违反第85条的并购行为绝对无效不同，委员会对触犯第86条的行为的法律后果拥有自由裁量权。在1966年《备忘录》中，委员会建议：“除特别情形外，那些具有垄断市场效果的企业并购应被视为不适当地利用第86条意义上的优势地位。”这样，委员会建议对那些可能创造垄断的并购通过适用第86条加以控制，该建议为将委员会职权扩大至并购领域打开了一扇窗，而且委员会在Continental Can Company（CCC）案中初试牛刀。

委员会认为，当一家企业在共同市场或其重要部分已居于支配性地位，从事并购竞争对手的行为，即违反第86条的禁止性规定，而无须考虑收购人是否存在滥用优势地位行为。收购行为本身即被视为滥用优势地位，欧洲法院也支持该观点。第86条第一次适用于企业并购的1973年大陆制罐公司案即其适例。在该案中，美国CCC是全球金属容器最大的制造商，已经拥有德国SLW公司85%的股权，SLW公司在德国鱼、肉类包装空罐及金属容器业具有支配性地位，CCC同时拥有荷兰最大金属容器制造公司TDV的10%股份，并进一步通过其控制的子公司Europemballage收购TDV公司的股份，最后终于拥有该公司90%的股份。欧共体委员会认为，CCC并购TDV公司的行为，将导致欧共体金属容器制造商之间的竞争消失，已构成对第86条的违反。CCC对委员会的决定不服，向欧洲法院提起诉讼。法院虽然以委员会决定对相关市场的认定存在错误为由而撤销委员会决定，但法院仍坚持认为：居于市场支配性地位的企业，通过并购加强该地位，导致并购前存在的市场竞争事实上被排除的，构成对第86条的违反，属于滥用优势地位的行为。此外，在实务上，第86条已在若干案例上发挥着管制并购行为的作用，尤其在合资行为上更为突出。

因此，在制定专门并购控制法之前，委员会和法院主要通过对第85条和第86条的扩张解释来对并购行为加以控制。不过，适用第86条存在漏洞，因为其前提是有关企业具有优势地位并存在滥用的事实，否则并购不得禁止，这也表明第86条至多只是一种缺乏预警功能的事后控制机制。由于对取得优势地位的并购行为无从适用，第86条无法作为一般控制并购的依据。因此，为明确并购控制的法律基础，另行建立一套有系统的法律规范十分必要。

此外，1986年《单一欧洲法令》（Single European Act,1987年7月1日生效）在第二编“修改建立欧洲共同体条约的条款”之“内部市场”部分明确规定，要在1992年12月31日前逐步建成欧共体单一内部市场（single internal market），这是一个没有内部边界的区域，货物、人员、劳务与资本的自由流动有本法令的保证。同时，规定了分期实施的政策、原则和相关措施，大大加速了一体化进程。欧共体以外的各国认为，欧共体单一市场形成后，将造成各种贸易壁垒，导致其企业竞争能力的减弱，于是美国、日本、瑞士等国企业纷纷通过并购欧共体企业方式，在欧洲单一市场中建立各自企业的“桥头堡”，以确保其在欧共体的竞争力。如美国电讯巨头AT&T收购意大利电讯公司，从而进入欧共体市场；瑞典也是最积极的收购者之一，它不希望与欧共体大好发展时机擦肩而过。同时，欧共体成员国纷纷拆除贸易壁垒促进经济一体化，而且为了提升竞争能力，也积极鼓励各种企业之间进行并购，使得欧共体各国之间的并购不断增多。1990年，涉及欧共体最大1000家企业的跨欧共体并购数量从1985年的65起上升到315起。1989年，跨国并购数量第一次超过成员国并购的数量。1989—1990年并购风潮的巅峰及其后的缓和，成为充分说明“单一市场”计划对并购影响的最好脚注。因此，对这些跨国并购活动进行有效规制，防范其通过并购实施私人垄断行为，从而抵消清除各种贸易壁垒的单一市场的功效，制定针对并购的控制立法势在必行。

大陆制罐公司案后，基于对并购适用第86条所暴露出的不足，人们便开始认识到应在共同体层次建立并购控制（包括并购事先申报）制度。委员会更是深刻认识到依赖《罗马条约》规制并购的不足，于是在1973年7月20日向部长理事会（以下简称理事会）提交了并购控制第一次草案。然理事会趑趄不前以及政治妥协的艰难性使得立法延宕17载，历经1973年、1981年、1984年、1988年和1989年五次修改，直到1989年才出台第4064/89号并购条例。

（二）1989年第4064/89号并购条例

1989年9月21日，欧共体部长理事会通过《理事会关于企业之间并购控制条例》，授予委员会集中对具有“共同体规模”（community dimension）的并购行使控制的权力，旨在为那些具有重大跨国效果的并购提供“一站式”（a stopshop）、“同一竞争规则”（level playing field）的审查。然而，在1989年之前，委员会并未获得并购控制权。第4064/89号条例因打上“EC-92”的印记，被认为是推进单一、一体化或共同欧洲市场的必要条件之一。在制定并购控制条例时，理事会考虑了部分成员国的担心，对委员会并购控制权设置了严格的管辖权和程序限制。前者主要限制欧盟并购控制权范围，后者要求委员会遵守严格且不得更改的决定期限，以提高审查效率。并购条例通过后的第一任竞争委员Britain爵士对并购条例文本赞赏有佳，称“由于认识到在单一市场（single market）维系公平竞争的重要性，共同体作为一个整体第一次拥有了单一制度（single framework），从而对具有共同体规模的收购和合并进行统一处理”。因此，1989年第4064/89号并购条例是自欧洲竞争法出现以来对竞争法体系唯一最重要的补充。

依据第4064/89号条例第22条第1款和第2款，“本条例是适用于第3条规定的并购行为的唯一条例”，第17号“关于执行第85条和第86条的实施条例”等不得适用于这些并购，从而确立了并购条例为欧共体控制并购行为的唯一标准，排除了其他条例适用的可能性。至于并购行为是否仍能够适用第85条和第86条，有学者认为，由于《罗马条约》属于宪法性文件，其位阶效力原则上优于并购条例，而且无论委员会或法院都曾有长期引用该两条文的经验，因此第85条和第86条的实际运用情形尚需进一步观察。不过，从实际案例分析，自第4064/89号并购条例实施以来，委员会和法院基本没有再援引这两条基本条款，在一定程度上维护了并购条例的唯一性。1989年1月，刚刚接任欧共体委员会竞争委员的Britain爵士为了满足不同成员国的利益（appease divergent national interests）并简化、明确并购条例，明确保证委员会以后将不求助于第85条、第86条，只根据新的并购条例对并购进行分析，给成员国吃了定心丸，使得并购条例在9月21日最终获得理事会通过。该历史原因也决定了委员会不会再对并购适用第85条和第86条。

（三）1997年并购修改条例（第1310/97号）

依据第4064/89号并购条例第1条第3款规定，在不迟于此条例生效后的四年内（1994年9月20日之前）应对申报起点标准进行审查，以确定是否应进行修改。由于各成员国对并购条例的修改莫衷一是，直到1997年9月7日才通过修改条例（第1310/97号）。1998年3月1日，修改条例正式生效。修改条例主要是进一步强化欧盟并购的集权程度，简化和提高审查效率。其主要内容包括三方面：一是提出“完全功能合资企业”（full-function joint venture）概念，除原有的集中性（concertrative）合资企业外，将协调性合资企业（co-operative joint venture）纳入欧盟委员会并购审查范围；二是增加第1条第3款，对“共同体规模”重新作出新的规定，降低“一站式”审查的起点标准，凡参与并购的当事人企业全球总营业额超过25亿欧元、至少在欧共体3个成员国的总营业额超过1亿欧元、至少2个以上的并购当事人企业各自在上述3个成员国的营业总额超过2500万欧元、参与并购的当事人企业中至少有2个企业在共同体市场的各自营业额超过1亿欧元，而且参与并购的企业各自在共同体市场上的营业额的2/3以上不是来自一个且同一个成员国的，该并购应由欧盟委员会进行“一站式”审查，从而扩大了并购由欧盟集中审查的范围；三是在第一阶段（in the first phase of the procedure）的初步审查时，如果竞争问题易于确认且容易补救，允许并购当事人对所申报的并购计划进行修改或提供承诺，如果委员会认为其不再具有严重与共同市场不相容的性质，则可直接或附条件或附义务地宣告其与共同市场相容（第6条第2款及序言第8部分）。相比之下，第4064/89号条例只能在第二阶段立案审查（to initiate proceedings）后，才接受相关并购当事人的修改，在第一阶段不接受类似修改。这样就节约了审查时间，大大迎合了并购的时效性。显然，1997年的修改属于局部、细节性的完善，不过它强化了“一站式”审查的优点，体现了以人为本、服务于经济发展的原则。

（四）2004年改革（第139/2004号并购条例）

为进一步完善并购控制制度，2001年欧盟委员会发起一揽子综合改革，并发表著名的咨询文件——《绿皮书》，征求社会各界意见，以探讨如何提高并购条例的有效性，使之能够适应经济全球化、欧盟东扩及欧盟经济一体化程度不断提高的现实，并由此引起规模空前的大讨论。在充分听取社会各界意见的基础上，2002年12月11日，委员会通过了关于全面改革欧盟并购控制制度的建议稿，对并购条例的诸多条款进行了审查，尤其对委员会并购控制的职权范围提出具体的修改建议。2004年1月20日，欧盟部长理事会最终通过了经修改的《理事会关于企业之间并购控制条例》（No.139/2004），简称《欧共体并购条例》（EC Merger Regulation），并于2004年5月1日开始生效。第139/2004号新并购条例只是其中改革成果的一部分。该一揽子改革成果还包括《横向并购评估指南》和《欧共体并购控制程序最佳行动指南》，该两指南已由欧盟委员会依法颁发，并与《欧共体并购条例》同时生效，有关纵向及混合并购方面的指南也即将出台。2004年4月7日委员会发布《关于实施第139/2004号<理事会关于企业之间并购控制条例>的委员会条例》（第802/2004号，以下简称实施细则），亦于2004年5月1日开始实施。一揽子并购控制条例、实施细则和指南的出台及实施，构筑起了欧盟比较完整的并购控制法律体系，具有划时代意义。

二、2004年欧盟并购控制立法改革历史背景分析

欧盟对并购控制法律制度进行一揽子改革并非一日之功，而是存在着多方面的立法动因：

（一）随着欧盟一体化程度不断提高、并购不断增加，欧盟并购控制制度的不足日益凸现，要求对第4064/89号并购条例进行全面修改

自1989年并购条例通过以来，欧盟成员国从12个增加到15个，市场变得越来越一体化。1999年货币联盟的产生以及2002年单一欧洲货币——欧元的正式流通，为欧洲范围内的跨国并购重组活动提供了进一步的推动力。同一竞争规则（level playing field）是确保并购活动不对竞争产生长久性损害的必要条件，这要求对所有具有重大跨国影响的并购适用同一申报条件、同一程序及同一实体性标准。为此，必须强化“一站式”并购审查制度。根据1997年修改条例第1条第3款规定的向欧盟委员会申报起点标准及“2/3规则”，委员会应管辖对三个以上国家利益产生影响的并购案件，但该管辖权标准并未解决其本应解决的多重申报（multiple notifications）问题，许多具有共同体利益的并购案件仍需向多个欧盟国家进行并购申报。据统计，在应向三个或三个以上成员国进行多重申报的案件中，2000年只有1/5左右的案件符合该条款的条件并享受“一站式”申报待遇，没有实现1997年修改条例将影响三个或三个以上成员国的并购案件交由委员会管辖的初衷，即4/5具有跨国影响的案件必须面临多重申报，从而导致不必要的申报成本，甚至造成不同的结果，而且2004年5月1日欧盟东扩后成员国从15个增加到25个，一项并购涉及多国利益的情形与日俱增，并使多重申报的负面效应更加凸现。这一问题引起了欧盟的重视，早在2000年6月28日，委员会在其向理事会提交的《关于并购条例申报起点标准实施情况的报告》中指出：有大量事实表明，现行的申报起点标准应予以修改，以使其适用于所有的具有共同体利益的并购。2001年，委员会发表《绿皮书》，征求社会各界意见。2002年12月11日，委员会通过了关于全面改革欧盟并购控制制度的建议稿，对并购条例的诸多条款进行了审查，推动了2004年并购控制立法改革的实现。

随着企业及市场国际化、全球化趋势不断提高，越来越多的国家（2001年全球有六十多个）引进事先并购控制制度，多重申报所引起的并购成本不断上升。1990年至2001年7月，约有1800起并购案件向委员会进行申报，但这仅占同期向欧盟成员国竞争主管机关申报案件总量的一小部分。2001年，向欧盟成员国主管机关申报的并购案件共有3021起，而向委员会申报的只有345起。自1990年并购控制条例实施以来，许多成员国及申请国纷纷引进并购控制制度或对以前有关制度进行修改，使得它们的并购控制制度基本符合并购条例的基本原则。尽管存在这种“软协调”（soft harmonization），但不同程度的差异尤其是程序性条款的差别大量存在。为此，有必要对1989年条例进行全面修改，以使成员国及委员会充分利用监管资源，保护共同体范围内的竞争，同时减轻企业承担的不必要的守法成本、提高法律预见性。这对中小企业尤其重要，因为其较小的规模达不到并购条例规定的申报起点，却仍需要承担多重申报义务。为此，对1989年条例进行修改是适应统一大市场带来的新的竞争监管要求的需要。

（二）欧盟东扩所引起的竞争法冲突要求对现有的并购控制立法进行完善

2004年5月1日，欧共体的第五次扩大付诸实施，10个中东欧国家（Central and Eastern European Countries, CEECs）正式加入欧盟。加入谈判协议第六章是竞争政策，要求在加入日前必须满足以下三个条件：（1）必要的反托拉斯及国家援助方面的立法；（2）充足的行政管理资源；（3）可信赖的竞争法律法规（符合EC条约、条例及指令）执法记录。欧盟委员会关于特定国家2002年度报告指出：所有CEECs竞争法都已包含欧共体反托拉斯法主要内容，如对企业的限制性协议（包括最近通过的关于横向及纵向限制的集体豁免）、滥用优势地位及并购控制。委员会也确认申请国具备充分的行政监管能力并存在足够的执法记录。

不过，申请国法律制度及日常经营活动仍需要进一步的调整，以符合共同体有关规则。在一些申请国，申报起点标准相当低，并且随着内部市场的一体化程度不断提高需要进行修改。例如斯洛文尼亚法律规定：凡是并购当事人全球总营业额超过1100万欧元，各自营业额超过300万欧元的，应进行强制性申报。同时，部分国家立法者对并购给国内市场带来的潜在影响表现出了高度的警觉，要求外国企业之间发生的与其国家无紧密联系的并购，应向其进行并购申报。对申报义务进行广义解释的典型国家如捷克、立陶宛、波兰及斯洛文尼亚。

CEECs在竞争监管的日常联系上差异性比较大，在一些国家公开听证及书面通知仍属于法律强制性规定，而其他一些国家已采取了欧盟委员会及欧盟15国竞争主管机关的做法，即采取容易获得的非正式咨询或倾向于发布“安慰信”（comfort letters）方式。此外，在与并购当事人进行承诺、分拆事项的谈判以及审批并购所附加的条件方面，各申请国也有所差异。在反托拉斯执法领域也存在巨大差异，如在2000年之前，匈牙利经济竞争局所作出的并购决定如果接受司法审查，则经济竞争局无法向行政相对人征收罚款，因为司法审查使得并购决定中止执行。正因如此，1999年竞争局仅收到1/6的罚款额。

尽管申请国执法实践已使其在程序法及实体法上与欧盟竞争法相似，而且所有主管机关与欧盟委员会保持长期接触，但欧盟竞争网络（European Competition Network, ECN）一体化之路并不会一帆风顺。协调成员国之间以及成员国与超国家（欧盟）之间的差异将十分困难。成员国在对经营场所及住宅的搜查、询问、没收文件及抗辩权方面的法律制度相差甚远，而第1/2003号反托拉斯执法现代化条例对成员国国家机关工作人员的权限未作明确规定。

正因为如此，为统一新入盟成员国竞争执法标准，必须建立一套机制，使得新入盟成员国在法律制度与执法结果上与欧盟及其15国逐渐趋同，为此必须重塑并购控制管辖权移送制度，在充分发挥成员国管辖并购案件积极性的同时，强化、改革从成员国向委员会移送管辖制度，以确保“一站式”管辖制度的高效运行。同时，通过ECN网络，加强新入盟成员国与委员会及现有成员国之间在案件管辖权分配、交换信息、共同调查等方面的沟通和交流，及时获得执法上的法律指导与援助，确保所适用法律的统一及判决结果的趋同。

（三）为缓和跨国并购反垄断审查上的冲突，要求修改欧盟并购审查实体性标准

随着经济全球化的不断深入，跨国并购的不断增加，不同管辖机关对同一并购作出的决定大相径庭，域外管辖冲突所引起的矛盾不断激化。1997年波音与麦道·道格拉斯（Boeing/McDonnell Douglas）并购案是一起全球性并购案，由于存在反垄断利益，当它一出现，欧共体便予以否决，并引致美欧之间的重大矛盾。2001年7月3日，在美国竞争主管机关已批准通用电气与霍尼韦尔（General Electric[GE]/Honeywell）并购案的情形下，欧盟委员会作出了阻止该并购的决定，这是它对一个已获得美国监管机关批准的企业并购予以否决的最早案例。该决定被美国政治家们谴责为贸易保护主义，美国竞争主管机构将之视为错误原则指导下的怪胎。这两份相异裁决使得人们开始对并购条例第2条确立的评估一项并购是否具有反竞争性的“支配性地位标准”（the dominance test）的优劣进行审查，不少人主张现有实体性标准（the substantive test）应以美国、加拿大、澳大利亚、英国、爱尔兰等国适用的“严重减少竞争”（substantial lessening of competition, SLC）标准来代替，并由此引起了并购实体标准的争议。为实现各国对跨国并购反垄断审查逐渐采取统一的标准，实现相同的审查结果，对现有条例的实体标准提出了完善要求。

（四）双边及多边国际合作的不断深入，推动着欧盟并购控制立法的国际化

在双边领域，欧盟已与美国、加拿大、日本等国建立了竞争合作关系，其中以与美国的合作最为瞩目。美欧双边竞争合作的主要根据是1991年签订并于1995年生效的《美国政府及欧洲共同体委员会关于适用其竞争法的协定》（1991年合作协定）和1998年签订的《欧洲共同体委员会及美国政府关于在执行其竞争法时适用积极礼让原则的协定》（1998年积极礼让协定），主要内容包括相互通告执法活动信息、协调执法活动及交换非保密资料，以避免它们在反垄断执法中的冲突。对大西洋两岸同时产生影响的并购案件的增加，要求双方制定更加正式的程序合作细则。2002年10月，欧盟委员会与美国司法部、联邦贸易委员会签署《美欧并购工作组关于并购审查合作最佳实践指南》（US-EU Merger Working Group Best Practices on Cooperation in Merger Investigation），为双方同时审核的并购案件提供了比较详细的审核合作基础，以使双方尽可能达成一致，至少是不互相冲突的结论。

经过多年来的合作，美欧对并购竞争事项的合作程度不断提高，如1999年双方对跨国并购案件（主要是大型石油并购案件）的密切合作非常成功，双方在市场定义、并购所产生的竞争效果评估、当事人提交的补救措施的适当性三大实体问题上展开合作，并取得了显著的成绩。其中以Exxon/Mobil并购案件的合作最值得称道。1998年12月Exxon/Mobil并购案公告后，欧盟委员会就与美国联邦贸易委员会进行了非正式的沟通，这比1999年5月正式申报要早得多，这使得美欧主管机关对因该并购创造的“巨无霸”（super majors）对石油和天然气生产带来的反竞争问题进行充分探讨。申报后，美欧主管机关获得并购当事人的豁免，允许其交换当事人提交的保密资料。该案件实体问题的分析是在双方密切合作的前提下完成的：欧盟委员会的工作人员拜访了美国联邦贸易委员会，并在其办公地核查了案件材料，日常电话交流、互换文件资料及案件工作组之间其他联系始终未间断；双方讨论事项主要集中在该并购对上游市场（石油、天然气的勘探、开采、生产及销售）竞争效果的评估，该并购对航空润滑油市场的影响也经过双方详细讨论；此外，对双方同意的补救措施的落实与实施也属于合作范畴。即使在GE/Honeywell并购案遭欧盟否决的2001年，双方同样对许多巨型跨国并购案进行了密切的合作。对于GE/Honeywell合并案，欧盟委员会与美国司法部在并购当事人向欧盟委员会申报前就进行了部分合作，而且双方的合作过程是真切的，对该案件得出不同的结果并非是大西洋两岸缺乏合作。通过合作，双方对并购所产生的反竞争效果的分析方法、对并购所采取的补救措施的认定方法及对并购后补救措施的遵守与落实的监督日益趋同。

目前，全球九十多个国家已制定了竞争法，许多国家正准备出台竞争法。随着世界经济一体化程度不断提高，国家及地区经济相互依存度日益加深，迫切需要超越双边主义并加强多边竞争监管合作，以确保越来越多的竞争执法体系对同一并购结果的协调与一致。然而，由于各国自行实施互不相同的竞争法，目前最大的挑战是建立多边国际合作协调。欧盟委员会在全球反垄断政策的形成过程中发挥着积极的作用，尤其是致力于将竞争政策纳入全球议事日程，包括各种多边论坛，如UNCTAD、OECD、WTO以及最新的竞争政策论坛国际竞争网络（International Competition Network, ICN）。多年来，欧盟一直主张在WTO框架内建立多边竞争协议，然而它在2003年WTO坎昆部长会议上的提议遭冷遇而失败，使得欧盟认为在WTO框架内推进竞争问题的时机尚未成熟，对竞争问题的讨论仅成为多哈回合未来众多全球性议题中的一个。2001年10月25日ICN成立，任何负责竞争执法的国家及区域性机构都可以成为其成员。欧盟委员会及其成员国以ICN为多边合作平台，积极参与国际并购控制工作组的各项活动。目前，ICN在并购控制上取得重大进展，主要体现在通过了有关跨国并购控制的“指导原则”及“措施建议”，尽管这些原则与措施不具有完全的法律约束力，但同时也要求各成员国竞争主管机关依此来审查其国内的竞争法体系是否符合这些条款规定。欧盟委员会已接受ICN的建议，在其并购控制制度中引进并购当事人在签订具有约束性的并购协议之前便可以进行申报的做法，并在并购条例中得到明确。这样，ICN通过为世界各国竞争主管机关提供交流全球化引起的竞争问题及分享各自执法经验的平台，提出不具有约束力的统一反托拉斯程序与实体规则建议，促进国际反托拉斯合作，尽可能地实现国际范围内反托拉斯法的趋同。欧盟在新并购条例中对ICN的建议予以采纳，为反托拉斯立法国际化、趋同化开了一个先例。

（五）第4064/89号并购条例本身的缺陷要求对其进行修改

尽管1989年并购控制条例的成功得到广泛认同，但其诸多的不足也显而易见，不仅营业额起点标准过高，不足以实现修改条例的初衷，而且包括其他方面。如实体标准上的不周延性，对寡头垄断情形缺乏明确规定，导致监管上的空白。自1989年并购条例实施以来，具有共同体规模的并购案件不断上升，1990年向委员会申报的案件只有12起，到1995年则上升到110起，2000年提高至345起，2002年共有277起，同时并购的集中度不断提高，并购所涉及的经济问题越来越复杂，使得委员会对并购作出合理决定所涉及的经济分析更加复杂，但现有的并购条例对经济分析缺乏明确指导，对许多公认的经济理论未予以充分考虑，如分析一项并购是否具有反竞争性时应考虑哪些因素、各因素之间的关系及地位如何、集体支配性地位（collective dominance）的适用条件等未置可否。经过十多年的实践，对这些不足的认知已达成共识，对之进行修改以弥补其缺陷，并进而完善共同体的并购控制立法的时机已经成熟。

（六）法院对委员会并购决定的积极干预，为新条例的出台起了直接的推动作用

到2002年底，欧洲法院及初审法院（the Court of First Instance, CFI）已受理但尚未审结的对委员会禁止性并购决定不服而提起上诉的案件有16起。最引人注目的是，2002年欧洲初审法院在Airtours/First Choice、Schneider/Legrand、TetraLaval/Sidel三起案件中悉数撤消了委员会的禁止并购的决定（annul the decision）。其中，后两起案件适用了2000年开始实行的简易程序，大大提高了法院对委员会并购控制程序的司法审查效率，充分展现了法院适时介入并购行政决定的姿态，成为立法改革的直接推动力。这一方面促使委员会在行使并购控制权时谨小慎微，并从该三大败诉案件中汲取教训，尽快推进监管立法改革，以弥补并购控制制度中的不足。2002年10月23日，在欧洲初审法院撤销委员会禁止Schneider/Legrand并购决定的几个小时后召开的新闻发布会上，欧盟委员会竞争委员蒙蒂当即宣布了其在12月底之前加速推进欧盟并购控制程序改革的决心。该改革计划包括修改现有并购条例、发布委员会分析横向并购案件中支配性地位方法草案、发布并购调查最佳行为指南草案、调整竞争总局的人员及岗位设置等。新的一揽子改革是为了避免委员会处理并购案件时，遭受欧洲初审法院在许多推翻性判决中公开提出的各种批评，同时也希望重新调整委员会的工作重心，并将更多的权力下放给成员国竞争主管机关和法院。新并购条例合理地处理了业界担心的主要问题，横向并购指南有利于提高委员会并购审查的透明度，对竞争总局的重组有利于提高并购分析的质量。

另一方面，法院在该三大案件判决中确立的许多新的判例法理论，成为后来立法的主要法律渊源之一。在Airtours案件判决中，确立了集体支配性地位的构成要件：（1）市场透明度，即寡头企业的每一个成员必须能够知道其他成员如何采取行动，以监督其是否遵守共同的政策；（2）必须存在遏制（报复）机制，以确保每一个成员不产生背离共同政策的动机；（3）现有的及潜在的竞争者或消费者采取的可预见的行动将不损害共同政策的预期效果。它们也直接成为《横向并购评估指南》的第四部分“协同效应”分析中应考虑的三大要素。TetraLaval案使欧洲初审法院第一次审查混合并购理论的合法性，并指出混合并购是中性的，甚至是有益于竞争的。委员会应考虑并购后企业将优势地位延伸至相邻市场的动机将被该并购行为的非法性、被查处的可能性、主管机关在成员国及欧盟范围内采取行动及随之而来的处罚所减弱或抵消。同时，在分析并购后企业从事非法利用优势地位时，委员会应考虑申请人提供的行为承诺对解决混合并购问题是否具有救济作用。而本案件中委员会在认定预期的支配性地位只有在2005年以后才出现的情形下，对企业将来的地位进行的分析是非常荒唐可笑的，同时委员会并未提供令人信服的充分证据来证明并购后企业将从事具有严重反竞争性、排他性效应的优势滥用行为，所以法院撤销了委员会的决定。该案件判决以判例法形式确立了委员会严格的举证责任、混合并购中性属性、杠杆传递理论（leveraging theories）以及行为性救济（behavioral remedies）的作用。这些判例为对并购条例进行修改提供了法理上的准备。

此外，Schneider v.Commission案是第一起根据快速程序作出判决的并购案件，也是第一起因委员会违反程序法（侵害了并购当事人的抗辩权）而遭撤销的并购案件，还是被委员会禁止的并购经过诉讼后重新完成的第一起并购案件，在欧盟并购控制史上具有开天辟地的地位，昭示着程序法的神圣不可侵犯，标志着并购控制司法审查进入了崭新的时期。

（七）欧盟竞争法改革为现有并购控制立法改革提供了范例，欧盟治理问题的大讨论在一定程度上为并购控制立法的完善指明了方向

《罗马条约》尤其是第85条、第86条确立了欧共体竞争法的基本框架。为有效实施条约第85条、第86条，1962年欧共体专门颁发了第17号条例，成为第一部二级竞争立法条例，主要内容是查处反竞争行为的程序性规定。其中最引人注目的内容之一是授予欧盟委员会独家享有给予第85条反竞争性行为、协议或协同行为的豁免权，有权对不违反条约第85条、第86条的违法否定（negative clearance）申请进行认定，有权对反竞争行为进行调查，对违法行为责令其停止及处以罚款，从而确立了欧共体权力集中型竞争执法体制，各成员国竞争主管机关及法院只能管辖第85条、第86条以外的案件。权力集中型竞争执法体制在欧洲延续了近四十年，但其缺憾不断暴露，如欧盟委员会集检察官、法官和陪审团的职责于一身，委员会常在证据充分的情况下基于政治原因将案件久拖不决；委员会不能对当事人的损失给予补偿，因为当事人只有通过成员国法院才能获得补偿；对于所受理的违法否定申请以及个别豁免的申报，委员会因执法人员数量太少无法一一审核，使得一些原本合格的企业行为因迟迟得不到批准而错过大好商机。有鉴于此，根据马约确立的辅助原则修改第17号条例的呼声不断高涨，2000年欧盟委员会向欧盟议会提交了修改议案，正式揭开了反托拉斯执法现代化改革的序幕。2002年12月16日，欧盟理事会最终通过《关于实施条约第81条和第82条竞争规则的条例》（第1/2003号条例），确立了权力分散型竞争执法体制：废除个别豁免及违法否定申报制，成员国竞争主管机关及法院有权直接适用第81条第3款的豁免条款等欧盟竞争法，委员会主要根据投诉和主动调查行使执法权，委员会主要精力集中于可能对欧盟范围的竞争造成最大的扭曲并由此对消费者福利造成最大不利后果的违法行为，从而确立了委员会与成员国竞争主管机关及法院对欧盟反托拉斯法的共同执行责任制度，形成了更加有效的共同执法体制。并购控制法作为竞争法不可或缺的一部分，如何根据辅助原则最优配置欧盟委员会与成员国之间并购管辖权成为并购审查的主要目标之一。第1/2003号条例无疑为并购控制改革提供了借鉴样本。同时，在分权型竞争执法机制中，确立了欧盟竞争法平行管辖（parallel competence）制度，强调委员会与成员国竞争主管机关及其法院之间进行紧密的合作，并构建欧盟竞争网络（ECN），以确保每一个案件由最合适的主管机关进行审查。ECN总的原则是：成员国处理主要影响其国内利益的案件；违法行为涉及两个或两个以上成员国时，应由相关竞争主管机关协调处理；当违法行为涉及欧盟比较大的范围时，由欧盟委员会负责审查，从而实现竞争法的高效、协调实施。在并购控制改革过程中，委员会仿效第1/2003号条例做法，重视与成员国之间的密切合作，提议简化并灵活处理将并购申报案件，从委员会移送至成员国管辖或从成员国移送至委员会管辖，并引进并购申报前的移送管辖程序，以避免移送管辖带来的不必要的迟延。

鉴于欧盟治理中不断出现的民主赤字问题以及欧盟机构的越权、越位，欧盟委员会于2001年7月25日发布《欧洲治理白皮书》，引起了欧盟治理的大讨论。其中之一就涉及辅助原则，人们认为仅对欧盟权限作出限制是不够的，还应保证不同层面的公共行为的协调一致，主张从共同体到各成员国、到不同的地区甚至到不同的社区，以明确哪些权限必须保留给国家，实现一定程度上的重新国家化。在有关欧盟政策执行上，由于欧盟委员会担负着监督并保证欧盟全境在执法上一致的重大使命，除涉及共同体利益事项必须由共同体机构执行外，让成员国国内机构进行行政及司法审查，有利于确保欧盟委员会完成这一使命。因此，权力分散型执法体制备受推崇，并购控制改革中所确立的从委员会向成员国的移送管辖（包括并购申报前当事人申请移送管辖）在一定程度上反映了该观点。此外，欧盟部长理事会授权委员会实施由部长理事会制定的条例，但由于缺乏透明度，而且脱离议会监督，使得欧盟委员会的官僚主义执法行为引起欧洲公民的极度不信任，加强对欧盟机构的监督已成为共识。欧盟委员会重组竞争总局、设置内核小组、明确调查时间表、发布并购最佳行动指南、召开三方会议及专项会议、提高听证官在监督程序上的作用等都是对欧盟治理讨论作出的反应。

三、2004年欧盟并购立法改革主要内容

正如欧盟竞争委员蒙蒂指出：“2004年5月1日，不仅是欧盟的‘扩大日’，而且也是‘竞争日’，因为在欧盟范围内将发生执行新竞争法的革命，当然，这是一场我们为之酝酿多年的平稳过渡的革命。5月1日，欧盟将迎来完善的竞争体系，在该新立法制度下，在欧盟全境开展经营活动的守法企业将摆脱存续十多年之久的旧法的约束，并将从高效行政及欧盟单一市场同一竞争规则中获益……一揽子改革加强了对三个以上成员国具有影响的并购适用‘一站式’审查原则，明确了委员会的职权，对那些可能遭委员会反对的并购提供更好的指南，提高经济分析水平和内部监督制衡，从而确保委员会对并购审查的决定公平、合理并具有充分的事实根据。”2004年欧盟并购立法改革主要内容包括：

1．实体性问题——创设“严重损害有效竞争”标准，对“支配性地位”标准拾遗补缺，同时缩小与“实质性减少竞争”标准的差距，具体内容详见第三章。

2．管辖权——在欧盟委员会与成员国之间建立双向简捷、灵活的案件管辖分配制度。

新并购条例第4条对原有并购申报义务进行了大幅修改，阐明了事先申报的事由，增加申报当事人在申报前请求将并购移送成员国竞争主管机关（National Competition Authorities, NCAs）审核或从成员国移送至委员会管辖的制度。

（1）申报事由范围扩大，将签订约束力协议作为申报前提条件的要求被废除。

新的并购条例第4条第1款不再将签订约束性协议作为申报的先决条件，意向性并购（intended concentration）属于申报的事由之一。如果有关企业向委员会提供缔结并购协议的诚信证明（如签订意向书），或者在公开要约收购时企业已公告要约收购意向书的，只要该协议或要约意向将导致一项共同体规模并购的发生，则有关当事人可以向委员会提出并购申报。同时，条例中的“所申报并购”（notified concentration）都包括意向性并购，而且从委员会向成员国移送的并购以及从成员国向委员会移送的并购都包括这类意向性并购。这使得当事人可以较早地进行并购申报并开始调查程序。此外，新并购条例也废止了以前的申报触发事件（triggering events）发生后七日内应对拟并购事项进行申报的要求，从而使申报时间的安排更加灵活。

（2）申报前的移送管辖制度（具体内容详见第二章）。

3．程序法问题——扩大调查权限，延长调查期限，召开专门会议和三方会议，以体现并购审查的高效、透明、灵活与实务原则，具体内容详见第四章。

4．非立法措施——欧盟委员会竞争总局内部监督制度的改革。

从表面分析，非立法措施不属于一揽子并购控制立法的内容，但因其涉及欧盟并购控制法律制度的执行，而且属于并购控制改革的主要措施之一，因此应将其列入并购控制立法体系，详见本书第四章中重组竞争总局、强化委员会对并购反竞争问题的经济分析、加强委员会的内部监督、注重消费者利益的保护等内容。