法律评估：就业与职业歧视

引言

本报告是受国际劳工组织北京局委托，就中国的现行法律和国际劳工组织第111号公约（《消除就业和职业歧视公约》, 1958年）之间的关系所做的评估。

做这种评估的背景是多元一体的世界格局的形成和中国作为一个在20世纪中期曾经有过封闭经历的大国，在过去的20年中正重新融入世界体系，特别是在这一过程中，中国自身显现了一种既要进入世界主流同时又存在着体制上的障碍的态势。

要评估中国的法律是不容易的，因为这不是简单地以西方的立场，或是国际劳工组织的立场来评价中国法律，也不是以中国的国家立场去回应来自外部的要求。特别是由于中国有过在世界体系形成后在体系之内的封闭经历，中国在封闭时期形成了独特的制度文明质态，有着不同于外部世界的行为方式和思维方式，这些，以今天世界的主流话语——或说是世界通行的法律概念体系——是难以解释的。20年来，在中国和世界的对话中始终存在着自说自话的现象，就在于双方对对方的话语往往不能准确理解。同时，在中国存在的问题，内部人往往因身处其中，习以为常，视而不见，而外部人则又因文化相异，缺少体验，难以把握。

中国是一个大国，世界上有1/5的人生活在中国，中国发展的走向不只影响着世界上1/5的人的生存状态，且将影响整个世界的发展，影响人类共通规则的形成和遵守，以及人类在最基本的价值理念上的认同。

基于上述原因，在评估中国与劳工问题相关的法律之前，有必要先对中国的特殊之处做一分析。只有理解了中国的这些特殊之处，才能准确地把握中国在有关劳工方面的法律相对国际劳工标准而言实际存在，或是真正存在的问题。

正是因为如此，在评估中国与劳工问题相关的法律时，不宜仅从狭义的或是通行的法律或是劳工的视角去看问题，而应强调要历史地从整体上去把握问题，唯有这样，才能有助于使现实更接近理想的目标——社会正义的实现。

背景

当代中国独特的制度文明质态形成的背景是自20世纪中叶开始形成的冷战势态。中国作为一个大国，在外部不容于对峙的美国、苏联两大阵营；在内部迫于长期积聚的自晚清以来形成的由政治解体和社会解组叠加而成的总体性危机和长时期以来实现工业化的民族主义目标受阻的挤压（孙立平，1999），于是，作为后发展国家，在经历了在19世纪中叶被打开国门，开始自己的被现代化进程后，又中断了这一进程，重新关闭国门，在20世纪50～70年代，于封闭和市场极度式微的条件下，经过超强力的社会整合，形成了独特的制度文明质态。其中，与有关劳工问题的法律相关的是中国在封闭状态下形成的制度化结构，及这种制度化结构在近20年中在中国再度走向开放时的变化，以及建立在中国的制度化结构之上的中国的制度和法律的特殊之处。