附以《艾滋病防治条例》为例所做的法律评估
这是一个不同于官方法律评估（见国务院法制办教科文卫司、研究中心，卫生部疾控局、中国疾控中心《〈艾滋病防治条例〉立法后评估报告》，中国法制出版社，2009）的民间法律评估，评估者为独立专家和艾滋病感染者等。
《艾滋病防治条例》于1998年由卫生部下属的中国疾控中心组织起草，2006年1月18日由国务院第122次常务会议通过，1月29日以国务院第457号令公布，3月1日起施行。
条例计七章六十四条，8390字。除总则、附则外，各章顺序为：宣传教育，预防与控制，治疗与救助，保障措施，法律责任。
按照评估者的标准和方法，认为该条例存在以下问题。
一，条例的制定的理念不尽合于法治的基础理念
条例制定的目的基于“保障人体健康和公共卫生”（第一条），公共卫生和人的健康权不应是一种并列的关系，这涉及立法的基础理念问题。而且，需要予以保障的不仅仅是“人体”健康，这一点，中国政府认可的联合国世界卫生组织关于“健康”的主张和中国政府加入的联合国《经济、社会、文化权利国际公约》中关于健康权的规定，都是明证。
在保障人的健康权和实施政府卫生行政管理二者之间，条例的制定于前者态度不够明确，而于后者则延续了旧有思路，不仅以疾病防治工作为管理对象，而且在相当程度上以人为管理对象。而卫生行政管理机关是没有权力对公民进行管理的。它所能够管理的只应是由法律严格限定的卫生行政管理工作及公民行为中与公共卫生相关联的事项。
艾滋病防治法律的原则应是：（1）平等地对待每一个人，消除因艾滋病而带来的羞辱与歧视；（2）政府对公民的健康权承担积极的责任；（3）公民的私权利受法律保护；（4）公民有权参与公共事务和有权对政府实行监督；（5）一切权利的被侵害最终均可获得司法救济。条例的制定，未能完整地贯彻这些原则。
另外，在艾滋病的防治中，需要保护的不只是艾滋病人的权利，而且要普遍地认可、尊重和保护一切人的权利。人的各项基本权利之间是相关联的，是一个不可能截然分割的整体。
条例制定的进步之处表现在：（1）在原则上做出了反歧视（第三条）和保护隐私权（三十九条第二款）的规定；（2）明确规定了“医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人，推诿或者拒绝对其其他疾病进行治疗”（第四十一条第二款），明确规定了仍要防止艾滋病的医源性和血缘性传播（第三十三条和第三十五条）;（3）做出了政府应对“有关组织和个人开展艾滋病防治活动提供必要的资金支持”的规定（第五十一条）。
不足处是：（1）卫生部原主张的在中国建立“政府主导、多部门合作、公众参与”的艾滋病防治机制，到了条例中变成“政府组织领导、部门各负其责、全社会共同参与”（第二条）;（2）将政府对公众参与的支持仅限于公众“依照”条例规定和政府规划、计划要求的行动（第七条）;（3）缺乏对政府信息和政务公开的规定，缺乏公众对政府监督的规定，缺乏有关行政复议、行政诉讼的规定，缺乏对相关财政审计的规定。
另外，条例为艾滋病感染者设立的“义务”，在法理上是有待解释的。
条例在医患关系中为感染者设定的“义务”是“就医时，将感染或者发病的事实如实告知接诊医生”（第三十八条第一款第三项）。
条例在感染者和政府机关或准政府机关的关系中，为感染者设定的“义务”是“接受疾病预防控制机构或者出入境检验检疫机构的流行病学调查和指导”（第三十八条第一款第一项）。
一个人的健康状况（包括感染、发病）属个人隐私，依据中国法律，隐私权是受保护的；隐私权不是绝对权利——只有免受酷刑等权利才是绝对权利，大多数权利或自由都不是绝对的，它们在满足了预设的严格的标准的前提下，是可以通过法律规定予以限制的。问题是：条例的这种规定是否具备了对权利可以限制的条件：对实现最一般的人的权利保护的目的而言，是必要的；是无可替代的，唯一可行的；是相对损害最小的。
设立感染者必须向医生告知自己“感染或者发病的事实”的“义务”的立法目的，如果是“为了避免医生自己被传染”，或者是“为了避免对其他去医生那里治病的人造成交叉感染”，那么，在条例同时设置了“标准防护原则”（第三十三条、第六十三条第四款）后，条例的制定者面对的就是：如果“标准防护原则”的设置是恰当和有效的，是能够阻断艾滋病在医院的传播的，那么，要求感染者“告知接诊医生”的“义务”设置就会是多余的和不当的。因为立法在这里，可能会是在没有充足理由论证是“必须”和“无可替代”、“唯一可行”的前提下，给感染者设立了“告知”隐私的责任——在这里，法律设置的其实是“责任”，而非与权利相对应的“义务”。
而如果立法目的是“为感染者好，医生知道了，才能更好地为感染者治病”，那么，感染者有没有权利选择不要这种“别人”对自己的“好”——为了一个人的“好”而去强制这个人必须如何如何，是与法治的基础理念相背离的。
至于“流行病学调查”，就是在宏观上去了解和掌握一种疾病流行的情况和态势。“流行病学调查”和“疾病防控”相关联，而不必然属于具体、直接的“疾病防控”的组成部分。当“流行病学调查”作为国家行为时，就涉及国家权力和个人权利的关系，当通过既有医疗和医学研究数据分析及其他方法可以把握疾病流行的情况和态势时，不遵从医疗和医学研究中“知情同意”的伦理规则，而使医务工作者假国家名义去强制“调查”个人隐私，同样是与法治的基础理念相背离的。
权利应是法律的基本范畴，权利与义务是相对应的，义务的设置只在它能保障权利的现实。因此，当已有其他方法可以保障权利不被侵犯时，就不应另设所谓的“义务”（不与权利相对应的不是义务，而是一种与身份相关联的责任）；着眼于所谓的“义务”设置的立法，是与法治基础理念的本意不合的。
二，条例存在自身不同规定相互矛盾，及与其他法律相互矛盾和抵触之处
条例规定：“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”（第二十三条），又规定：“国务院卫生主管部门会同国务院其他有关部门根据预防、控制艾滋病的需要，可以规定应当进行艾滋病检测的情形”（第二十四条）。
条例没有明确二者的关系。政府“规定应当进行艾滋病检测的情形”，被检测人可不可以依据前者的规定“自愿”不接受检测？政府“规定应当进行艾滋病检测的情形”，是不是强制检测？在这里，规范为作为政府机关的卫生部等设立了职权，而对这种政府行政机关职权的相对人的公民的责任（义务）与权利则未做表述。
在中国，艾滋病检测是实行“自愿检测制度”，还是实行“自愿检测与强制检测（或实际上的强制检测）相结合的制度”，还是实行“强制检测（或实际上的强制检测）为主、自愿检测为辅的制度”？
联系数量巨大的政府“筛查”和卫生部系统属下的医院对手术及探入性检查的在实际上是强制的艾滋病检测，及入境体格检查中实际上是强制的艾滋病检测，中国在艾滋病检测上，到底实行的是什么制度？
另外，条例规定的“行为干预措施”（第二十六条）和“针对吸毒人员的艾滋病防治措施”，及“对吸毒成瘾者的药物维持治疗工作”（第二十七条），与国家法律的禁娼、禁毒的基本立场是相冲突的。在一个法治国家，社会是多元的，法律基于国家立场（或主流社会价值理念）禁娼、禁毒，而社会中的一些人、一些非政府组织去帮助处边缘的性工作者和药物依赖者减少因艾滋病传播而致的损害，是顺理成章的。而在中国，同为政府官员（或准政府官员）的一部分去禁娼、禁毒，而另一部分去帮助性工作者和药物依赖者，就成了很尴尬的事了。因为这种“帮助”是在认可（或者是在默认）违法的卖淫和吸毒是可以不改变的前提下去做的。同为政府官员，就有一个角色冲突的问题。而以立法来“制度化”这种角色冲突和政策冲突，是很尴尬的。
附带说一下，在法治国家中，政府机关须“依法行政”，凡法律不授权的事，都不能做，因为“违法无效”，且是须受到处罚的。而公民及其组织是凡法律不明文禁止的，都可以做，这就为多种方法解决社会问题提供了制度性的空间。中国应尽快告别后总体性社会，消除计划经济体制时期形成的已成定式的思维模式和行为规则的负面影响，走向法治国家。这样，包括艾滋病防治在内的许多方面所面临的难题，才有望解决——作为执政党的中国共产党的一系列重要文件中多次述及，一些“难题”存在的根本原因在于“影响发展的体制机制障碍依然存在，改革攻坚面临深层次矛盾和问题”（十七大报告）。
三，无充足证据证明条例制定的必要
条例于2006年3月1日施行，至今5年。在条例施行之前，有中央政府法规性文件（行政法规）《中国预防与控制艾滋病中长期规划》，及国务院系统和地方政府的大量法规、规制、文件颁布施行，没有充足证据证明自2004年国务院《关于切实加强艾滋病防治工作的通知》和2005年国务院常务会议提出防治艾滋病9项措施后至条例施行前的艾滋病防治工作与条例施行后的艾滋病防治工作有明显的不同，即：没有充分证据证明制定政策、颁布文件与制定作为行政法规的条例之间对艾滋病的防治的作用有明显的差异。
特别是条例施行前国家确定的对艾滋病感染者不歧视的政策、医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病感染者而拒绝对其其他疾病进行治疗的政策、在艾滋病防治中应支持公众参与的政策，即使在条例施行后，也未能得到很好的落实。
四，条例在结构及内容安排上有不当
条例除总则、附则外，各章顺序为：宣传教育、预防与控制、治疗与救助、保障措施，及法律责任。
在条例制定前，有多份专家建议稿已提供给立法者。这里，仅以上海社会科学院、华东政法大学、上海政法大学、清华大学当代中国研究中心的立法建议为例进行比较。同样，除去总则和附则。
上海社会科学院专家建议稿的结构为：职权和职责、民间组织、权益保障、宣传教育、预防控制措施与职业暴露保障，及法律责任。
华东政法大学专家建议稿的结构为：预防、控制与管理、疫情的报告和公布、艾滋病病人、艾滋病病毒感染者及相关人员的权利义务，及法律责任。
上海政法大学专家建议稿的结构为：权利和义务、预防与治疗、监测与管理、保障与救济、宣传与教育，及法律责任。
清华大学当代中国研究中心专家建议稿的结构为：权利保障、政府的组织机构及其职责、政府行政机关属下的专门机构（防疫机构）、医生及其他医务人员和医疗机构的职责、采血机构和血制品企业的责任、医学研究和专门人才的培养、预防、检测与治疗、疫情报告和流行态势及影响分析、发展推进、行政救济、司法救济及法律援助、审计和社会评估。
通过对比，可以看出：即使在价值层面不取2004宪法修正案的“尊重和保障人权”，及执政党的“以人为本”，而着重于政府管理，条例仍然有以下一些问题。
1．对政府各部门的职权、职责未能明确，特别是对政府机关和官员的履职缺失、履职不力、履职不当，及越权或滥用职权的审查和处置，或规定空泛，或规定缺失。立法者可能仍将确定党政机关职权、职责的事习惯地归于名为《国务院防治艾滋病工作委员会部委成员单位防治艾滋病工作职责》的文件。但一是这种文件习惯上只被人视作内部文件，二是这种文件的规定名为“职责”，实为“职权”，且权力的实施具有任意性，无检定标准，无监察程序，更无罚则。
2. “预防”、“检测”、“治疗”、“救助”与“监测”及“控制”，是性质不同的事项。“预防”、“检测”、“治疗”、“救助”既与国家责任相关，又与一个一个人的权利相关，而“监测”、“控制”，则只是国家专门机构的职责所在。条例将本应单列的“检测”、“监测”置于“预防与控制”之中，且赋予卫生部等过大的、无标准且不受制衡的权力（第二十四条），同时也使本为公民权利、国家责任的“检测”（自愿，国家支付费用），被政府机关的权力所侵蚀。
3. “宣传教育”设专章被立法者视为条例的特色。但实际上国际组织和其他国家之所以需要特别强调防病信息和健康教育知识的提供，是因为国情不同——在其他国家传媒和企业、学校相当多的是私人部门，而中国有一个统管全国的党的宣传部；在其他国家，要传媒、企业、学校等都去做一件事，为人们提供防治艾滋病的知识，是很难的事，而在中国，中宣部一纸文件，解决问题。
条例关于“宣传教育”的条款设置，在内容上基本还是“写政策”（写文件）的写法，与法律的规制设置是有差别的——一是没有区分党政机关与私人机构在宣传教育的职责和责任上的不同；二是没有宣传教育行为的量、质要求，难以认定是否尽责；三是即使宣传教育轰轰烈烈，与人们的防病行为（对宣传教育的实际接受程度）和政府的控病成果之间的关系，难以做法律上的确认。
综合以上各点，条例在立法——特别是行政立法上应予以关注和设立规制的，没有做够，而将本应属政策性的、党政机关行为的内容，过多地写入了法律。
五，条例在法律规范的设置上存在诸多问题
立法基于社会主流的价值理念和国家立场，由此形成包含目标、策略及路径、方法的法政策。但基于此种法政策制定出来的法律，其要旨则不是预设目标，而是预设规范。条例具有30余年立法的通病，有着更多的政策表述，而设立的规范却多不完整、有问题。
条例七章六十四条，仅取第一章至第五章的第一条至第五十一条（第六章为“法律责任”，第七章“附则”为条例用语含义和实施日期）的131个分析单位，其中：23个属非规范条款，108个为规范。在非规范条款中，有15个勉强可视作规范进行分析。这样，条例共含可供作为规范分析的单位123个。
在这123个作为规范分析的单位中，在私领域中为公民设立权利的7个，为公民设立责任或者是义务的10个；为医疗机构、医务人员设立责任（义务）的33个；公民相对国家责任可享有权利的9个，公民相对国家权力须承担责任（义务）的7个；为政府机关或准政府机关设立权责的69个，其中为政府机关设立职责的20个，为政府机关设立职权的2个。
在这123个作为规范分析的单位中，存在的问题有以下几方面。
（一）法律规范的逻辑结构不完整
1．主体不明确
条例第九条第二款规定：“对因参与艾滋病防治工作或者因执行公务感染艾滋病病毒，以及因此致病、丧失劳动能力或者死亡的人员，按照有关规定给予补助、抚恤。”而对应承担此责任的主体无明文规定。如据条例第九条第一款推定职责主体为“县级以上人民政府和政府有关部门”，则第一款规定的内容是“对在艾滋病防治工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人，给予表彰和奖励”。对公民个人而言，做出成绩和贡献，不“表彰与表扬”尚可，因职务行为感染艾滋病病毒而致病、丧失劳动能力或者死亡不予以“补助、抚恤”则将使个人权益受到严重损伤。因此，如果把“补助、抚恤”的职责主体推定为国务院、省级、市级、县级政府和政府有关部门等诸多机关，则一旦具体的因职务行为而感染艾滋病的公民要取得“补助、抚恤”，就可能是很困难的事。
条例第四十五条规定：“生活困难的艾滋病病人遗留的孤儿和感染艾滋病病毒的未成年人接受义务教育的，应当免收杂费、书本费；接受学前教育和高中阶段教育的，应当减免学费等相关费用。”未明确规定承担或者是免收这些费用的责任主体为谁，是由政府承担，还是学校免收；如由系政府承担，以哪级政府作为职责主体？这种在法律规范中主体不明确的问题，是应视为立法技术有瑕疵的表现。
2．职权、职责表述过于笼统、含混，难以检定权责主体是否履职
条例对公民及私人机构的责任（义务）一般都规定明确，而对政府机关的职责往往规定得笼统、含混。
条例第四条规定“县级以上人民政府统一领导艾滋病防治工作，建立健全艾滋病防治工作协调机制和工作责任制，对有关部门承担的艾滋病防治工作进行考核、监督”，这是国务院为自己和下属各级政府授权。但“建立健全机制和工作责任制”及“考核、监督”，均无检定标准、无程序约束、无时间要求（是一次性的，还是随时的，还是定期的？）。条例有诸多此类政府机关权责笼统、含混的规定，而与之相应的罚则也不能适用于国务院的失职行为，以及省级、市级、县级政府的履职缺失或者失当。仅笼统地规定：“未依照本条例规定履行组织、领导、保障艾滋病防治工作职责，或者未采取艾滋病防治和救助措施的，由上级人民政府责令改正，通报批评”, “造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员依法给予行政处分”, “构成犯罪的，依法追究刑事责任”。既然职责的设立已因无标准而难以就是否履职做出检定，空列三个档次的法律责任，又何以追究？
条例第十三条规定：“县级以上人民政府教育主管部门应当指导、督促高等院校、中等职业学校和普通中学将艾滋病防治知识纳入有关课程，开展有关课外教育活动。”同样无检定标准、无程序约束。很难想象教育部、教育厅、教育局会因难以判定的“指导、督促”不力或缺失，而受到国务院、省级、市级、县级政府或者是上级人民政府的“有关部门”的“责令改正，通报批评”，更难想象会由此“造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果”，而使教育部、教育厅、教育局“负有责任的主管人员和其他直接责任人员”受到行政处分，或者被追究刑事责任。由此，可知条例第五十四条为“未依照本条例规定履行宣传教育职责”设立的行政责任和刑事责任几乎可以说是空泛而无意义的。
另，条例第九条第二款规定：“对因参与艾滋病防治工作或者因执行公务感染艾滋病病毒，以及因此致病、丧失劳动能力或者死亡的人员，按照有关规定给予补助、抚恤。”而“有关规定”自条例施行至今5年，未能制定。这种政府职责设立的实际意义，也就难免要打折扣。
涉及人的生命、健康的大事，特别是涉及因职务行为而伤及个人生命、健康的大事，立法中何能如此“疏忽”——如果这叫作“疏忽”的话，只能被解释为对人的生命、健康的冷漠。
3．无罚则，或罚则形同虚设
条例第五条、第六条第一款、第六条第二款、第八条第一款、第八条第二款、第九条第一款、第九条第二款、第十二条第二款（两个规范）、第十三条第二款、第十四条第二款、第十五条、第十九条、第二十条（四个规范）、第二十六条第二款、第二十九条（两个规范）、第三十五条第二款、第三十七条第二款（三个规范）、第三十八条第一款（七个规范）、第三十九条第一款、第四十二条、第四十三条（两个规范）、第四十五条（两个规范）、第五十一条（一个规范），所设立的法律规范均无罚则。
法律规范的逻辑结构不完整的问题，最突出的表现即为无罚则。也就是说，法律规定了一个人或一个机构必须做什么、不准做什么，违反了，不会导致任何对责任人不利的法律后果——如有不利后果，也是来自权力或者是强力的任意行为。
另，在条例所设立法律规范中，有7处以国务院为权责主体，而条例第六章“法律责任”中只对“地方各级人民政府”、“县级以上人民政府有关部门”设立了法律责任，没有对国务院不履职、履职不力或履职不当应负法律责任的规定。
条例第六章为“地方各级人民政府”、“县级以上人民政府有关部门”及“县级以上人民政府卫生主管部门”设立的法律责任均过于含混。如：
“未依照本条例规定履行组织、领导、保障艾滋病防治工作职责，或者未采取艾滋病防治和救助措施的”, “未依照本条例规定履行宣传教育、预防控制职责的”，以及“未履行艾滋病防治宣传教育职责”及“其他有关失职、渎职行为”的，“由上级人民政府”或“本级人民政府或者上级人民政府有关部门”, “责令改正，通报批评”。
“造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的”，尚未构成犯罪的，“对负有责任的主管人员依法给予行政处分”；已经构成犯罪的，“依法追究刑事责任”。
由于此类规范中没有设定具体的检定标准，因此，在一般情况下，很难判定什么是“未依照本条例规定履行组织、领导、保障艾滋病防治工作职责”、“未依照本条例规定履行宣传教育、预防控制职责”及“未履行艾滋病防治宣传教育职责”等，由此，也就很难依据条例第五十二条、第五十四条及第五十三条的规定对履职不力或履职缺失的政府机关、政府官员“责令改正，通报批评”，或“依法给予行政处分”或“依法追究刑事责任”。
再，条例第五十一条第一款规定：“地方各级人民政府应当制定扶持措施，对有关组织和个人开展艾滋病防治活动提供必要的资金支持和便利条件。”以此为法律规范为政府机关设立的职责（“应当”），对应的履职缺失或履职不当的法律责任是条例第五十二条规定的“地方各级人民政府未依照本条例规定履行组织、领导、保障艾滋病防治工作职责的，由上级人民政府责令改正，通报批评；造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。不知此种法律适用于何种情况下可以出现？
（二）法律规范的设立存在问题
条例第六条、第八条第一款、第八条第二款、第十七条、第二十二条、第二十三条，为“国家”设立责任。国家责任，应由宪法（或宪法性文件，或国家加入的国际公约）设定。如国家责任已经设定，无须作为行政法规的条例重复、认可，如国家责任尚未由法律确定，则以条例设定，恐不当。
另，条例第六条第二款为自治组织居民委员会、村民委员会设立责任。以条例为法律（《居民委员会自治法》、《村民委员会自治法》）增设规定，似也不当。
条例第三十四条规定：“疾病预防控制机构应当按照属地管理的原则，对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人进行医学随访。”
条例以“医学随访”为准权责主体的疾病预防控制机构的职责，法律中的“应当”即“必须”之意，未能做到“医学随访”的，应视为履职缺失。但疾病预防控制机构有什么制度、职权设置能保障其履行此项职责呢？疾病预防控制机构有没有强制对感染者做“医学随访”的权力？感染者有没有拒绝被“医学随访”的权利？条例均未予以明文规定。
这里，存在着一个关键的根本性问题：疾病预防控制机构在什么情况下行使政府以公民人身为对象的强制行动可以被认为是合法的？
查以往的一些法规性文件、政府规章及文件，疾病预防控制机构作为准政府机构对感染者和病人是可以实行“管理”的，而今天，当法治国家的发展方向提出后，依据《立法法》“限制人身自由的强制措施”只能由法律规定（第八条第五项）；疾病预防控制机构即使是作为政府部门（目前还不是，只是政府属下的“事业单位”），职权也只在“传染病防治及监督管理”（《传染病防治法》, 2004年修订），不能是如1988年《艾滋病监测管理的若干规定》那样，以病人、感染者、疑似病人，及与病人、感染者有密切接触的人为管理对象。
因此，条例第五十五条第七项“未对艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人进行医学随访的”, “由县级以上人民政府卫生主管部门责令限期改正，通报批评，给予警告；造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关机构或者责任人员的执业许可证件；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，就显得不那么恰当了。何况，就是因未能“医学随访”而给疾病预防控制机构以责令限期改正，通报批评和警告处分的，或给“负有责任的主管人员和其他直接责任人员”降级、撤职、开除处分，并吊销执业许可证件的，在现实中，也难以真正施行。
同属此性质的问题，在条例第四十三条中也有反映——条例第四十三条为阻断艾滋病的母婴传播而在咨询、检测、产前指导、阻断、治疗、产后访视、婴儿随访等方面设立了九项规范，问题是：在这九项规范中，孕产妇及其婴儿是否是权利主体。如是权利主体，则对咨询、检测、产前指导、阻断、治疗、产后访视、婴儿随访等，她们既可以选择接受，也可以选择拒绝；但在这些规制的具体施行中，在一些地方，好像是强制的，如强制，则孕产妇即不是权利主体了。那么，她们于法律上是什么呢？
问题的另一面：在咨询、检测、产前指导、阻断、治疗、产后访视、婴儿随访中，政府及政府属下机构是在履行国家对公民健康权承担的积极责任，还是在行使国家的权力呢？“强制”，只属于国家权力的行使，而不能作为国家履行积极责任的表现。
是这些法律规范的设置，性质不甚明确；或在实际施行中性质已有所改变。
条例第三十九条第二款规定：“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。”
对应此规定，条例第五十六条为医疗卫生机构、出入境检验检疫机构、计划生育技术服务机构或者其他单位、个人违反此规定的法律责任——“由其上级主管部门责令改正，通报批评，给予警告，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重的，由原发证部门吊销有关机构或者责任人员的执业许可证件”。
侵犯隐私权的行为，本应通过民事侵权之诉予以解决。这里，为特殊的机构——主要是政府机关或政府属下机构——设立了民事责任之外的行政责任。问题是：条例第五十六条中的“依法给予处分”的“法”究竟何指？如果没有具体的“法”，就只能“依法”不“给予处分”。
条例施行后的大量事例向我们展现：公开本属感染者隐私信息的，大多为政府机关或政府属下卫生机构，以及接待或者是处理感染者上访的政府机关。条例第三十九条第二款的规定，缺乏有效的制度保障以在实际上真正能够维护感染者的隐私权。
条例第三十条规定“不得允许未取得健康合格证明（即性病、艾滋病检测呈阳性）的人员（性工作者）从事服务工作（性工作）”。如此规定是否表示“可以允许性病、艾滋病检测呈阴性的性工作者从事性服务工作”呢？还是意在表示：不允许任何人从事性工作，更不允许未取得健康合格证明，证明其性病、艾滋病检测呈阳性的人从事性工作呢？
条例第四十八条第二款规定：“各级人民政府应当根据艾滋病防治工作需要，将艾滋病防治经费列入本级财政预算。”
条例第四十九条第一款规定：“县级以上地方人民政府按照本级政府的职责，负责艾滋病预防、控制、监督工作所需经费。”
条例第四十九条第二款规定：“……中央财政对在艾滋病流行严重地区和贫困地区实施的艾滋病防治重大项目给予补助。”
条例第四十九条第三款规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域的艾滋病防治工作需要和艾滋病流行趋势，确定与艾滋病防治相关的项目，并保障项目的实施经费。”
在立法中为政府责任和社会需求设立财政保障，是一大进步。但这里的问题是：
第四十九条第一款与第四十八条第二款的关系是什么——既已“根据艾滋病防治工作需要，将艾滋病防治经费列入本级财政预算”，又何须再另行“负责艾滋病预防、控制、监督工作所需经费”？
“中央财政对在艾滋病流行严重地区和贫困地区实施的艾滋病防治重大项目给予补助”，本应包含了“各级人民政府应当根据艾滋病防治工作需要，将艾滋病防治经费列入本级财政预算”中的中央政府（即国务院）应“将艾滋病防治经费列入本级财政预算”之中。
同样，“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域的艾滋病防治工作需要和艾滋病流行趋势，确定与艾滋病防治相关的项目，并保障项目的实施经费”，也应包含在“各级人民政府应当根据艾滋病防治工作需要，将艾滋病防治经费列入本级财政预算”中的省级政府应“将艾滋病防治经费列入本级财政预算”之中。
前述，条例第四十八条第二款与第四十九条三款的关系，是值得讨论的。以艾滋病防治工作有“常规经费”和“项目经费”之分，不足以对应“公共财政”的建立和政府预决算公开的要求。
六，条例存在非法律用语，及用语表意不确、不当的问题
条例第四条规定要“建立健全”机制和工作责任制，条例第二十二条规定要“建立健全”监测网络，条例第二十八条规定要“建立和完善”网络。
“建立”是可检定的法律责任，而“健全”和“完善”则不是法律用语，不应出现在法条中。因为，立法要在设定规范，有明确的检定标准，并能够对行为上没有履行法律责任的予以处罚。“健全”、“完善”这类须由人主观判定的标准，是不应入法的。特别是在“健全”、“完善”之前写上来“应当”——“应当”在法律文本中是对行为的“必须”的要求。
类似此种问题的，如条例第二十八条的“应当 ‘组织推广’”和条例第十二条、第十五条、第十六条的应当“加强”，均不当。是否“组织”是可以检定的，而是否“推广”虽可检定，但“推广”到什么程度方合法律的要求则实难检定。同于此理的是“加强”，对比过去，虽然可以认定是否“加强”，但“加强”到什么程度合于法律的要求也是难以检定的。因此，“推广”、“加强”均非法律用语，都不应出现在立法中。
条例第六条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条规定要“鼓励和支持”，条例第十条规定要“‘提倡’健康文明的生活方式”、“营造 ‘良好的’的社会环境”，以及条例第十三条规定应当“指导”、 “督促”，条例第二十二条第二款规定“掌握”情况和趋势，条例第二十六条规定要“帮助”易感人群改变行为。条例第三十八条第一款第一项规定的“指导”、“鼓励”、“支持”、“提倡”、“帮助”均非法律用语；“指导”、“监督”、“掌握”在法律上是否履职尽责，均难以判定；社会环境是否达“良好的”，于法律上更难判定。因此，这些词语均不宜出现在立法中。
条例第三十一条规定“应当采取 ‘相应的’措施”，条例四十四条第二项规定“‘适当’减免费用”，条例第四十五条规定“应当 ‘减’免 ‘等相关’费用”, “‘相应的’措施”、“‘适当’减免”、“减”以及“‘等相关’费用”，执行时，均难把握；一旦做“执法检查”时，也难以判定执行是否恰当。
另，条例还存在30年来立法通病——条例中有“有关部门”15处，“有关部门、组织”1处，“有关组织”6处，“有关单位”1处，“有关规定”2处，“有关情况”1处，以及，“相关健康检查”1处，“相关费用”1处，“等”5处。
再，条例还存在其他立法中所没有的特殊的语言表述问题：条例第三十条以“公共场所”喻“有性服务和三陪服务的娱乐场所”，以“服务人员”喻“性工作者”，以“相关健康检查”喻“性病、艾滋病检查”。进而规定“不得允许未取得健康合格证明（即性病、艾滋病检测呈阳性）的人员（性工作者）从事服务工作（性工作）”。如此规定是否表示“可以允许性病、艾滋病检测呈阴性的性工作者从事性服务工作”呢？
七，条例中的一些规定得不到落实
检验条例的施行程度，会发现条例的一些规定在实际上是得不到落实的。
条例第四十一条第二款规定：“医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人，推诿或者拒绝对其其他疾病进行治疗。”
虽然条例第五十五条第六项对应此规定做出“推诿、拒绝治疗艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人的其他疾病的”, “由县级以上人民政府卫生主管部门责令限期改正，通报批评，给予警告；造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关机构或者责任人员的执业许可证件；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在实际上感染者去医疗机构——特别是政府卫生行政管理机关属下的医疗机构诊治艾滋病之外的其他疾病遭拒绝治疗的，仍是难以解决的大问题。
一些三甲级的综合性医院的医政官员曾公开表示，他们不接治艾滋病感染者的其他疾病，不是拒绝治疗，而是转诊；一些传染病医院借此建立传染病之外的其他科室（如外科、妇产科、眼科、口腔科等）。
感染者遭拒绝治疗，可能导致的后果一般不是条例第五十五条明文规定的“造成艾滋病传播、流行”，而是第五十五条含混规定的“其他严重后果”，即感染者的健康进一步受损，严重的则危及生命。由于对这一最严重的后果缺乏明文的规定，所以拒绝治疗很可能是普遍存在的。
中国艾滋病病毒携带者联盟收集了有关感染者被拒绝治疗的案例38个，2011年9月28日河南袁文莉等艾滋病女性感染者、社区工作者分别发出致全国妇联和卫生部的《呼吁信》，以广东英德一女性艾滋病感染者烧伤遭多家医院为例，要求全国妇联和卫生部予以关注，要求解决患者手术问题，2011年11月7日广东省卫生厅医政处复函袁文莉等，称：无拒绝治疗。2012年，天津一艾滋病感染者因医院拒绝治疗不得不修改病历才得以做肺癌手术，此事经时任副总理的李克强过问，李克强要求卫生部门采取切实措施，“既要保障艾滋病病人接受医疗救治的权利，不得歧视，又要保障接触救治艾滋病病人的医务人员自身的安全”。
感染者遭拒绝治疗如欲以诉讼等方式维护自己的权益，则难以不使隐私公开，由此给感染者带来在原居住地生存困难等问题。没有利益制衡和外部干预的制度设置，及对医疗机构违法行为的实际制裁，此类问题就难以从根本上得到解决。
条例第二十三条第一款规定：“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。”条例第四十四条规定：政府“向接受艾滋病咨询、检测的人员免费提供咨询和初筛检测”（第三款）, “向农村艾滋病病人和城镇经济困难的艾滋病病人免费提供抗艾滋病病毒治疗药品”（第一款）, “对农村和城镇经济困难的艾滋病病毒感染者、艾滋病病人适当减免抗机会性感染治疗药品的费用”（第二款）。
以上规定，遭遇“属地管理”的限制，致使一些不在户籍所在地的感染者，难以在实际上享有前述条例规定中的基于国家责任而应享有的权利。
“属地管理”是一个在中国转型中于新旧制度并存情况下，被政府卫生行政管理机关及医疗机构和疾病预防控制机构做出多种解释的概念。“属地管理”出现在法律中，一为《传染病防治法》第三十条关于发现传染病应做疫情报告的规定，这里的“属地管理”只能是发现传染病疫情的地方，而不可能是传染病病人、传染病病毒携带者的户籍所在地；一为《艾滋病防治条例》第三十四条关于“医学随访”的规定，为减少责任和负担，疾病预防控制机构通常只对户籍所在地为自己的管辖区内的感染者做“医学随访”，要求疾病预防控制机构对自己管辖区内户籍不在本地的外来常住人口中感染者做“医学随访”还是可以的，要求疾病预防控制机构对短时间来自己管辖区内检测、就诊的外来感染者做“医学随访”是不现实的。
将“属地管理”这一概念用于对付疾病预防控制机构等承担条例第二十三条、第四十四条设立的国家责任，地方疾病预防控制机构一般会假现行财政制度、药品计划、储备制度等理由，拒绝为户籍不在本地的感染者提供免费的检测和抗病毒药物等。
中国正在处转型期人口大量流动的情况下，拒绝为户籍不在本地的感染者提供免费的检测和抗病毒药物等，就使得大量处流动中（特别是外出谋生）的感染者实际上难以享有基于国家责任而应享有接受免费的检测、治疗的权利。
立法中没有对感染者享有接受免费的检测、治疗权利的适用地做出明确规定（“属地管理”的字样从来没有在条例中关于免费检测、治疗的规定中出现过），是导致感染者的权利难以实现的根本原因。只有在法律中做出明确的制度设置，问题才能解决。
条例第三条规定：“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”
平等地保护每一个公民的权利，反对歧视，是相关联的人权、宪政、法治的基础理念。条例第三条在这里做出了很好的规定。但这些规定在施行中打了折扣。2010年至2011年，安徽、四川、贵州的三起感染者因报考教师岗位，而负责招考的政府机关以不合《公务员录用体检通用标准》为由拒绝录用引起的诉讼，两起感染者败诉，一起法院不受理案件。事实说明，条例的此种规定，在现实中基本上不起作用。
条例第三十九条第二款规定：“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。”
保护隐私，是人权法和民法中的重要组成部分。但在这里被作为第三章“预防与控制”中预防与控制措施中要求感染者接受“流行病学调查”的交换条件。感染者大多反映条例中的隐私保护是缺乏制度保障的。条例施行后，多次出现感染者通过上访向政府提出诉请，而接待上访的政府通知感染者户籍所在地社区或政府领回的事件。这些公开感染者隐私的行为，从来没有受到过依据条例第五十六条第二款由政府机关做出的处分。
条例第五十一条第一款规定：“地方各级人民政府应当制定扶持措施，对有关组织和个人开展艾滋病防治活动提供必要的资金支持和便利条件。”
“提供必要的资金支持”是艾滋病防治立法中的重大进步。一个良好的、服务于公民的政府，应对非政府组织及公民个人有益于社会的行动给予必要的财政上的支持。但是，在实际上，政府投入艾滋病防治的资金用于真正的非政府组织的太少了，用于支持公民个人行动的财政的制度性的支出，到目前为止，还没有听说过。
八，由于信息不公开，与条例施行相关的艾滋病防治的投入产出分析难以进行
公开艾滋病在中国传播的数据与政府投入的和政府掌握的艾滋病防治资金的使用情况的数据，是行政法规《政府信息公开条例》的要求。
由于这些数据都没有公开，所以，对艾滋病防治的投入产出和与条例施行相关的政府规章绩效，很难做出评估。
九，条例几乎没有程序设置，也没有关于司法救济的明文规定
条例缺乏有关程序设置的规定，而程序的设置，是保障权利实现，协调不同利益的关键所在。程序的设置，决定了在法律上关系着不同人的利益损益的决定（决策、立法，或者是对具体事项的裁处）是由谁做出和怎样做出的。程序排除权力掌握者的恣意，却不排除人们的选择，使决定更接近公正，同时，也使决定更容易被利益相关而又利益不同的人们理解或认可。因此，程序设置的缺失，影响了条例的有效和公正施行。
条例没有设置有关行政复议和行政诉讼的条款，尽管《传染病防治法》第十二条第二款有这种规定——2004年修订的《传染病防治法》中的行政复议和行政诉讼条款在卫生部稿中也没有，是在专家不断提出意见后，在国务院法制办和全国人大常委会审议阶段加上去的——但作为行政法规，从对上位法抄什么，不抄什么，也是可以看出条例起草者的意愿的。
从因使用上海生物制品研究所（国资委属下企业，原卫生部下属企业）生产血制品而感染艾滋病的血友病人在全国各地法院提起的18起诉讼中，除2起在未确定责任的情况下判上海生物制品研究所“补偿”感染艾滋病的血友病人10万元外，其他均以事属“公共卫生政策”问题判驳，更多的诉讼则既不受理，也不做裁定，使当事人手中因拿不到任何法律文书而无法上诉和去上级法院上访。可以看出，艾滋病方面的法律权利是很难通过诉讼求得保障的。
（2011年）