二、商标客体特定化

（一）商标客体特定化的要求

只有当申请商标明确特定，商标局才能准确检索在先商标或权利进而对申请商标进行审查，其他市场主体才能清楚、明确地提前了解申请商标的存在，进而做出相关的市场行为。商标客体特定化的要求，确保了商标法不保护思想或抽象的方案。正因为如此，商标要素在类别方面没有限制，但内在具有特定化的要求，《欧盟商标指令》第3条规定了商标构成要素的特定化原则：商标可以由任何符号组成，特别是文字，包括个人姓名或设计、字母、数字、颜色、商品或商品包装的形状或声音，只要这些标志能够：（a）将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来；（b）在登记册上的表述方式使主管当局和公众能够确定向其所有人提供的保护范围的明确而准确的客体。欧洲法由此衍生出“图文表述”（graphical representation）的要求：由一个标志组成的、本身并不能够被视觉感知的商标可以用图形加以表述，特别是通过图像、线条或字符的手段，前提是这种表述“清晰、精确、独立、易于访问、可理解、持久和客观”。[6]

欧盟法院的“戴森”案

申请商标不是一个特定类型的透明收集箱，申请人无意在一个或多个特定形状的透明收集箱上获取商标注册，申请书中的图文形状只是这种收集箱的一个例子，申请人以一种泛泛的、抽象的方式表达了这种收集箱的所有可以想象到的形状，它试图就该收集箱本身获得商标注册。这种透明设计能够使消费者观察到收集箱中的灰尘量进而判断何时满箱[7]……这种非特定客体的商标持有人可获取一种不正当竞争优势（被授予对一种解决方案或者功能性特征的垄断），违反商标指令第2条，其将被授权禁止竞争者销售在外表面载有任何透明收集箱的吸尘器，而不论该收集箱的形状。因此，这种收集箱不是一个标识，不具有可注册性。[8]

（二）商标客体特定化的审查

传统商标的特定化通常不成问题，非传统商标的特定化难度更大，因此存在其可否作为商标构成要素的争议。

1. 声音商标

根据《声音商标形式和实质审查标准（试行）》的规定，声音商标，是指由足以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。声音商标可以由具有音乐性质的声音构成，例如一段乐曲；可以由非音乐性质的声音构成，例如自然界的声音、人或动物的声音，也可以由音乐性质与非音乐性质兼有的声音。我国商标局核准注册的第一例声音商标是“中国国际广播电台节目开始曲”，之后，商标局核准了多例声音商标，例如苏菲广告、小霸王广告、雅虎广告、诺基亚广告等。《商标法实施条例》第13条第5款规定：以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述时，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。如果只是自然界的声音，或者虚构人物的声音，那么可能不满足“独立、持久、精确、容易被访问”的要求。

声音商标的注册还要接受商标注册的绝对条件和相对条件的审查，例如在判断声音商标的显著性时，一首完整或冗长的歌曲或乐曲往往不具有显著性，过于简单、普通的音调或旋律也缺乏显著性。

“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”案[9]

商标评审委员会认为，申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用。[10]法院认为，对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，还应结合声音商标声音的时长及其构成要素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用做出判断。本案申请商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但申请商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，申请商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见。……申请商标已经由腾讯公司进行了长期、大量的使用……申请商标所依附的QQ软件作为即时通信软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，申请商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，申请商标的声音亦已经在即时通信领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，申请商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，申请商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。

声音，即便不注册为一种商标，也可能因具有显著性受到反不正当竞争法的保护，但同样以其具有可特定化为前提。

“广告歌曲”案

本案中，[11]被告雇人尽可能像地模仿原告演唱的一首歌曲，并使用在其汽车的电视广告中，被告对歌曲的使用行为已经获得歌曲版权人授权，他既没有使用原告姓名，也没有使用其肖像，但这首广告歌曲达到了“以假乱真”的效果，多个证人出庭作证“以为是原告在演唱”。本案的争议焦点是对原告声音的保护。地区法院认为没有理由禁止模仿原告的声音。上诉法院认为，言论自由对媒体利用肖像或声音来说是最主要的价值。如果媒体使用某人身份的目的是“传递信息或文化”（informative or cultural），则这种使用无责（immune）；如果并没有传递这种功能，而只是利用某人的身份，则不可免责。[12]而且，版权法能够抵触（preempt）该领域的多数行为。美国国会司法委员会在17 U.S.A.114（b）中指出：“单纯模仿一段录制的表演，即便表演者有意从一开始尽可能像地模仿他人表演，也不构成版权侵权”。本院就是从第一修正案及与版权法的区分角度来解决这个问题。本案中，原告的理由是这首歌已经具有第二含义。本院在另一案件中指出，被告为了使用歌曲已经向版权人支付了费用，如果因使用这首歌还需要向原告支付费用，则与版权法冲突。[13]本案中，原告请求保护的是“声音”，这不是版权法的保护对象，因为它没有“固定”在有形载体上。第一巡回法院还曾经在一个模仿具有显著性的声音、音调及鸭子卡通造型的案件中指出，被告的行为满足（saturate）了原告的观众，掠夺了其市场，因此构成不正当竞争。[14]本案与该案尽管很相像，但并未构成不正当竞争。因为被告对这种类型声音及造型进行一分钟的商业利用，不可能满足原告的观众，也不可能替代原告的市场。原告从来没有进入电视行业广告，被告与原告之间没有竞争关系。

此外，根据《加州民法典》第3344条，被告在本案中也没有利用原告的声音，他只是专门雇人来模仿原告的声音。但是这并不妨碍原告在普通法上寻求救济……声音比Motschenbacher案中[15]的汽车装备（accouterments）更具显著性特征。声音就如脸庞一样具有显著性和个性。人的声音是展现身份的最为明显的方式之一。我们在电话中只要听到几个单词就知道是哪个朋友，就如此人站在面前。唱歌的时候也同样如此，尤其对一个著名的歌手而言。对其声音的模仿，就是盗用他的身份。我们没必要认为，基于广告商品目的对任何一种声音的模仿都具有可诉性。我们只是认为，当一个专业的、知名的歌手的显著性声音被有意地模仿以销售商品时，销售者利用了不属于他的价值并构成侵权行为。原告已经足以说明被告为销售产品利用原告身份特征的行为获利了。

2. 其他非传统商标

除声音商标之外，气味、味道商标也属于非传统商标。美国商标注册审查实践中涉及一些气味商标、[16]味道商标[17]的案件。在这些案件中，首先需要判断是否属于商标法的商标要素，然后再考虑这些非传统商标是否克服了功能性障碍（我国《商标法》只是限定了三维标志的功能性障碍），最后考虑这些非传统商标是否获得了第二含义。气味标记不容易被表述，无论以化学配方、语言文字、气味样本的方式，都很难满足欧盟商标指令第三条中“容易被访问、可理解、持久”的条件，数字技术发展到如今也无法设计出复制、保存气味，并将气味以精确、可信赖的远距离传输的方法。[18]味觉标记与气味标记的地位相同，目前被排除在商标注册的范围之列。化妆品行业尤其是香水产业对克服上述障碍具有特别兴趣。香水产业和饮料厂商的传统做法是将香水或饮料的配方作为商业秘密，以获取无期限的排他权。但是，随着反向工程技术的发展，保持这些配方秘密性的难度越来越高。如何获得商标的保护，将成为相关产业的一个替代选择，但除了商标注册的特定化障碍之外，授予一种气味或者味觉以排他权将会导致特定商品具有不正当的竞争优势，这是导致拒绝注册的重要理由。

关于单一颜色商标，欧盟法院的担忧主要在于“持久性”，单一颜色可能随着时间而减损。但是，“使用国际认可的颜色识别码表述单一颜色，被视为构成图文表述，这样的代码被认为是精确和稳定的。”[19]在解决利用一种技术对单一颜色商标进行特定化的问题之后，接下来需要回答：在特定商品上授予单一颜色商标，是否会授予这种商品以不正当的竞争优势？消费者购买该产品的主要动力是否并未基于商品本身的质量、价格等竞争要素，而是负载于该商品上的单一颜色商标？这涉及商标注册的功能性要件。我国《商标法》第12条将功能性要件的考察限定为三维标志，原因可能在于三维标志更容易具有实用功能，因此特别需要排除商标保护过程中的实用功能特征。我国法院在审理单一颜色商标的反不正当竞争案件中未对单一颜色的功能性进行审查，而是直接判断单一颜色的显著性：两原告提交的在案证据可以证明涉案装潢及商品名称在消费者中已经与克里斯提公司建立了稳定的对应关系，可以认定涉案装潢及商品名称权益属于克里斯提公司。克里斯提公司的“红底鞋”商品名称以及鞋底颜色设计为红色的装潢属于《反不正当竞争法》第6条第（一）项所指的“有一定影响的”商品名称和装潢标识。[20]实际上，单一颜色是否具有功能性，应该是一个前提问题。从理论上看，既然颜色组合可以作为商标的要素，那么，单一颜色也不应被排除为商标的构成要素，正如美国最高法院在Qualitex案中指出：很难从商标法的立法目的得出拒绝将单一颜色作为商标要素的理由，单一颜色可以作为区分商品来源的标志，不会具有其他重要的功能。[21]在美国第三巡回上诉法院（二审法院）审理的“红底鞋案”中，单一颜色商标在时尚产业中是否能受到保护，并没有绝对规则可以适用，而需要根据个案中的具体事实判断；单一颜色通常不具有固有显著性，但高跟鞋底的红色作为鞋子其他部分的对照使用时，其已经获得了第二含义。[22]可见，美国法院偏保守，实质上是将鞋底的红色与鞋身的其他颜色组合进行保护，同时设有断然否定单一颜色的可注册性。

“橘子口感”（orange flavor）的商标审查

本案中涉及在药品上注册“橘子口感”（orange flavor）的商标。本委员会首先考察功能性。联邦巡回上诉法院使用Morton-Norwich[23]因素来分析功能性问题，本委员会从之。这个分析框架中的第二个因素——申请人在广告资料中宣传过“橘子口感”的实用优势，这对本案中的分析尤其重要。尽管申请人意图在商业中使用该标记，但是在案证据包括申请人官方网站中阐述其药丸橘子口味实用优势的一段摘录。申请人的官网指出，患者不服药是治疗抑郁症的主要障碍：“超过一半的受访医师说与常规抗抑郁药相比，更大的给药自由度和令人愉悦的口感是重要的优势。”申请人在其官网指出，其抗抑郁药丸具有“令人愉悦（橘子）的口感”，“目前令人愉悦的橘子口感”是“相对传统抗抑郁药的重要优势”。申请人的药丸就是为了解决患者口感而设计，因此这种药物具有吸引人的口感是实际需要的。申请人网站所要表达的是，申请人的橘子味使药物具有优越性，而不是有效性（患者服用该药从而使该药物有效）。显然，除非患者服用，否则无论其潜在疗效如何，药物都是无用的。确实，更大的患者依从性可以导致更快的康复。因此，由于申请人药物的橘子口味会导致患者依从性，因此橙色味道会间接提高药物的功效。

至于第三个要素，联邦巡回上诉法院指出，“替代设计”的存在并不必然意味着申请人的外观不具有功能性。存在替代口味的事实不足为奇，或者就其本身而言，在法律上不足以确定申请人的橘子口味没有功能性。问题不在于是否存在可以实现相同基本功能的替代口味，而是这些口味是否“同样有效”。申请人称其“令人愉悦的橘子口味”是“相对于传统抗抑郁药的重要优势。”虽然可能有其他口味可用于抗抑郁药，但申请人实质上是在宣传其橘子口味比其他口味更好。此外，有证据表明，橘子口味一直被用在制药行业。尽管我们不能确切地说橘子口味是最受欢迎的风味，但它肯定会出现在最受欢迎的风味的简短清单（short list）上。因此，并不存在真正的替代品，或者至少不存在多种可接受的替代品。

根据Morton-Norwich因素的分析，尤其是考虑到申请人对其橙色风味的功能性质的强调，以及没有可接受的替代品的证据，这些均支持在这种情况下认定其具有实用功能。另外两个因素是中立的，不影响结论的成立。不要求四个因素必须成立才能认定具有实用功能。