第二节　商标要素

一、商标要素的种类

传统商标多由文字、图形、字母、数字，或它们的组合构成，这就是商标的构成要素。我国《商标法》第8条还明确规定了三维标志、声音、颜色组合等非传统商标的构成要素。《商标法》第8条毕竟采取了列举技术，未能涵盖所有情形，需要从原理层面理解该条的本质内涵。

市场经济倡导不受扭曲的竞争，这就要求商标的注册不能对权利人授予一种竞争优势，不能阻止他人从事竞争的机会。这种阻止竞争的风险与客体的宽幅度和替代选择的稀缺性之间成比例，商标法应当避免对概念、思想和方法的保护。因此，“有关商标要素的规定之目的只是为了防止滥用商标法以获得一种不正当的竞争优势。”[2]为此，欧洲法院认为商标的可注册性包含三个条件：必须是一个标识（sign）；必须能以图文的形式表述（represented graphically）；必须能够区分不同市场主体的商品或服务。商标要素的判断与上述三个条件都有相关性。

对商标构成要素的判断，是审查商标注册的前提基础，影响可注册性的结论。如果商标要素是一种概念、功能或者思想，则其不满足可注册性的第一个条件，即不是一个标识。[3]

“红底高跟鞋”案

就“使用在鞋底位置的红色”究竟是三维标志还是单一颜色，如果是三维标志，《商标法》是否因其可能具有功能性而排除其可注册性？一审法院认为，克里斯提·鲁布托使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部位置填涂红色。二审法院认为申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然该案申请商标的标志构成要素不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，应当重新就申请商标是否具备显著特征做出认定。[4]这表明我国法院对《商标法》第八条的商标构成要素持开放性的理解立场，不因为本条对构成要素的封闭性列举而排除可注册性。

对商标构成要素的判断，还会影响商标显著性的审查结论。

“迪奥尔香水瓶”案

在迪奥尔公司申请注册的圆锥形香水瓶的显著性审查中，构成要素究竟是图形商标还是立体商标，存在一些不同认识。商标局和商评委认为，申请商标是一个由瓶子构成的图形，不具有显著性；再审法院认为，申请商标请求在中国获得注册的商标类型为“三维立体商标”，应当考虑申请商标进入中国市场的时间，在案证据能够证明的实际使用与宣传推广的情况，以及申请商标因此而产生识别商品来源功能的可能性。[5]可见，图形商标和立体商标的不同认定，对该商标显著性的判断存在完全不同的影响。