第2章 《劳动关系的认定》：分公司筹备期间用工主体的认定

基本案情

2015年8月17日，某置业公司为了筹备分公司，招聘张某入职担任分公司人事总监职务，约定每月工资18500元。2015年9月21日，某置业公司分公司取得营业执照，张某与该分公司补签了期限为2015年8月17日至2018年8月16日的劳动合同。2016年8月14日，该分公司与张某解除劳动关系。劳动关系解除后，张某提出在2015年8月25日参加公司组织的员工培训和军训中受伤，经医院诊断为骨折，其认为自己属于因工负伤，因此要求公司为其依法申报工伤。申报过程中张某发现，其受伤时某置业公司分公司尚未依法取得营业执照，以分公司为主体申报工伤显然没有法律依据，以某置业公司为主体申报工伤又没有劳动合同。张某2015年8月17日至2015年9月20日的劳动关系，应该如何认定？

争议焦点

公司筹备期间的主体责任由谁承担？

审理结果

确认张某自2015年8月17日至2015年9月20日与某置业公司存在劳动关系。

评析意见

该案涉及总公司与分公司的劳动关系主体责任确定与划分。分公司是在生产经营、资金调度、人事管理等各方面皆需要受到总公司管理、指挥、监督的不具备独立法人资格的分支机构。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”由此可知，分公司对总公司存在一定的依附性，其是隶属于总公司依法设立的，总公司是其存在的基础。虽然分公司对总公司有较强的依附性，但从劳动关系的角度来看，这并不等于分公司不具备作为用人单位的主体资格。根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，用人单位设立的分支机构如分公司，没有法人资格但依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。由此可知，分公司在依法取得营业执照之后具备作为用人单位的主体资格。

依据《劳动合同法》第二条的规定，用人单位包括我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。不论何种组织形式的用人单位，均需要依法登记注册成立，才具有合法的用工主体资格。从劳动关系的主体来看，筹备中的公司不能称之为用人单位，因其不具备用工主体资格，不能独立承担劳动关系的相应义务。按照《公司法》的相关规定，在公司设立前的筹备期间，由发起人负责订立公司章程、办理登记手续、处理公司设立的相关事务等。因此，公司在筹备期间的相关责任应由负责筹备工作的发起人承担，如果公司最终因故未能成立，由发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担责任。但是发起人作为自然人，不符合作为用人单位的条件和要求，如果此时发起人雇用员工为公司工作，被雇用员工与发起人之间建立的是雇佣关系，而非劳动关系。被雇用员工在公司筹备期间的服务期限也不应当计入其在公司的工作年限。对此，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十九条也规定：“劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。”

本案中，仲裁委员会认为置业公司分公司成立于2015年9月21日，自其成立之日起符合用人单位的主体资格，能够与张某建立劳动关系。虽然张某与置业公司分公司签订的劳动合同期限为2015年8月17日至2018年8月16日，但该合同系在置业公司分公司成立之后补签的，即用工行为发生在先，劳动合同签订在后。2015年8月17日至2015年9月20日因置业公司分公司还未成立，其与张某之间无法建立合法的劳动关系。但因置业公司分公司系由该置业公司设立的，在法律、经济上没有独立性，在业务、资金、人事等方面皆受置业公司的统筹管理，在其取得营业执照之前，置业公司应当代替其承担相应责任。