一、大陆法系国家应对公共风险之范式

相较于私人风险，公共风险的异质性使风险管控成为当今社会重要的公共性议题，法律不得不对风险规制议题做出全面回应。就传统大陆法系国家而言，对公共风险的关注不管是在学理还是立法层面，均首推德国。这不只是因为风靡全球的“风险社会理论”的提出者乌尔里希·贝克来自德国，更是因为德国在风险规制立法的制度创新方面做出了卓著贡献。当今大陆法系各国争相效仿的风险管控制度有相当一部分首创于德国，例如侵权法上的“风险归责理论”注19、刑法上的“风险刑法理论”注20、行政法上的“风险预防原则”注21等等。除了这些法律上的具体应对措施外，德国法建立在公私法二元结构以及部门法分立格局中的风险控制思路，也已成为大陆法系风险立法的常规范式。

在崇尚法律的理性构建与体系化整合的德国，根深蒂固的部门法分立格局为应对各类社会问题提供了一个堪称“万能”的分析框架。这一分析框架早在罗马法时代就已得到奠基，并以公法管制原则与私法自治原则相对立的方式集中展现出来。注22管制原则与自治原则的二元对立不仅是部门法分立格局的最初版本，而且将这一传统发扬光大，进而被贯彻到各个部门法当中。对于现代社会的各类公共性问题，立法者和执法者习惯于借助部门法体系强大的吸纳与整合能力，通过各个部门法内部制度的改造或者法律解释方法的运用，将其置于某个或某些部门法的框架下，以部门法的逻辑加以应对。风险立法当然也不例外。

面对公共风险的挑战，德国法的应对首先是从宪法层面扩张“国家义务”的边界开始的，其法教义学逻辑始于德国宪法第1条第1款第1句中的人格尊严保护条款，理论上将其提升为社会秩序的最高原则。在紧接着的第2句中，德国宪法把国家引入进来，要求国家为人格尊严提供保护。至于人格尊严到底含有哪些内容，则极具弹性和解释空间。现代人对风险的厌恶和对安全的渴求正是借助这一逻辑被解释进入德国宪法，成为现代国家不可推卸的“国家义务”。注23伴随着国家任务的三次扩张注24，德国法在风险规制问题上形成了相对完整的规范体系。在德国宪法的统摄之下，理论和立法者陆续改造了民法、刑法、行政法的内部结构与体系，以适应风险规制的需要，具体表现如下：

第一，面对不可归责于个人之过错的公共风险，德国民法逐渐摒弃“没有过错就没有责任”之原则，以特别法的方式发展出“危险责任”注25制度，其责任基础乃在于“风险领域”的划分注26，划分标准是由多种要素综合形成的弹性评价体系（如利益获取、风险开启与维持、信赖保护、损害分散可能性、自我保护可能性等）。注27法官在个案中可根据实际出现的要素及其强度做综合判断，进而得出责任是否成立以及责任范围的结论。风险领域理论从技术层面塑造出极具弹性的责任构成要件，法官可据此在风险致害案件中更加灵活地进行风险分配，被分配归入某一方的风险将激励其主动采取风险防控措施，侵权法由此被塑造成相对灵活的风险控制工具。风险归责的出现是德国侵权法回应现代工业社会转型的重要举措，它使德国侵权法处于两个原理的紧张关系之下，即个人承担责任的过错思想和社会公平分配公共风险之思想，二者分别对应过错归责和风险归责，前者应对的是不法侵害行为，后者应对的是不可归责于个人过错之公共风险。注28

第二，随着风险规制成为一项“国家任务”，德国刑法也表现出积极应对的姿态。起源于德国并产生广泛影响的“风险刑法理论”主张，现代社会刑法的理念要从报应主义转向以风险预防为主的功利主义，刑事政策成为联结风险管控政策与刑法解释适用的桥梁，立法者也开始将刑法视为风险规制的工具之一，风险规制政策由此大举入侵刑法，并引发罪刑规范和刑法解释技术的变化。诚如学者所言：“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。”注29带着此种功利主义目的，德国著名刑法学家以《危险作为犯罪》为标题，系统论述了刑法在现代工业化社会可能创造的安全，其核心立场是：“今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且它还有这样的任务：使保障社会安全的基本条件得到遵循。”注30在制度层面，风险刑法理论对刑事立法的影响主要表现为犯罪圈的扩大、危险犯的增多、入罪标准的前移、犯罪门槛的降低、单位犯罪的增多和刑罚措施的加重等。注31经由理论与立法的互动，风险刑法理论对于挖掘传统刑法上的风险控制工具发挥了重要作用，它不仅为风险控制之“国家任务”进入刑事立法提供了学理论证，而且为风险管控政策进入刑事司法过程提供了解释论上的指引，后者的表现如刑法目的论解释的大行其道以及犯罪构成要件解释的弹性化改造等。以上有关刑事立法和法解释论上的变化，旨在以更加灵活的方式调整刑罚的威慑程度，借此将刑法改造成更具威慑力的风险控制工具。

第三，相较于民法和刑法，行政法在风险规制问题上具有显著的功能优势，这不只是因为行政法具有主动执法的便利，更关键的原因在于，它便于事前综合权衡风险受益者、受害者、社会公众等多方主体的利益结构，进而以社会公共利益最大化或风险最小化之目标来管控风险。基于行政管制的功能优势，德国法创设了风险预防原则，“只要一项活动对人类健康、安全和环境构成威胁，风险预防原则就要求对此采取行动，而无需科学上确凿的前因后果之证据”注32。其核心立场被简化表述为“安全胜过后悔”（better safe than sorry）注33。该原则自1974年首次进入《联邦德国有害影响预防法》后被多个国家效仿，并于1992年被写入《里约环境与发展宣言》后逐渐成为国际通例。注34为配合风险预防原则的实施，各国规定了大量行政管制标准和多元实施工具，这在生态保护、核能利用、基因科技、病毒和疫苗风险等灾难性风险领域的运用尤为显著。但不可否认的是，由于风险预防原则将行政管制的时机前移（只要有风险致害的盖然性即可启动规制程序，不需要风险致害的确凿证据），这样的强力干预无疑会对现代科技探索和高新技术产业发展带来一定的制约，作为缓解之策，风险预防原则在德国的适用受到诸多条件限制，尤其受到“利益权衡”和“比例原则”的约束。注35