二、研究综述

新发展理念与经济法制度完善研究以新发展理念为出发点,将新发展理念融入经济法基础理论研究,提炼经济法学发展理论,进而指引经济法制度的完善。发展理念、发展理论及经济法制度完善是本书研究的关键点,这些方面既有的研究成果则构成本书研究的基础。

(一) 发展理念的一般性研究

恰当地理解新发展理念是课题研究的第一步。新发展理念提出后,不少专家学者在官方文件表述的基础上,进一步拓展了对新发展理念的理解。

1. 关于新发展理念的研究

有学者对新发展理念的概念专门进行了研究,认为“新发展理念”着重于内容的“新” ,“五大发展理念”着重于内容的“数” 。从单纯学术角度来看,新发展理念的概括似乎更为精准。从本质而言,新发展理念是一个发展理念,包括五个主要方面,而不是五个发展理念;新发展理念具有开放性、包容性,可以而且必将有更多的内容。新发展理念是系统创新,是一种新的整合,将创新、协调、绿色、开放、共享等各个方面整合在一起。新发展理念是从影响当代发展的诸多因素中,经过比较选择、总结提炼,抓住最为紧要的五大要素,形成的一个系统化的发展理念体系。新发展理念是要素创新,在内容上有新增量。1

新时代呼唤全面的战略思维和综合的发展理念。现实比以往更需要用整体性思维破解发展难题,更需要用全面的发展思维分析和对待现代化进程中的各种错综复杂的矛盾关系。新发展理念是我国发展思路、发展方向、发展着力点的集中体现,也是改革开放四十多年来我国发展经验的集中体现,是对我国发展规律的新认识。2

有学者认为,新发展理念是逻辑严密的有机系统:创新发展增强发展的动力,协调发展提高发展的平衡性,绿色发展保障发展的可持续性,开放发展实现发展的内外联动,共享发展明确发展的目标。它揭示了实现更高质量、更有效率、更加公平、更可持续发展的必由之路。3 五大发展既总结了以往的五年规划之创新和精髓,集前人之大成(如“以人为本”的科学发展观),又与时俱进,再突破、再创新,极大地丰富了科学发展观(“促进人的全面发展”),总结了中国发展的最佳实践,是中国原创性的发展新理念,五大发展理念也是制定国家五年规划的微观基础,即从人的生命发展周期出发,对不同的阶段进行各种持续的人力资本投资,进而提高人的各种发展能力。创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念是社会主义发展动力、发展格局、发展品质、发展空间、发展目的的认识的深化。4

有学者分析了新发展理念的三重基础,即时代基础、社会基础与价值基础。5 有学者分析了新发展阶段、新主要矛盾与新发展理念之间的逻辑关系,新发展理念对于解决当前发展不充分、发展不平衡的主要矛盾具有重要意义。6

有学者研究了新发展理念内部的层次关系。创新发展着眼发展的动力,解决发展的革命性问题;协调发展着眼发展的方式,解决发展的系统性问题;绿色发展着眼发展的方向,解决发展的永续性问题;开放发展着眼发展的环境,解决发展内外的联动性问题,共享发展着眼发展的目的,解决发展的公平性问题。新发展理念在实施路径方面可以分为三个层次,第一层次是创新发展,居于实施路径的主导核心地位。第二层次是协调发展、绿色发展和开放发展,属于创新发展的内化求和实现途径。第三层次是共享发展,在路径上为其他四方面的实施提供归宿依据,建构以发展目标与发展途径相统一的有机整体。7

以上研究是从一般意义上阐释新发展理念,对于理解新发展理念具有重要价值,不过如果要依据新发展理念指导特定领域的发展,还需要在一般性阐释的基础上,结合本领域的具体情况,作出更有针对性的理解。

2. 关于发展理念或者发展观的演变研究

(1) 人类发展观的演进历程

有学者认为,启蒙运动之前没有发展观念之说,占主导的是一种“轮回”的历史观,直至17世纪晚期,“发展”一词才逐渐形成现代含义,开始指一种历经一些可以识别的阶段的有序变迁过程。8 启蒙时期人们开始相信通过理论可以实现社会进步,发展理念逐渐萌芽,工业化时期逐渐确立了一种以农业社会向工业社会转变为内涵的现代发展观念,进而演变为一种发展至上主义,为了发展而发展,人的目的性与发展的手段性倒置。在后工业化时代则出现可持续发展观。9

有学者认为,从世界范围来看,发展观大致上经历了三个阶段的演进,形成了三类不同的发展观:20 世纪70 年代以前的“ GDP发展观” ,即以经济增长为核心的发展观;20世纪70—90 年代出现的“新发展观” ,包括全面发展观、可持续发展观等;进入21世纪中国提出的“科学发展观” 。新发展理念,再次充实完善了科学发展观,发展了发展经济学。10

有学者对发展观演进的三个阶段进行了另一种表述:经济发展观阶段,以国民生产总值( GDP)为衡量指标;社会人文发展观阶段,以人类发展指数( HDI)为衡量标准,包括预期寿命、知识以及GDP三个方面;可持续发展观阶段,以绿色GDP( GGDP)为衡量指标。11

有学者把人类发展观的演变总结为四次变迁,并以新发展观为指引,对我国未来法律发展的方向进行了研究。12 第一种是第二次世界大战以后形成的“经济增长观”,将经济增长看作发展的核心,其内在理据在于人类摆脱贫穷、过上富裕生活的渴望。 20世纪70年代出现了第二种发展观即“综合发展观”,认为发展不仅仅包括人民生活的物质和经济方面,还包括其他更广泛的方面。第三种发展观是20 世纪80 年代以后的“可持续发展观”,可持续发展的实质触及发展的可持续性,反映的是人类既满足当代的需要又不损及子孙后代满足其需要的能力。第四种发展观即“以人为中心的发展观” ,“它着重于人类自身的发展,认为增长只是手段,而人类发展才是目的,一切以人为中心。人类发展主要体现于人的各种能力的扩大。”13新发展观指导下的当代中国法律发展,应当重视人权保障(发展观经历了从以物为中心到以人为中心的转换)、可持续发展、社会保障立法。

(2) 我国发展理念的演变

有学者认为,中国共产党的发展理念,从最初党把发展理解为现代化,把现代化等同于工业化或工业社会等,到邓小平理论把社会主义的本质概括为“解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕”,从而把党对发展理念的认识提高到新的科学水平。第三代领导集体指出:发展是党执政兴国的第一要务,发展决定人心向背,要坚持用发展的办法解决前进中的问题。新发展理念与既往发展理念的认识既一脉相承,又有重大创新。14

有学者认为,中国共产党人坚持问题导向,致力于解决中国的发展问题,与时俱进地创新发展理论,从“发展是硬道理”,到“发展是党执政兴国的第一要务”,到科学发展观,再到“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念,中国共产党关于发展的思想和理念日臻成熟、不断完善。一个时代有一个时代的主要任务,同一个命题在不同时代有不同的意蕴和不同的侧重点,当代仍然是以经济发展为中心,发展后的问题也是要通过发展来解决。15 也有学者把中国共产党的发展理念演变概括为:“以经济建设为中心”“发展才是硬道理”“可持续发展观”“科学发展观”到“新发展理念”等。16

有学者总结了改革开放四十余年来,国家发展理念经历的三次变迁及其分别对应的时代议题。在改革开放初期,国家重启发展理念,目的是重构国家发展基础,是对“如何实现发展”的回应。在新时期,国家由重启发展向发展主义过渡,关注的是“如何实现更快发展”的议题。进入新时代,发展主义向新发展理念转化,国家开始重视发展质量,“如何实现更好发展”成为当前的时代命题。现代化一直构成发展理念的核心元素,政府干预能力和政治体制的适应能力构成国家发展理念变迁的现实推力,而生产力和生产关系的矛盾运动则构成国家发展理念变迁的根本逻辑。国家发展理念的演化具有连续性特征、实用性导向。17

(二) 发展理念与发展理论的经济学探讨

1. 新发展理念与经济发展

有学者从制造业发展的角度阐释了贯彻新发展理念的重要性,认为中国制造业发展缓慢的原因之一在于市场竞争不足,在市场竞争压力不足的条件下,旧发展方式不会自动退出历史舞台,新旧发展方式的较量就是一场发展观念的革命。18 有学者认为五大发展理念可分成手段和目标:从手段来讲是创新,以提高生产力水平;从目标来讲,创新之后要生产,供给和需求之间要协调以避免过高的产能和库存;同时,必须符合绿色才能满足人们对美好生活的希望,也必须充分利用国内、国际两种市场、两种资源在开放经济下来实现;最后,发展的成果需要让所有的国民共享。19有学者提出,面对新时代与社会经济发展的新变化,需要转变发展方式,坚持新发展理念,当下建设现代化经济体系需要贯彻新发展理念。20 有学者认为,新发展理念必将催生新发展理论,要构建发展中国家经济转型的新理论,构建新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步的经济发展新理论,构建发展中国家创新驱动经济发展的新理论。要打造经济发展理论新体系,获取经济发展理论话语权。21 有学者则主张,新发展理念是正确处理和解决社会主义社会主要矛盾的根本方法和路径,是新时代中国特色社会主义现代化经济体系建设的重要指导原则,在新时代“建设现代经济体系”中将发挥主导和引导作用。22 有学者认为新发展理念在理论上和实践上实现了对新自由主义的双重超越。23

2. 经济学发展理论的流派与发展历程

自20世纪60年代中、后期起,发展经济学理论中最显著的突破是增长与发展的明确区分。经济增长不是唯一的发展目标,其他目标也应取得与增长相类似的地位。发展经济学的多重目标并没有仅仅停留在经济目标上,而是超越了经济学的界限。结构主义的发展经济学便不再是一个自我封闭的单纯经济思想体系,而演变成一个与人类学、社会学、政治学、甚至心理学相交叉的综合性学科——发展研究。然而,自20 世纪70年代起,结构主义经济学面对持续滞胀束手无策,结构主义的理论体系既然已经瓦解,发展经济学自然不能幸免于新古典学派经济学家的严厉批判。早在20世纪70 年代末、80 年代初,新古典学派经济学家便宣告了“发展经济学的衰落”或“灭亡”。新古典学派经济学家对发展经济学最根本的攻击,是对多重发展目标的否定:首先,发展经济学的大多数发展目标建立在主观价值判断基础之上,一方面,这些价值判断往往难以定义和数量化,另一方面还假定各种结构性问题在发达资本主义国家已经获得解决,因此,发达国家的问题仅仅是如何保持持续增长。其次,新古典学派对发展经济学最致命的打击是在政策领域,繁荣的发展经济学却没有引导发展中国家走向繁荣。最后,发展经济学家之所以南辕而北辙,其根本原因在于违背了个人利益(或称个人合理行为)和市场自我均衡的原则。24

国外有学者把经济发展理论分为三个流派:新古典主义的经济发展理论、激进的和马克思主义的经济发展理论、结构主义的经济发展理论。25

国内发展经济学的权威学者谭崇台首次把发展经济学的演变过程划分为三个阶段:第一个阶段由20 世纪40 年代末至60 年代中期,其理论以结构主义为主导思想;第二个阶段由20 世纪60 年代中期至70 年代末,其理论以新古典主义为主导思想;第三个阶段由20 世纪80 年代初至90年代末,其理论以新古典政治经济学为主导思想。26 三个阶段分别对应不同的学派。一是结构学派,其强调发展中国家经济的失衡状态,即某市场过度供给或过度需求,这种失衡是结构上的失衡,从而市场本身不可能自我调节,从失衡走向均衡,补救的办法是政府的宏观调控。但他们对计划管理的研究偏于特定部门的计划和政策。二是激进学派,他们重视历史分析,强调发达国家与发展中国家的“支配—依附”关系,认为发展中国家经济改造的动力来自阶级矛盾和阶级斗争。但他们无论对市场作用或计划管理都很少作出积极的论证。三是新古典学派,其中心论点是充分发挥作用的市场机制会把经济引向均衡。新古典学派发展经济学家在坚持这一论点的同时,又不能不根据发展中国家的特点和经验注意计划管理的研究。新古典学派发展经济学对于看得见的手以及看不见的手的基本观点存在不足之处,也有可借鉴的成分。27

有学者把发展经济学分为两个流派。就对经济机制的基本认识而言,市场完善论和结构主义是两大主要流派,市场完善论者认为自由市场是一个自我均衡体系,由自由市场对生产要素实行分配可以达到效率最大化,因而主张自由放任主义。新古典主义则是当代市场完善论的总代表。而对于结构主义者来说,一切生产要素都具有相对稳定性,这种稳定性导致了经济结构的产生,结构性障碍始终存在,自由市场的运转不能自动消除。一般来说,国家干预被认为是消除结构性障碍的主要手段。28

有学者强调,发展经济学仍是一门独立的学科,有三种研究思路:结构主义思路、新古典主义思路和激进主义思路。第一个阶段从20 世纪40年代末到60年代中期的形成和繁荣时期,结构主义思路占统治地位,强调物质资本积累、工业化和计划化,具有反新古典主义倾向(市场机制有缺陷)、强调内向发展战略(不支持传统的国际贸易理论和自由贸易政策)、建立宏大的理论体系(主要包括贫困恶性循环理论、大推进理论、平衡增长与不平衡增长理论),并认为经济发展理论具有普遍适用性。第二个阶段从20世纪60 年代中期到80 年代初。这一时期是新古典主义的复兴时期,即把早期发展经济学家否定的理论知识又重新加以肯定,重新确定发展目标,发展的目标应该是多维的,除了收入增加之外还应该包括就业增加、贫困减轻、分配公平和乡村发展,重新强调市场机制的作用,提倡外向型发展战略,重视农业发展的重要性。第三个阶段从20 世纪80年代中期到现在,发展的制度因素受到强调,新增长理论骤然兴起,环境与可持续发展问题受到重视。第三个阶段发展经济学的研究范围进一步拓宽了,它不仅把发展研究扩展到制度和其他非经济学领域(被称为是新政治经济学),而且还扩展到过去被认为是生态学和环境科学研究的领域,不过,这一时期的发展研究采用的仍然是新古典主义的分析方法。29

有学者认为,发展经济学有广义、狭义之分。广义发展经济学认为,凡是研究一个国家或一个地区的经济发展问题的,都可以算是发展经济学,此种经济学源远流长。狭义发展经济学重点研究农业国家或发展中国家如何实现工业化和现代化,如何实现经济起飞和经济发展的问题,其中,“工业化” ,不仅包括工业的机械化和现代化,还包括农业的机械化和现代化。狭义发展经济学的理论构成与主要观点包括:传统的或新古典主义的发展经济学理论(从发达国家的立场看待欠发展中国家的经济发展);民族、民主观点的发展经济学理论(欠发展中国家自己的立场);激进学派的发展经济学理论(揭露经济落后国家在同经济发达国家发生交往之间的“依附”关系和交换“不平等”现象,以及这种关系和现象的剥削实质;有些学者还主张经济落后的发展中国家,不要或尽量少与发达国家交往);世界银行或联合国研究机构的发展经济学理论。30

有学者对发展经济学作了另一种阶段划分。31 第一是古典发展经济学。古典主流经济学家如斯密、李嘉图等,关注的焦点是分工对经济发展的含义,在一定程度上说,古典主流经济学的核心就是发展经济学,其政策建议是市场主导的经济发展。第二是新古典发展经济学。 1930 年的大危机,与20世纪30年代苏联相对成功的工业化,加快了经济学偏离古典发展经济学的趋势,加上凯恩斯鼓吹国家干预以及投资决定论,新古典发展经济学思想逐渐形成,其特征是:认为对幼稚工业和工业化必须实行贸易保护政策(如进口替代);对私有企业制度、市场以及相关的国际贸易持不信任态度;有具体和全面的产业政策和投资计划;认为政府就应该是家长式慈善的计划制定者,国有企业应该在发展中居于主导地位(国家主导的工业化),对发展中国家出口的增长持悲观态度,政策核心是国家主导的经济发展。在某种程度上说,20世纪30年代的大危机是为成功的工业化和全球化必须付出的一种代价,苏联模仿所有发达资本主义经济中成功的工业化模式只能短期成功不可持续。第三是新兴古典发展经济学。发展经济学回复到古典发展经济学那里,将古典发展经济学的灵魂放在一个现代超边际分析的躯体里复活,形成新兴古典发展经济学,它不仅能应用于欠发达国家,也能应用于发达国家,而通过这一理论可以解释,驱动18—19世纪英国、西欧和美国经济发展的机制,同驱动东亚及当今发展中国家经济发展的机制在很大程度上是相同的。

有学者尝试在发展观演变与发展经济学二者之间建立起一一对应的关系,分别是:传统发展观是以物为中心、增长第一的发展观,理论基础是结构主义学派;协调发展观明确区分了经济增长和经济发展的内涵,明确表达了要把满足人的最基本需要作为发展的目标,其理论基础是新古典主义发展理论。可持续发展观、自由发展观是发展经济学新趋势,重要表现形式主要有三种:新古典政治经济学、新制度经济学、可持续发展理论与发展经济学的融合。32 20 世纪40 年代末至20 世纪60 年代中期或60年代末的发展思路以结构主义思路为主,在政策上主张计划至关重要;20世纪60年代末至70 年代末以新古典主义思路为主,在政策取向上认为市场至关重要;20世纪80 年代以后以新古典政治经济学发展思路为主,在政策取向上认为制度至关重要。33

有学者认为,西方发展经济学存在结构主义、新古典主义、马克思主义三大范式。结构主义范式试图基于经济落后国家的结构性特征,对经济落后的原因进行解释(如贫困恶性循环理论、低水平均衡陷阱理论、二元结构理论),结构主义主张计划化,推出平衡或不平衡发展战略。新古典主义在20世纪60年代中期以后结构主义遭遇困境而在发展经济学中兴起为一个范式。新古典的制度和政策设计就是市场化,也就是资本主义化。结构主义强调工业化,新古典主义强调农业进步;结构主义强调物质资本的积累,新古典主义强调重视人力资源的开发;结构主义强调计划管理,新古典主义强调重视市场机制;结构主义强调保护性的进口替代,新古典主义强调外向发展(在贸易上主张自由贸易战略);结构主义强调整体,而新古典主义强调个人。新古典主义的本质就是通过极端依靠私人努力、排斥计划、排斥政府的战略阻碍发展中国家的发展。马克思主义发展经济学主张先进行社会制度革命,以获得经济增长所依赖的社会条件,社会制度革命的核心是破除阻碍发展的旧的阶级,在民主革命胜利后继续进行社会革命,反对经济落后国家以农业发展或以轻工业发展(属于劳动密集型)来主导发展的经济发展战略,因而也同意列宁的重工业优先发展的战略,反对利用发达国家的外国投资实现发展,主张社会主义国家之间应该进行相互协调,相互贷款、相互贸易、互通有无。34

有学者在总结发展经济学发展脉络的基础上,分析了其失败的原因。35 第一阶段,在20世纪50年代和60年代中期,主导发展经济学的有三种理论:唯资本理论、唯工业化理论和唯计划化理论。第二阶段,从20世纪60年代末开始,发展经济学又回归到新古典主义的传统上:批评计划化,重新强调市场机制的作用;主张消除价格扭曲,实行经济自由化;主张国有企业私有化;重视国际贸易对促进经济发展的作用。第三阶段,从20世纪80年代后期开始,以科斯、诺斯等人为代表的新制度经济学和以布坎南、塔洛克等人为代表的公共选择理论日渐壮大,通过这些新的分析工具,90年代以来的发展经济学文献中有了制度分析、交易费用分析、产权理论、寻租理论、国家理论等内容。发展经济学之所以会失败,是因为它从一开始就带有发达国家的利益偏向,从维护发达国家的利益出发,并且是用根据发达国家的国情和经验得出的理论和方法来研究发展中国家的发展问题。问题的关键是,研究发展中国家的经济发展问题,首先必须从发展中国家的利益和立场出发,必须从发展中国家的特有国情出发。36

国外有学者分析了发展经济学的不足,第一,发展经济学是建立在“典型的欠发达国家”的概念基础上的,但由于亚非拉各国的发展速度和方式都有很大差异,这种概念越来越不符合实际。第二,促进经济发展往往会带来其他领域的严重倒退。一些经济学家不再认为经济发展一定会促进其他领域的进步,经济发展政策实际降为仅仅是完成一项提高效率的技术性任务。另一些经济学家,虽然感到无力对抗政治上的不公正和暴政,但是认为有责任来努力通过揭露经济上的不公正以进行补救,于是人们对收入分配的兴趣日益增长,以致它成为20 世纪70 年代初发展经济学论述的主要题目。第三,发展经济学是为了彻底消灭落后而产生的,但是无法抵抗政治腐败、暴政所造成绝对贫困的调整,因此,完全无法避免发展经济学的衰败。37

有学者批判了传统的发展理论。发展理论和范式是不断变化的,既有建构性的或政策导向性的,如现代化理论(20 世纪60 年代) 、替代发展理论(20世纪80年代),也有解构性的或批评性的,如依附理论(20 世纪70年代)和后发展理论(20 世纪90 年代) ,但这些发展理论是外部性的,即发展理论的构建并不是立足于发展中国家的实际,相反是发达国家基于自身经济发展理念的外溢。38

3. 经济发展理论的新发展

阿马蒂亚·森首先创立了“能力方法”的分析框架,并把发展定义为人类能力的扩展和自由的增进,经济增长与经济发展区分为两个不同的概念。增长意味着生产更多的物品;发展则包含着“拓展人们的能力”以及提高人们的预期寿命、文化水平、健康及教育水平。增长只能作为发展的一个工具。39 速水佑次郎和神门善久以物质资本、人力资本投资以及技术创新来解释经济增长,发展中国家工业化进程通过引进先进技术,吸收消化,再继续扩展创新可能性边界,也可能跳过依赖资本集中和积聚的经济增长类型(马克思型的增长)而进入依赖技术进步的经济增长类型(库兹涅茨型的增长)。40 这与我国十一五计划中提出的自主创新体系的技术路线(包括三个方面,即大力提高原始创新能力、集成创新能力和引进消化吸收再创新能力)相呼应。有学者认为,我国有限的资本可以支撑的、且有必要进行原始创新的领域主要是三方面:第一,发达国家已经退出而我国的生产规模已占世界主要地位的领域,比如家电行业。第二,我国特有资源的开发利用领域,比如中草药以及基于中草药等的生物产业。第三,无法从发达国家引进而对国家的国防安全具有重要意义的领域,如航天等。41

有学者总结了可持续发展经济学的基本研究成果,包括:关于可持续发展的经济内涵与特征认识;关于可持续发展基础理论的反思,市场机制培养了人性贪婪,且后果潜在性或不可度量;运用熵定律的经济学含义重新解释可持续发展,其经济学含义是:任何经济行为其成本总是高于产出。关于可持续发展基本问题的研究:可持续发展应当坚持3R原则,减量化原则、再使用原则、再循环原则。可持续发展运行的基本前提是:市场经济体制,有效的调控机制,稳定的社会局面。在实现途径的研究上形成了以下观点:可持续发展的市场调控途径;可持续发展实现的综合途径,即要实现可持续发展就必须强化制度安排,对人的行为进行激励和约束,抑制人类破坏生态环境的机会主义倾向。关于可持续发展模式的研究主要包括:(1) 外部治理模式。对于现行工业经济活动造成的外部效应主要通过这些途径来解决:一是征收庇古税,通过税收的强制性来抑制环境污染行为;二是通过重新界定产权或产权制度安排,在产权的激励和约束下,使外部效应内部化;三是通过法律法规的强制性约束来改变生产程序。 (2) 三类资本的相互增值模式:物质资本、人力资本与生态资本。42

林毅夫提出“新结构经济学”作为发展经济学的新框架,即“经济发展过程中结构及其变迁的新古典框架”。他认为,经济发展是人均收入水平持续增加的过程,这个过程不仅要求现有产业必须持续引入新的更好的技术,而且还要求现有产业必须不断从劳动力(或自然资源)密集型产业向新的、资本密集型的产业升级。在任何给定时点,一个经济体的最优产业结构内生决定于该时点上劳动、资本和自然资源的相对丰裕程度;但产业升级和发展的速度不仅取决于要素禀赋结构提升的速度,还取决于基础设置是否作出了相应改进,当企业所选择的产业和技术都与经济体要素禀赋所决定的比较优势相符时,经济将会最有竞争力。要想使企业进入和所选择的产业符合经济体要素禀赋结构所决定的比较优势,就需要一个能反映经济体要素相对丰裕程度的价格体系,而这只有竞争性的市场才能做到,因此,市场就成为经济体在每个发展水平所依赖的基础性的资源配置机制。随着要素禀赋和产业结构的升级,硬件(交通水电等)和软件(法律、金融等)基础设置也需同时升级,政府有必要在经济发展过程中起到积极作用,以促进硬性和软性基础设置的及时改进,从而满足产业升级新的需要。对于扭曲的政策,要采用一种务实、渐进的退出战略,一方面为原优先发展产业提供暂时性保护以维护宏观稳定,另一方面则放手让那些符合经济体比较优势、具有自生能力的产业发展以获得经济成长。43

文一认为,落后国家在模拟和追赶发达国家时是不能任意跨越发展阶段的,而必须由低级的经济结构向相对更高级的经济结构有序、有步骤地演化和提升。一种经济结构是否合适,取决于它能否自负盈亏和维持自我生长。社会总体经济活动在扣除生产成本以后还有足够剩余来维持其他农业社会所需的“软件”和“硬件”开销。劳动密集型制造业、更加标准化和大规模的作坊生产和劳动分工以及远距离贸易,是第一次工业革命期间的经济结构的基本特征。第二次工业革命的特征是“劳动节约型—资本密集型”的双型产业的兴起。林毅夫教授倡导的新结构主义发展经济学有三个显著特点。第一,它的实质和哲学要义是强调对经济和产业的结构的理解及其升级的研究,是古典结构主义的思路。第二,它充分强调成本比较优势在决定产业结构时的作用和结构升级的循序渐进性质;它还考虑政府在经济结构转型和产业升级中的扶持作用。第三,它强调理论必须从实际出发而且能再回到实际中去,要让新的发展经济学理论能够有效地转化为切实可行的经济政策去指导经济的发展。但是,没有一个奇迹是经济学家的功劳或以他们的理论为指导而产生的,经济学家(包括亚当·斯密)到目前为止都还是跟在经济发展后面用不同的方式解释经济发展。44

斯蒂格里茨认为,市场的局限性远大于它所显示出的——即使是发挥较好作用的市场经济,就他们本身而言,既不是有效率的,也不是稳定的。在现代资本主义的历史中,唯一没有反复多次出现过危机的时期,是大萧条之后的那段为时不长的时期。在此期间,世界上的主要国家采用并加强了金融管制。这也是一个快速增长、同时还是一个增长成果得到广泛分享的时期。但是,政府不仅有制约作用,而且在促进创业、提供社会和物质基础设施、保证能够获得教育和资金的机会、支持技术和革新等方面,还起到了辅助和推动作用。针对政府应该如何引领经济的发展,林毅夫提出了指导意见。他强调,他们应该努力按着符合其比较优势的方式重塑经济。干预永远不可能是完美的,为了实现经济绩效的改善,也不需要它们是完美的,如果所有的项目都取得了成功,这就暗示政府将承担过低的风险。不是要在不完美的政府和完美的市场之间作出选择,而是在不完美的政府和不完美的市场之间进行权衡。其中的一个,必须充当对另一个进行控制的手段;有必要将它们视为是互补的,而且我们需要在二者之间寻求平衡——这一平衡不是将某些任务分配给一方而将另一些任务分配给另一方,而是系统设计问题,要使他们在所设计的系统中进行有效的互动。45

(三) 发展理念与发展理论的法学研究

1. 新发展理念与法律的研究

新发展理念的实现离不开法治的支撑,法治是实现新发展理念目标的重要保证。在经济社会发展的内部运行机制方面,实现新发展理念各项重大举措的运行机制需要制度化、法律化,建立和完善与经济社会发展相适应的法律法规体系,经济社会发展的外部保证方面也离不开法治所营造的良好政治生态。46

公丕祥认为,以人民为中心的发展思想,是新发展理念的本体论根据,运用法治思维和法治方式践行新发展理念,必须紧密联系中国特色社会主义法治建设的实际,着力创设催生创新发展的法治基础,建构推动协调发展的法治机制,健全保障绿色发展的法治体制,塑造推动开放发展的法治格局,弘扬实现共享发展的法治价值。同时,新发展理念引领着中国法治现代化进程的战略全局和时代走向,深刻影响了法治建设的环境条件、功能定位、价值取向和总体格局。47

姜明安认为,坚持五大发展理念与坚持法治思维、法治方式均是推进科学发展、实现“四个全面”和“两个一百年”奋斗目标不可或缺的保障。在坚持五大发展理念与坚持法治思维、法治方式二者的相互关系上,坚持法治思维、法治方式是坚持和实现五大发展理念的保障。坚持五大发展理念,可为运用法治思维、法治方式治国理政奠定更牢实的基础,有助于进一步全面推进依法治国。坚持五大发展理念与坚持法治思维、法治方式的关系是一种相互依赖、相互促进的关系。坚持法治思维、法治方式是坚持和实现五大发展理念的保障,而坚持和实现五大发展理念是不断促进法治思维、法治方式运用的强大动力。48

周佑勇认为,新发展理念作为对经济社会发展规律的新认识,引领着法治中国的建设。如何理解“引领”,则是整个命题的核心。 “市场经济就是法治经济”“公共秩序和公共利益维护的目标统一” “‘以人民为中心’与‘权利保障’的价值趋同”三个方面的逻辑连接点,为“引领”提供了可能性。在具体的方法论上,借助法律效率、正义、平等价值的媒介作用与法律适用中的解释和论证中的修辞两条路径,是实现“引领”比较适当的方案。49

殷啸虎认为,五大理念对新形势下推进社会主义法治建设、实现全面依法治国目标具有重要理论指导和引领作用。创新是推进法治建设与发展的基本动力,法治建设要实现创新的目标,必须实现观念创新、理论创新和制度创新的同步推进;协调是推进法治建设与发展的内在要求,宏观层面要实现改革与法治的协调发展,中观层面要做到两个协调,即实现法治体系的内在协调和法治国家建设工作布局的总体协调,微观层面要实现法律部门之间的内在协调。绿色是推进法治建设与发展的重要保障,法治建设也是一种生态建设,它不仅要完善法治自身的系统,还需要注重培育、改良法治生态。法治生态环境除了其自身的生存土壤外,大体上有三个层面,一是制度层面,二是操作(实施)层面,三是理念层面。开放是推进法治建设与发展的必由之路,法治建设首先需要一个开放的社会环境,而只有市场经济社会才是一个真正意义上的开放的社会。在这个社会中要处理好两个关系:借鉴与坚持的关系、唯一性与多样性的关系。共享是推进法治建设与发展的根本目标,法治的终极目标是保证公民权利的维护与实现。50

姚建宗认为,建设法治中国,必须坚持以新发展理念为引领,不断开创法治建设新局面。中国特色社会主义法律体系如期形成之后,还需要对其不断加以完善,应将协调发展的理念贯穿于各级各类立法实践中。以开放发展理念吸收世界各国法治政府建设经验,以协调发展理念合理规制政府各个部门行使的权力,使之彼此配合、形成合力,以共享发展理念保障全体公民的合法权利。51

2. 法律与发展研究

(1) 法律与发展之间关系的研究

第一,法律与发展之间关系的一般性论述。有学者研究了法律与发展之间的关系。52“发展中的法律”把法律当作促进经济发展的工具,而“作为发展的法律”把法律(法治)本身看作是发展改革的目标。在“发展中的法律”中,一派观点主张国家在促进发展方面扮演有力的角色,即发展型国家。另一派观点赞同的是发展的新自由主义理论,即支持国家对经济领域的最低限度干预。在“作为发展的法律”中,多重维度下的自由既是发展的目的,也是发展的手段,各种自由是关于发展的典型规范性特征,法治——从保障这些自由的意义上讲具有内在的价值,即它独立于对其他发展标准的影响,并且无须仅从工具意义上获得正当性。未来法律与发展更加重视诺斯意义上的制度与发展的关系,需要格外注意:其一,法律与发展研究需要解释有利于发展的每个制度所具有的不同含义和形态(例如保护产权对于富人与穷人的价值不同)。其二,即便我们承认制度很重要的结论,但我们仍不知道如何去改变制度。其三,不同的发展阶段有可能需要不同的制度。非正式制度可能与较低程度的发展更为相关,而正式制度只有在超过某一特定的发展门槛时才变得重要。如果是这样的话,制度视角则需要更好地理解非正式制度是如何运作的,它们发挥着什么样的作用,并且随着时间的推移是如何与正式制度相联系的。如果不打开文化这一黑箱,制度视角似乎缺少解决发展之谜的重要一环。

总体来看,我国法学界(尤其是法理学界)主要形成了两大研究主题:一是法律与发展研究,即主要研究法律与社会的政治、经济、文化等各方面的发展的相互联系和内在规律,旨在阐明法律在社会发展中不可或缺的作用53;二是法律发展研究,即侧重研究法律自身的发展问题,如法律发展的释义、途径、内容、主体和资源等方面的内容。54 基于法治与发展之间日益显著的关联关系,法治理论研究和对策研究开始逐渐关注转型社会的法治发展问题,甚至有学者提出建立以促进发展为目标的法学分支学科——“发展法学”55。

第二,法律与发展之间关系的肯定性论述。肯定“法治对经济发展有重要影响”目前是学界主流观点。该派学者对法治之于发展的重要作用主要有以下几个方面的认识:一是,法律保障财产权,而安全的财产权是确保人们安心从事生产和交易的基本保障;二是,契约自由和可强制执行,是确保财产安全转移和增值的保障;三是,市场交易的法律是维持交易秩序的保证;四是,公平高效的法院系统能够保证纠纷的顺利解决。56该派学者对法治政府的构成要素如何影响经济发展进行了初步探讨,主要观点如下:其一,有学者一般性地论证法律对经济发展的影响。例如,韦伯论证了法律保障对资本主义企业的重要性,他认为,西方法律的特性在于其形式理性化,由于排除了法律外在价值的纯粹逻辑的形式理性特征,增强了法律所能够保障的预见性,以及确保人们经济活动的最大自由,因而促进了西方资本主义的发展。57 诺斯认为,合同强制履行机制和充分保护财产权对确保经济增长的重要性。58 早期的法律与发展研究者Trubek认为59,法律对资本主义的重要性表现在两方面:一为法律之可预测性;另一为法律可创造实质的条款,例如契约自由,从而促进市场体制的运作。国内法律学者比较早地认识到,发展社会主义市场经济必须健全法治,市场经济的基本制度靠法律确立,国家社会稳定和政治稳定需要法治,同国际市场接轨需要法治。60 姜明安认为,推进法治与发展、改革、创新都是目前的重要任务,都是实现国家富强、人民幸福总目标的硬道理,法治是科学发展、政治体制改革和社会管理创新的重要内涵,法治也是科学发展、政治体制改革和社会管理创新的重要保障。61 樊纲认为法律制度改革对经济增长有重大贡献。62 亚洲开发银行1998 年开展了针对中国、印度等亚洲经济体在1960—1995年间法制改革和经济增长关系的实证研究,得出结论:法律制度是金融资本市场发展的关键。63 James L.等64和Stephan等65审视法治关于人身、财产维护、政府监督、腐败控制等多维方面与经济的关系时发现,这些方面与国家法律的联系不强是使发展中国家经济发展受抑制的主要原因。其二,有学者从司法、执法等方面论述法律对发展的影响。例如,Levine R.提出,法治是影响一国经济发展的重要因素,健全的法律及运作良好的法院是支撑一国经济发展的重要基础。66 Feld L. P.和Voigt S.通过对66个国家从1980 年到1998 年间的数据实证研究发现,司法独立真实确切的程度影响经济增长。67 William Al-ford指出对于经济增长的条件仅仅研究中国成文法律是不够的。68 Pisto等观察了19个转型国家的样本,提出法律的执行效果对经济增长的影响力度远胜于立法的完整性。69

第三,法律与发展之间关系的否定性论述。如李霞提出,不同国家层面呈现出来的地方法治与经济发展的关系不尽相同,从地方竞争的角度看,地方法治并没有明显起到促进经济发展的作用。70 马怀德认为,经济的发展与法治的发展是不同步的,有时甚至是相冲突的。71 大多数情况下,推行法治被视为是阻碍经济的束手束脚的力量。卢峰和姚洋研究法治与经济的关系,得出加强法治反而会牵制金融资源的有效流动的结论,并论证了法治建设并不能显著提高GDP增长率,尤其是在转型中的国家或地区来说,加强配套制度的完善才能彰显法治对经济发展的良性作用。72 Kanishka、Jayasuriya通过对亚洲国家例如中国、新加坡和印度尼西亚等国的司法独立进行比较研究,得出结论:在发展中国家例如东亚地区,法治和经济增长可能同步而行,但是法律发展和法制进步可能只是经济发展的结果或者附带现象,法律并不是促进经济增长的关键因素。73Frank Upham也认为,由正式法律确立、法院和仲裁机构实施的财产权利对于中国的经济增长并非必要。74 Franklin Allen等发现依靠人际关系等手段经营企业的增长速度高于法律环境较好的正规企业,故认为,法律对中国经济增长不重要。75

(2) 法律与发展运动研究

关于法律与发展运动研究的概念,西方学者基本上使用“法律与发展” ( Law and Development,LD或L&D)76统而概之,其实质至少包含四个维度的实践面相:作为对外援助的法律与发展政策、作为国际思潮的法律(治)与发展运动、作为交叉学科的法律与发展研究以及作为社会科学的法律与发展评估。77

在我国,有学者分析了法律与发展研究一直处于边缘地带的原因:其一,我国偏重政策注释的法学研究体制无力提供具备前瞻指导意义的法学理论。其二,积极赋权意义上的法治观念在我国经常被理解为秩序本位的消极法制观念。其三,把“法律”作为自变量的研究模式在我国并不畅销,因为转型社会的法律尚未定型,且法律工具主义时常被赋予负面含义。其四,过于强调“社会是法律的基础”,以至于主流学者倾向于研究法律的适应能力,而非改造功能。其五,基于我国法学研究的社会主义属性,国情主义的法治理论先天敌视西方系统化的法治援助经验。

第一,法律与发展运动的背景与内容。有学者认为,法律与发展研究是美国一些法学家在美国政府的鼓励和资助下对第三世界发展中国家的社会变化和法律制度进行的研究。法律与发展研究的理论基础是“进化论与法律移植”和“工具论”,研究方法主要是定量分析比较的方法。法律与发展研究的理论和方法上的研究成果,作为一种软科学受到了美国和其他一些西方国家政府的重视,并被作为制定对第三世界国家进行法律和社会的“现代化”变革政策的理论依据。从根本上讲,从事此项研究的学者们自觉或不自觉地适应着美国政府霸权主义的政治需要,理论上存在着明显的误区。78 有学者提出,法律与发展运动的主要理论有79:其一,“韦伯理论和现代化理论” 。早期法律与发展运动的理论依据是现代化理论,再进一步追溯则要回到韦伯那里。现代化理论认定,发展中世界处于“落后”的状态,但不发达国家只要创设与西方国家相似的法律制度,就会顺理成章地获致经济发展。其二,“从依附理论到依附发展理论”。在20世纪70年代繁荣起来的依附理论,反对现代化理论的观点,认为发达国家的剥削导致了发展中国家的落后,后者要想获得真正发展,必须摆脱发达资本主义国家的经济控制。但是,依附理论将第三世界国家不发达的原因归咎于外部力量对本国经济发展的消极影响,忽视了对内部原因的检讨,不利于第三世界国家通过本国的制度改革与创新摆脱贫困状态。它们所提出的发展对策,如切断与世界资本主义经济体系的联系、摆脱西方发达国家的控制等,往往成为不切实际的空谈80。因此,上述理论被认为是古典的依附理论或悲观的依附理论。依附发展理论则把古典依附理论中的悲观色彩转化为一种乐观理论,强调发展中国家在强力政府存在的前提下可以与发达国家利益群体建构一种互相关系,寻求与依附相联系的发展,实现双赢81。其三,“制度经济学理论” 。新法律与发展运动的另一理论激励因素是制度经济学,诺斯强调,制度不仅是经济发展的支柱之一,而且是经济发展的决定性作用因素,只有建立产权制度和所有权制度才能促进经济的发展。

第二,法律与发展运动的阶段划分。有学者提出,法律与发展运动可以分为四个阶段。 20世纪50年代,是第一个阶段,即酝酿孕育时期;整个20世纪60年代,是第二个阶段,即成长与兴盛时期;从20世纪60年代后期到70年代中期,是第三个阶段,即批判和反省时期;从20 世纪70 年代中期以来,法律与发展运动研究进入其发展的第四个阶段,即衰落与存续时期。法律与发展运动研究的主题包括,法律改革与法律的发展问题、有关城市化所涉及的若干法律问题、法律与政治发展问题、法律与经济发展问题(初期,发展理论和实践几乎无一例外地都是围绕着经济增长和经济发展而展开的,甚至不少人直接把发展等同于经济增长)、人权与发展权研究(以物为中心的发展观已经被以人为中心的发展观所取代,发展理论和发展研究日益强调人的尊严,强调人的主体性和参与性,要求发展政策要有利于实现人的全面自由发展这一终极性的价值内涵)。82 有学者把法律与发展运动划分为新旧两个不同的阶段。83“旧法律与发展运动”从20世纪50年代开始、在20世纪60年代达到高潮并终止于20世纪70年代,它是由美国主导的、为防止“二战”后新独立的国家倒向苏联而对发展中国家展开的法律援助,美国曾派出数百个法律使团考察各国法律状况并以此为依据制定法律援助政策。新法律与发展运动则从20 世纪90 年代开始至今,人的解放转化为人权话语,经济发展作为发展的主要目标,而人权与市场经济都是与法治密不可分的。人权是法律与发展运动的发展方向,但仍然存在种族中心主义和西方优越感、普遍主义偏见、多元知识的欠缺、新的自由主义霸权等不足。也有学者把法律与发展运动总结为三轮。84“法律与发展”运动的主将,美国批判法学的重要代表人物、威斯康星大学法学院的楚贝克( David M. Trubek)教授从面向的对象把该运动分为三轮,在经历了第一轮面向亚非拉发展中国家的法律移植和第二轮面向原苏东地区全面推行西方式民主改革阶段之后,我们现在处于从20世纪90年代以来法律与发展的第三阶段。在这个阶段,法律开始扮演约束国家和推动经济发展的角色,私法改革成为社会转型的中心,大家相信私法是保护自由市场经济的核心机制。

第三,法律与发展运动的新发展。有学者认为法律与发展研究的新趋势是:强调人权在发展中的作用、研究重点从“法律输出”转向“法律改革” 、研究方法从一般性理论论证到实证分析。85 有学者认为,“法律与发展运动”迈向“法治与发展运动”,该过程中实现了知识升级:其一,一般性法律知识的地方化意味着早期一刀切式的、供给侧导向的法律意识形态渗透需要转向需求侧导向的本土化法律知识改造,其二,地方性法律知识的一般化预示着地方性法律知识与一般性法律知识之间的关系应当从单向的文化抗拒转向双向的知识互通。其三,隐性法律知识的显性化表明传统权力治理模式下的政治决策应当转向当前知识治理模式下的科学决策。其四,显性法律知识的隐性化表明法律知识产品的输出应当从基于“发送者—接收者”的传送带模式转向基于“解释者—沟通者”的合作网模式。86

第四,法律与发展运动的失败原因。法律与发展的代表性人物David M. Trubek在20 世纪80 年代末,对法律与发展运动作了全面的总结。87他指出,法律与发展研究出现于美国是一种自觉的努力,以建立一套关于第三世界的法律与社会的知识,指导第三世界国家的法律改革运动。美国人对于第三世界了解得很少,对那些国家的法律体系实际上一无所知,而且当时美国跨学科的法律研究的传统还没有形成,美国的法律社会学在当时的20世纪60 年代还处于幼年时期,很难回答一些复杂的法律移植问题。早期的法律与发展研究是由两种基本的理论结构指导的,他称它们为“进化论与法律移植”和“工具论”。进化论主张,各个社会都是一个个的统一体,社会的变化则是由低级阶段向高级阶段的演进,因此法律与发展研究的基本目标有三个层次:其一,确定“现代法律”的特点;其二,具体说明第三世界法律体系和文化的非现代的方面;其三,寻求改变第三世界法律体系的方法,从而使它们真正“现代化”。另一些学者反对法律进化论,而提倡法律工具论,即法律是自觉的社会改革的实用工具。批判者注意到,许多发展模型含蓄地界定美国具有高级的或是“现代的”文化,这是为加强美国对外霸权效劳。在批判者看来,进化论思想建立在两个根本性的错误之上:第一个错误观点是每个社会的历史都必然遵循一条由较低级的社会组织向较高级的社会组织发展的预定的路线。批判者感到并不存在一条每个国家必由之道,也不存在一个明确的模式或定义来表示什么是“发展了的”社会。各个国家有选择权,它们能够而且必须作出选择。第二个错误,就是它主张第三世界所有国家的历史,都无可避免地向着当代西方所代表的“较高级的”进化阶段发展。法律移植没能理解他们自己国家的条件、传统和需要。批判者喜欢工具论观点隐含着对进化论和法律移植论的否定,但是他们担心工具论把法律视为社会管理的看法,会使学术研究奉承政府而丧失独立性,同时也担心工具论在否定西方法律传统的关联方面走得太远,否定西方法律时也把西方法律所蕴含的人权保障价值否定了,因为西方传统包含着作为起点的人的尊严的基本概念,并且西方法律往往为人权提供了某些基本保障;人权是人类共享的应该包括在一切法律的定义之中,因此必须成为法律与发展研究的任何一种正确的理论结构的一个组成部分。姚建宗则认为,法律与发展研究本身在理论上并没有什么贡献,其全部任务基本上是在既有发展理论基础上,从法律的角度提出一些实际操作措施;有三种理论倾向先后支配法律与发展研究,其一,在法律与发展研究的成长与兴盛时期(这里已将其酝酿与孕育时期包括在内了)现代化理论倾向居于优势地位,主张:进化论与法律现代化理论及其实践—法律移植;法律工具论。其二,批判与反省时期,批判现代化理论倾向居于优势地位。批判理论认同发展研究的依附理论和世界体系理论,这两种理论彻底转变了西方中心主义的立场,而从第三世界发展中国家以及由西方发达国家和第三世界发展中国家共同组成的相互依赖关系的角度来看待发达国家、发展中国家及其发展与现代化问题,主张:对法律现代化理论的理论基础即进化论的批判;对法律现代化理论法律移植实践的批判。其三,衰落与存续时期,多元理论倾向居于优势地位。法律与发展研究的多元理论倾向包含如下方面的内容:现代化理论倾向;以人权和正义为中心的法律价值倾向;法律的社会理论;法律与发展的全球性视野;经济分析法学;法律文化研究与比较法研究。88

(3) 法律与发展的地区与国别研究

皮斯托( Pistor)和韦伦斯( Wellons)研究了1960—1995 年亚洲经济发展中法律和法律制度的作用,他们认为,国家的专断权力在开始阶段的经济秩序中发挥了重要作用,相对高程度的介入与经济增长方向相一致,也许甚至是对增长具有支持性。后来努力减少国家的作用及对经济的任意干预的权力,随着政策向市场主导之路的转变,法律越来越重要,在政策变化之后的时期法律对经济发展是有作用的。法律、经济政策和经济发展之间的关系是多维的。正式的法律规则不足以导致初始的快速增长,增长是具体的国家主义政策的结果。只有当政策转向依赖市场时,法律的变革才开始起作用。89

有学者研究了韩国法治与发展的关系。在韩国,传统适用的儒教是西方立宪主义概念的功能等价物,并且成文法本身是一种“压迫性”法律。在一个发达的经济体中,法治似乎是市场经济发展不可或缺的环境因素90,因为一般而言,确立了法治(其含义包括法律对权力的制约、司法独立以及对包括合同权及财产权在内的基本权利的保护)的国家也都毫无例外地拥有发达的经济,并且,法治还尤其增强了政治和社会稳定性,使得人们对将来的算计变得容易,而这又有利于储蓄和投资等活动。仁慈的独裁可能会因其统治时间的漫长而能够为企业提供诸如长期的政治、社会稳定性和投资的可预测性等有利环境。这种独裁统治所支撑的政治、社会稳定性以及可预测性可能是法治所提供的、对企业有利的法律稳定性和可预测性的功能等价物,尽管这些独裁统治没有以西方自由、民主国家享有的法治为基础。韩国的经济发展是在专制政府时期开始的、由政府引导型的经济发展(包括确立目标并通过专制手段和奖励及法律等非专制手段来尽最大努力实现这些目标) 。朴正熙于1979年去世,但韩国的独裁统治一直持续到1987年。市场的力量和社会的多元性(更多元的团体、组织、社会层级和阶级,甚至劳资关系等)使得法治无可避免且非常必要。除了转向法治以寻求自身的利益外,任何团体和阶层都不能单独地控制或命令其他团体和阶层。当然,韩国宪法法院的活跃也在很大程度上助长了韩国社会中法治的扩张。91

对于中国经济发展与法律之间的关系,有学者认为,在大多数情况下不是先有了法律,经济才发展,而是经济发展到了一定阶段,产生了法律的需求,为法律和制度提供了市场。这种结论实际上是建立在中国走的是一条“先发展,后规范”道路的理念基础之上的,而不是像西方国家是“先规范,后发展”的思路。92 针对“在中国低水平法治与高速度的经济增长同时并存”的“中国之秘”,有学者系统梳理了相关解释:第一种解释是,法治环境薄弱对我国经济发展的影响并不严重,相反韦伯式的西方理性主义法治与中国传统文化的冲突反而影响更大;第二种解释是,经济学的一般理论高估了投资者的理性水平,投资者有时候作出选择并非出于理性,因此资金流向法治较不健全的国家或地区可能是投资者非理性决策的结果;第三种解释是,明晰的产权制度和有效的债权执行机制对于经济发展的积极或消极影响并非那么立竿见影;第四种解释是,人们只看到了在缺乏法治下的经济增长,却忽略了在完善的法治环境下取得更好更快经济增长的可能。93 对于所谓的“中国之谜”而言,有学者认为可以从以下几个层面破解:第一,要把法治的发展水平与法治的发展速度区分开来。第二,要把经济的发展水平与经济的发展速度区分开来。第三,要把经济的发展与经济的增长区分开来。发展不仅是GDP的增长,而是速度、质量、效益的统一。当前中国经济发展水平较低、质量不高,诸多分配、纠纷等高水平发展所需要的解决的问题离不开法治。94 在法治水平不高、法制不完善的前提下,不合法的投资或资金流动确实存在,而在这部分投资与资金流动具有效率的情况下,法治水平的提高将阻碍这些有效率的不合法的投资和资金流动,此时经济将因失去这一部分有效率的不合法投资而出现波动,法治水平的提高将对经济增长产生阻碍作用。95 法治固然在一时或者一事上或许有碍增长,但在根本和长期的层面,法治与发展直接正相关。

3. 发展权研究

(1) 发展权的产生历史

有学者梳理了发展权提出的历史过程。96 洛克在其《政府论》一书阐述的人权观,是历史上公认的最先较为完整系统的人权理论。卢梭从资产阶级人性论出发,集资产阶级人权学说之大成,全面系统地阐述了天赋人权和社会契约理论。这些成为资产阶级的法律原则。 1948 年12 月10日,联合国大会通过《世界人权宜言》,它不仅包括了资本主义国家宪法中通常规定的内容,如个人的经济政治权利,而且还增添了社会和文化方面的权利,这标志着人权问题已经成为一个世界性、国际性的问题。 1960 年联大通过了《给予殖民地国家人民独立宣言》,将民族自决权利列为一项基本人权,这是人权概念获得的一个重大进展,集体人权明确地被予以确认。 1966年联大又连续通过了《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》。以上宣言和公约,在确认传统个人人权的同时,重视和发展了民族人权等集体人权的内容。 20 世纪60 年代末,发展权的提出主要是第三世界国家反对殖民主义、种族主义,反对发达资本主义国家对发展中国家的掠夺、干涉、封锁和制裁的成果。因此,发展权作为一项基本人权被确认的过程是与民族自决权紧密族系在一起的。 1969年12月11日联大通过的《社会进步和发展宣言》明确宣称“以人民自决权为基础的民族独立”是社会进步和发展的首要条件。 1972 年,在斯特拉斯堡人权国际协会开幕式上,塞内加尔第一任最高法院院长、人权国际协会副主席、联合国人权委员会委员凯巴·姆贝耶发表演讲,第一次把发展权作为人权进行了系统的阐述。 1977 年12 月16 日联大通过的《关于人权新概念的决议案》明确地提出了“发展权”思想。决议案认为,“如要使人权的实现取得长久的进展,有赖于健全有效的国家和国际经济与社会发展政策” ,1979年1月23日,联大通过《关于发展权的决议》 ,将发展权视为一项不可剥夺的人权,认为平等的发展机会是各个国家和个人的特权。 1986年12月4日,《发展权利宣言》在联大正式通过,发展权成为集体和个人的一项神圣权利。

(2) 发展权的主体与内容

有学者认为,在世界范围内,发展权首先是集体人权,个人发展权依赖于集体发展权的取得。97 作为个人发展权可以理解为国际法承认的个人权利的总和,特别是个人参与经济、文化和社会发展的权利及其享受这些发展成果的权利;作为集体人权,发展权主要是各民族在经济上的自决权。发展权内容主要包括以下几个方面:其一,生命(生存)发展权,即个人生命、集体生存。其二,政治发展权。对集体而言,它意味着一个国家、一个民族有权依据本国、本民族的具体情况选择适合自己的政治制度和政治体制。其三,经济发展权。经济发展权是发展权的核心内容,关系到一个国家是否真正获得独立生存发展的重大问题。个人的经济发展权既是劳劫的权利也是享受劳动成果的权利,是创造和享受的统一。其四,文化发展权。任何民族与国家都有自己独特的文化传统,文化发展权赋予它们继承、改造、发展自己本民族、本国家文化的权利;其五,社会发展权。社会发展权的内容是非常广泛的,包括劳动就业、卫生健康、环境保护、妇女、儿童和青少年权益保护、宗教信仰等等。

有学者认为,早期国际上存在关于发展权主体的争论。98 发展中国家为了改变不公正和不合理的国际经济秩序,为本国的经济社会发展创造良好的国际环境,认为发展权是一项集体人权,主体应该是国家和一个国家的人民。而西方国家坚持发展权只是一种个人权利。经过多年的争论,国际社会终于达成共识,承认发展权是一项集体人权,同时又是一项个人权利。发展权的国家义务,一是国际法上的义务,遵守国际法关于尊重各国人民的民族自决权及对其自然资源的永久主权;维护国际和平与安全等;二是对内义务,制定适当的政策,不断改善人民的福利。

有学者认为,发展权是一项基本人权。99 发展权具有主体普遍性、固有性(不可或缺)、基础性,发展权作为一项母人权,繁衍、派生出一系列子人权。从微观上讲,享有发展权就意味着主体享有经济发展合作权、发展国际援助权、社会保障发展权、生活质量提高权、环境净化权、教育科技发展权等具体人权。被派生出的这些具体人权形式是非基本人权,而派生非基本人权的人权显然属于基本人权。在价值方面,发展权蕴涵着自由、和谐、平等的主要价值。自由,即通过发展摆脱物质资料的束缚。和谐不仅存在于人与人之间,还要求人与自然和谐相处。平等乃是发展的主体间性目标,发展就是由低级到高级,由简单到复杂,由缺陷到完美的运动,运动的结果便是从不平等走向平等,发展的平等价值正寓于此。发展权在当代具有以下的价值目标:首先,发展权是促进世界各国尤其是发展中国家协调平衡地发展的重要手段;其次,发展权是制约战争与冲突,维护世界和平与稳定的重要武器。

有学者认为,从实在法的角度看,发展权的演变经历了以下三个阶段:第一个阶段是从人权目标到应有人权。发展权萌生于将国际组织的存在价值与人权的基本目标定位于“发展”的国际人权法,其总体思路是,人权是借以实现发展的形式和手段,发展是人权的目的与归宿。第二个阶段是从应然人权到法定人权。 20 世纪70 年代是发展权逐步实现这一转化的十年。第三个阶段是从法定人权到实然人权。发展权是人的个体与人的集体的权利的统一,是政治、经济、文化和社会发展权的统一,是主体参与、促进和享受发展的统一。构建发展权法律保障机制应遵循平等权利原则、永久主权原则、发展合作原则以及不对等和不歧视的特殊优惠原则。100 有学者认为,发展权是发展中国家提出的新的法律概念,是新旧国际经济秩序斗争的产物。发展权不仅仅是一项人权,而且是一项集体人权,是民族自决权的必然延伸,其核心是经济发展。对国家而言,发展权是国家享有权利和承担义务的统一:就国内方面而言,国家有权利和义务制定适当的国内发展政策保护本国人民的政治、经济、社会和文化权利等。就国际方面而言,国家有权利和义务遵守关于各国保持友好关系和合作的国际法原则;尊重各国人民的民族自决权以及对自然资源的永久主权;维护国际和平与安全;个别地或集体地采取措施制定国际发展政策以促进世界各国的发展;消除各种大规模的侵犯人权行为等。101

有学者认为,在国内,发展权的权利义务关系表现为政府权力与人民权利的关系,国家是义务主体、人民是权利主体;在国际上,由于“各国有义务单独地和集体地采取步骤,……以期促成充分实现发展权利”,在发展合作和援助的过程中,受援国便成了权利主体,而援助者则成为义务主体。102

有学者系统总结了发展权主体的争论。103 第一种观点认为,只有个人( Individual)才是发展权的享有者。第二种观点认为,只有社会( Societies) 、集团( Groups)或集体( Collectives)才是发展权的主体。第三种观点认为,将发展权分解为个体的权利和集体的权利是错误的,因为集体的权利是通过集体的行为所实现的个体的权利。据此,发展权在原则上和结论上是一项个人权利,在其实现方式上是一项集体权利。有学者从利益博弈的角度研究了发展权的变迁。104 从本质上说,人类各项权利的演变过程就是有关利益主体的利益博弈与分化过程。发展权作为人类的一项基本权利,同样会受到各利益阶层的深刻影响。利益博弈国际化是发展权的理论渊源;利益博弈个体化促使发展权的理论演化,利益博弈群体化引起发展权的理论变奏。有学者研究了发展权的主体以及实现。105 根据发展权的主体不同,可以把发展权划分为国家发展权、区域发展权和个人发展权。个人发展权是发展权的最终目的性权利。

有学者106认为,发展权可以理解为具有下列含义:其一,发展的过程必须遵循人权所确定的优先事项。因此,国家有义务实施以权利为基础的发展方式。其二,发展的过程必须要有民众的参与,而民众参与的实现离不开透明度,无论是发展议程的设置,还是有关利益分配规则的制定,都是如此。其三,发展过程有个先决性的结构条件,那就是在国家层面确保法治,其中最重要的是,要有独立的司法机构。其四,就发展过程的结果而言,所有的人权,包括公民和政治以及经济、社会、文化权利,一定要实现。这意味着各国有义务根据适用的国际条约和国际习惯法尊重、保护和实现这些权利。这一义务的必然结果是以程序性义务创建适当的实施和监督机制。这些特征既有国内层面的,又有国际层面的。其五,在国际层面,发展权的程序层面可以辅以建议,以确保开展合作,相对平等地满足当代人和后代人的需求。个人并没有义务去促进发展,而只是有责任,而责任只是道德意义上的义务,不是法律意义上的义务。人权不会给个人强加义务,这是正确的,因为给个人强加义务会改变人权的性质,把它从针对国家的权利转化为国家干预的基础。

有学者阐释了新常态下发展权客体的拓展及政府干预政策的变迁107,强调突破片面强调经济增长速度的旧思路,从全面协调可持续发展出发对发展权概念进行升级。发展权的客体是发展,新常态致力于优化发展权客体,强化发展权主体,拓展发展权的维度。在新常态下,发展权是可持续发展的产物。应在发展权与可持续发展的相互作用、融合生长中提炼出可持续发展权、绿色发展权等新内涵。从实施创新驱动发展战略入手构建发展权动力机制。主张突破发展权干预模式,从政策平衡层面理顺政府与市场关系以谋求更充分的发展权。新常态下发展权的法律调整应实行政策平衡原则,它既不是基于意思自治、以自由为轴心的私法调节方式,也不是基于强制干预、以命令为核心的公法调节方式,而是在公私领域之间进行协调平衡,谋求市场主体之间发展利益关系协调一致。新常态下的发展权将从消极权利或积极权利转向互动一体权利,从个案平等转向社会公平,从普遍权利转向重点保障特殊主体权利,从而实现更充分的发展权。

(3) 发展权的价值与贡献

发展权是发展中国家集体智慧的贡献。108 发展权是人权概念的新发展。人权既是一项个人权利,同时又是一项集体的权利。发展中国家优先关注和最为迫切的是实现经济、社会、文化权利和发展权。发展权作为一项集体人权首先被确认的是民族自决权。发展权是民族自决权的一种延伸和发展。把发展权明确规定为人权并把它作为一项基本人权,是发展中国家积极推进国际人权事业的一个创举。各国依据本国国情和民族特点自由制定其发展政策的权利应当受到尊重。各国有义务在确保发展和消除发展障碍方面相互合作。促进发展权的实现是国际社会面临的共同的长期任务。

在国际层面,在发展中国家与发达国家的政治商谈中,国家的发展权利为发展中国家争取正当利益,争取扩大“有效的国际合作”、国际援助,集体地制定“国际发展政策”,争取更公正的国际经济秩序,提供了一个强有力的政治话语修辞或话语方式。就国内发展而言,使用国家的发展权利这一概念,并没有多大意义,这一概念在国内事务中的运用,还可能导致国家以发展为理由伤害到人权。109 对国家发展义务的强调才是宣言的重心所在,对于防范国家在国内活动中以发展为名伤害人权,是有积极意义的。在国内发展中,要考虑所谓国家利益和社会利益,要平衡个人权利与国家利益,但是没有必要为此借用国家发展权的概念。国内层面的国家发展权问题,实际上被纳入国内民主机制之中,转化为人民通过民主诉求全面发展的问题,融入各项权利的政治论辩之中。110 发展中国家更倾向于从国家集体发展权的角度来理解发展权,这有利于打破长期以来不合理和不公正的国际政治经济秩序对广大第三世界国家发展的严重束缚。个人发展权可能把个人的发展作为所有发展项目的最终目的,并因此将成为纠正盲目发展的标准。111 个人发展权的实现途径:一是,生存权与自由权的充分实现是实现个人发展权的保障。二是,发展权的核心内容是个人能力的充分开发与个性的自由发展,也就是阿马蒂亚·森的以自由看待发展。三是,平等参与发展和分享发展成果是实现个人发展权的主要手段。112

发展权是发展中国家对世界人权的原创性贡献,而中国为全球供给了发展权话语体系。在理念上,中国通过促进与发展中国家的合作,凝练出和平发展、自主发展、均衡发展、人本发展、全面发展、务实发展等发展权理念,为发展权的实现提供了科学理性的价值导引。在人权内涵上,中国提出经济发展权、政治发展权、社会发展权、文化发展权与生态发展权五个方面的权利形式,大大拓展和细化了发展权。在实践模式上,中国开辟出了伙伴关系、发展援助、特别优惠和改善治理四种发展权的实现路径,并且在每一个层面用实践求证了理念、制度、政策的实效性,以期最大限度地释放发展权的价值功能。中国为全球发展权贡献了创新性话语体系,集中体现在:不仅将发展权的内容细化为政治、经济、社会、文化和生态发展权五个权利形态,也对这五个权利在内涵和外延上进行了多维拓展和优化。113

(4) 发展权与其他人权的关系

人的基本权利有四种:生存权、发展权、平等权和自由权。生存权是享受其他权利的前提和基础,生存权、发展权是首要人权,首先着眼于广大的发展中国家,保障和改善生存条件具有极其紧迫的意义。相反,对于资本主义发达国家,生存权对他们也就失去了生死存亡的紧迫性。传统的生存权发生了质的变化,具体表现在以下三个方面:第一,国家主权是享有生存权的基础和先决条件。第二,生存权必然包括(国家对个人的)生活保障权。第三,生存权既是一项个人权利,又是一项集体权利。发展权的显著特点有:第一,发展权既是个人人权,又是集体人权。第二,发展权是民族自决权的自然延伸和发展。第三,国家有权利制定适合本国国情的发展战略。有学者提出狭义与广义的发展权的区分,并进一步论证了生存权、发展权是首要人权。114 狭义的发展权是一项集体人权,广义的发展权首先是一项个人人权。我国对发展权的理解和立场是狭义和广义的结合。发展权主要是发展中国家的权利诉求,即发展中国家有“发展机会均等”的权利。狭义发展权的理论根据有三点:第一,在国际上长期存在着不良的经济政治旧秩序,严重制约着发展中国家的发展;第二,享有平等权和平等发展机会的权利是全人类的共同愿望和价值追求;第三,不同发展阶段的国家是相互依存的,如果发展中国家长期落后,也影响到发达国家的进一步发展。广义发展权首先是一项个人人权,其内容对发达国家和发展中国家都是适用的,其特定含义主要有两条:第一,它并未否定各类人权都重要;第二,由于各国具体国情不同,人权发展战略的优先事项会有很大差异。此外,有学者115分析了发展权与其他人权的关系之争:西方学者认为,在所有人权中,公民、政治权利最为重要,只有公民、政治权利得到遵守,才能促进社会经济的发展并实现发展权利。发展中国家的学者却认为,只有社会经济得到发展,才能为实现经济、社会、文化权利和公民、政治权利提供物质基础,因此,发展权是实现其他人权的条件,是一项重要的权利。发展权是在发展中国家的推动下形成的,它经历了一个从发展要求、发展原则到发展权利的形成过程。发展权是一项人权,并且主要是发展中国家所享有的一项权利。发展权的主要目的是打破旧的国际经济关系,建立国际经济新秩序,让每个国家都能获得平等发展的机会,从而解决发展中国家存在的发展问题。

发展权与其他各项人权的区别主要表现在以下几个方面:从主体看,其他各项人权或属集体人权,或属个人人权,而发展权的主体兼有集体和个人两个方面。从权利内容看,其他各项人权一般只涉及人权某一领域的某些方面,只对特定领域的社会关系作出规定,而发展权的内容具有综合性。从实施方式看,其他各项人权主要是针对国内法而言的,一般都属一国内政,而发展权既属一国内政,又强调在国际范围作出安排。发展权与其他各项人权之间又是相互依存、密不可分的。发展权是一项综合人权,是其他各项人权融会贯通的结果。发展权渗入其他各项具体人权中,推动和促进其他各项具体人权的实现。其他各项人权是发展权的基础,发展权是其他各项人权实现的必要途径。此外,发展权与其他各项人权还相互制约。其他各项人权实现与否、实现的程度,影响着发展权的实现。

(5) 发展权的实现与救济机制

实现发展权的条件包括以下方面:对国家而言,一是创造有利于发展的稳定的政治和社会环境;二是每个国家对本国的自然资源和财富享有永久主权,并制定适合本国国情的发展政策;三是每个人和全民族积极、自由和有意义地参与发展进程、决策和管理,并公平分享由此带来的利益。对国际社会而言,一是坚持各国主权平等、相互依存、互利与友好合作的原则;二是建立公正合理的国际政治经济新秩序,使发展中国家能够民主、平等、自由地参与国际事务,真正享有均等的发展机会;三是消除发展的各种国际性障碍。

有学者研究了发展权侵权的构成要件。116 传统上,区分了“可司法性人权”和“非司法性人权” ,“公民权利和政治权利”被设计成可诉的人权,这是“一种具有司法性的监督机制”,而《经济、社会及文化权利国际公约》的实施机制中仅仅规定了国家报告制度,并无申诉制度。这是不妥当的,所有发展权侵权行为都应当具有可诉性。发展权侵权行为是一个具有明确构成要件的有机体,可概括为三方面:一是行为主体,指发展权的法律义务承担者,即违背法定义务、拒不承担发展义务的集体或个体,主要是指国家,包括立法、行政和司法机关;二是行为方式,包含了作为与不作为两类,其中国家机关之不作为是侵权行为中应予格外重视的对象;三是行为内容,即指违背国际上设定或约定的发展权法律义务。发展权侵权包括内在要素(结构性侵权和个体性侵权)和外在形式(作为与不作为两种法律行为方式)。有学者反驳了发展权不可司法的理论,同时指出了既有救济方式的不足,提出了发展权分类救济的新思路。117 传统上根据“权利二分法”来设计法律救济机制,认为一代公民和政治权利属于消极权利因而可救济,二代经济、社会和文化权利是积极权利而不可救济。权利成本论、义务层次论等观点拆解了不可诉论断的学理前提。118 发展权具有依附性(个人发展权依附于集体)、综合性、不确定性(效力上的不确定、内容上的不确定、时空上的不确定),传统的救济模式附带救济模式、合宪性审查模式、非诉讼性质的申诉模式存在不足。应对实施一体化救济模式,即将发展权的理念贯穿于现有的权利体系,通过现有的公民经济、社会和文化权利实施机制,对发展权利进行整合性的法律救济,从而借助于具有可诉性的各种消极权利或积极权利,为缺乏救济途径的发展权开辟出一条具有实效性的“中间道路”。国家对发展权的尊重和救济义务也是相互联系和互动的整体性义务,可以划分成“避免剥夺发展权的义务”“保护发展权不受剥夺的义务”“帮助发展权被剥夺者的义务”三个层面,每一层面的义务不仅在内部具有相互性和传导性,也与其他义务的相应层次具有连带性。发展权可以分解为具有自由权利性质的发展权、发展权当中具有消极意义的“子权利”、某些特别重要且易于界定义务主体和义务内容的发展权利、某些难以进行范围界定或义务客体界定的发展权利四个层级的内容,以便于施以一体化救济。四个层级的发展权内容呈现出层层递进的关系,前两者发展权属于国家的消极义务范围,后两者发展权对国家积极作为的要求也有一个由易到难的过程。同时为避免个别发展权无法类型化到以上层级的局限,我国应当将“平等”作为发展权一体化救济的基本原则。

(6) 发展权的理论渊源

有学者分析了新发展理念对发展权发展的指引作用。119 创新是实现发展权的第一动力。创新理念旨在通过自主创新,为发展权提档升级奠定牢固基础,克服了国际社会以往关于增长即是发展、依附式发展的发展权道路和动力理论之不足协调是实现发展权的内在要求。协调发展理念解决了发展权客体诸要素之间及客体与主体之间的相互同一性,克服了传统人权观关于形式平等或抽象的实质正义的理论局限性。绿色是实现发展权的必要条件。绿色发展新理念优化了发展权的存在方式,克服了发展权在提出之初并不包含可持续发展的历史局限性。开放是实现发展权的必由之路。开放新理念要求提高对外开放质量和水平、构建更加公平合理的国际秩序,强化国际发展合作,这为加快实现发展权创造良好外部条件。共享是实现发展权的必然结果。共享发展强调发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。这就克服了发展与发展权、发展手段与目的脱节的局限。

有学者研究了新发展理念如何具体指导发展权的发展。120 第一,发展权创新发展,创新是发展权发展的内在动力,发展权在新的时期要获得发展必须立足于创新,要结合国情对发展权的概念内涵、发展思路、发展主体、发展内容、发展方法、发展道路不断创新,注重实效,推进发展。第二,发展权协调发展,协调是发展权发展的社会内涵:一是发展权保障水平与基本国情相协调;二是发展权与其他人权保障水平相协调;三是协调发展权自身的不同内涵、不同方面的发展与不同群体、不同地域人民发展权的发展。第三,发展权绿色发展,绿色是发展权发展的生态内涵,生态遭到破坏将动摇发展权保障的根基。第四,发展权开放发展,要将中国人民发展权的实现融入、参与到世界人民的发展权实现当中,推动建设人类命运共同体。第五,发展权共享发展,共享发展与共同富裕是发展权发展的最终目的,只有发展的成果由全体人民逐步渐进的共享,发展权的实现才有价值与意义。

有学者指出,国际经济新秩序运动的起源可以追溯到20 世纪50 年代和60年代初期劳尔·普雷维什以及其他拉美持依附理论观点的经济学家提出的“中心—外围”理论。121

有学者研究了发展权概念的经济理论渊源。122 发展权概念的形成与经济理论根源息息相关。拉美结构主义揭示了发达国家与发展中国家之间不平等国际分工及其对后者的不利影响;拉美结构主义在批判正统发展理论的基础上,指出了国际经济体系的二元结构特征,强调发展中国家与发达国家之间初级产品与工业品生产和出口的国际分工,必然导致前者的贸易条件不断恶化,这也就意味着发达国家不断剥夺着发展中国家寻求发展的“权利”。尽管如此,拉美结构主义理论提出了依靠进口替代工业化来摆脱这种历史命运的解决之道。依附理论则认为,发展中国家在资本主义世界经济体系下必然处于被剥削和被控制的依附性地位,难以获得发展。这两种经济理论实际上是发展中国家争取建立国际经济新秩序的理论基础,它们的传播和影响推动了发展权概念的产生。依附论学者在批判拉美结构主义过于温和的同时,继承和发展了其“中心—外围”理论对国际经济体系的分析,强调资本主义扩张所形成的世界经济体系必然使发展中国家处于一种被剥削和被控制的“依附性”状态,不仅剥夺了这些国家和地区“发展的权利”,也剥夺了其民众寻求发展的“权利” 。拉美结构主义与依附理论是20世纪六七十年代发展中国家争取建立国际经济新秩序斗争的理论基础,它们也是发展权概念产生的经济理论渊源。

4. 经济法学领域发展理念与发展理论的研究

有学者认为,经济法的发展理念包括可持续发展、公平发展、快速发展。123 经济法的可持续发展理念即生态、人力、产业持续发展。经济法的公平发展理念包括地区发展公平、竞争公平、分配公平。经济法的快速发展理念即经济增长是社会全面变化的引擎,赶超战略的实现需要经济持续增长,工业化不断升级。经济法一方面从制度补给上排除市场障碍,另一方面又从制度能动上直接诱导经济增长。持续发展、公平发展、快速发展是经济法特有的发展观,也是最适应中国发展战略、赶超战略的法律文明。

有学者认为,股权属于企业的经济发展权。124 从经济法是增量利益生产和分配法这一部门法本质出发,股权的本质是追求增量利益最大化实现的经济发展权。

有学者将经济法的发展理念提炼为整体发展、协调发展与可持续发展。125 从系统论的范式来看,社会发展应是以人为中心的全面、协调与可持续发展。经济法作为社会系统的子系统,其发展理念应定位为社会经济的整体发展、协调发展与可持续发展。整体发展是经济法发展理念的基石;协调发展是经济法发展理念的核心;可持续发展是经济法发展理念的目标。要实现经济法的发展理念,需要经济法具体制度的完善及其子系统之间的密切配合,此外,还应加强经济法系统与外界系统的沟通和协调。

有学者将发展提炼为经济法的核心范畴126,继而基于经济法基本权利的体系化研究,提出以经济发展权作为核心内容。127 经济法的目的是谋求国民经济的发展,谋求社会整体经济利益的平衡,谋求国家经济的安全。经济法就其价值取向而言,就是国民经济发展法、社会整体经济利益平衡法、国家经济安全法。经济法着眼于发展、公平、安全三位一体的目标。发展、公平、安全,既反映权力,又反映利益,是权力和利益的统一。围绕着发展、公平、安全,还会产生其他许多范畴,从而形成经济法学的范畴群,提炼了经济法的基本范畴——发展权、分配权(公平权)与安全权。由于经济法中主体多样,可将权利类型化为基本权利和具体权利。具体权利又可分为一般权利和特别权利。经济发展权、经济分配权、经济安全权,可以成为经济法的基本权利范畴,以发展权为核心三位一体地联系起来。经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设,并能够享受这些发展所带来的利益的权利,包括参与权和受益权,参与为基础,受益为目标。但是,发展权主要是参与权,强调竞争(博弈)与合作(协调)。发展权的主体指的是发展法律关系的参加者,亦即发展权利的享有者。当发展权被一个民族或社会作为一个整体拥有时,最有条件、最有资格行使这项权利的主体便是国家;企业的发展权核心在于营利,中国的经济立法曾被称为经营权立法。个人的发展权包括:享受适当生活水准权;劳动就业权、创业权;投资权,参与经济管理权。发展权的客体是指实现发展所需要的资源(条件、机会),以及通过发展所获得的利益。128

有学者认为,从经济法的角度看,经济发展权是经济法主体享有的一类重要的综合性权利,其实现要以经济法主体各类基本权力和权利为基础,因而其位阶更高;经济法主体的基础权力或权利,无论是调制主体的调制权,抑或调制受体的对策权,其行使都是为了保障(体现发展理念的)经济发展权的实现。经济发展权作为一个重要的上位概念,是经济法理论研究中需要关注的重要范畴,经济发展权既包含诸如结构调整权等综合性的权力和权利,又依赖于经济法主体的调制权和对策权等基础性的权力和权利;经济发展权可以类型化为:国家发展权和国民发展权、企业发展权与个人发展权、整体(或集体)发展权与个体发展权、促进发展权和自我发展权。129有学者研究了经济法学发展理论的范畴论、方法论和价值论等多个维度,三者的关系是:关于发展理念与发展目标、发展主体与发展权利、发展能力与发展手段等基本范畴的分析,对结构—功能分析等重要方法的探讨,都会融入价值分析,从而使经济法学的发展理论可以融为一体,初步构建了经济法学的发展理论体系框架。130

有学者研究了国家发展权中权力与权利、权利与责任的关系。131 国家发展权不仅是人权法的概念,更应当成为经济法的基本范畴。国家发展权是国家基于主权所享有的,采取主动的国内措施及国际合作行动参与、促进本国经济、社会、文化和政治的全面发展并享受发展利益的权力和权利。国家发展权的主要内容有:国家有权独立自主地谋求本国的发展,有权自主选择适合本国发展的经济、政治制度,有权自主选择发展模式和安排发展进程等。从法律属性上看,国家发展权是权力与权利/权利(权力)、权利(权力)与义务(责任)的统一,包括国内和国际两个方面。就国内方面而言,国家有权力和责任制定适当的国内发展政策,不断提高全体人民和所有个人的福利;就国际方面而言,国家有权利和义务个别地或集体地采取措施制定国际发展政策以促进国家的发展,促进新的国际经济秩序的建立。从权利客体来看,国家发展权的发展利益是政治、经济、文化和社会发展利益的统一。从权利行使来看,发展权是国家行使参与、促进发展的行为权与获得发展利益的收益权的统一。

1 参见陶文昭:《科学理解新发展理念》,载《前线》2017年第9期。

2 参见郝立新:《从“四个全面”到“五大发展理念” 》 ,载《光明日报》2015 年12 月7 日第16版。

3 参见胡鞍钢、唐啸:《新发展理念是当今中国发展之道》,载《人民日报》2017 年2 月8 日第7版。

4 参见王钰鑫、周利生:《论五大发展理念的内在逻辑》,载《理论月刊》2016年第8期。

5 参见张彦:《新发展理念的三重基础》,载《红旗》2019年第12期。

6 参见郭熙保、柴波:《新发展阶段·新主要矛盾·新发展理念》,载《江海学刊》2018 年第1期。

7 参见张乾元、谢文娟:《论新发展理念的内在逻辑》,载《中州学刊》2017年第1期。

8 参见〔美〕拉兹洛:《进化——广义综合理论》 ,社会科学文献出版社1988年版,第1页。

9 参见陈进行:《发展观念的变迁与当今发展理念的变革》,载《科学社会主义》2007 年第6期。

10 参见简新华:《发展观的演进与新发展理念》,载《当代经济研究》2017年第9期。

11 参见田向利:《经济增长与社会发展理念的演进——从GDP、HDI、GGDP概念的应用看人类发展观的变革》,载《经济学动态》2003年第12期。

12 参见李桂林:《法律与发展视野下的中国法律发展》,载《江淮论坛》2010年第3期。

13 中国21世纪议程管理中心、可持续发展战略研究组:《发展的实现方式:全面建设小康社会与可持续发展研究》 ,社会科学文献出版社2006年版,第5页。

14 参见严书翰:《中国共产党发展理念的演进与创新——兼论习近平发展思想的科学内涵》,载《人民论坛·学术前沿》2016年第3期。

15 参见陈培永、严文波:《中国共产党发展理论的演进与新发展理念的新意》 ,载《郑州轻工业学院学报(社会科学版)》2017年第6期。

16 参见张彦、王长和:《论改革开放以来中国发展理念:价值排序的演进依据》 ,载《浙江社会科学》2018年第7期。

17 参见叶敬忠、张明皓:《发展理念的变迁与新发展理念的形成》 ,载《济南大学学报(社会科学版)》2020年第1期。

18 参见厉以宁:《贯彻新发展理念加快建设制造强国》,载《经济科学》2018年第1期。

19 参见林毅夫:《新时代中国新发展理念解读》,载《行政管理改革》2018年第1期。

20 参见刘伟:《中国特色社会主义新时代与新发展理念》,载《前线》2017 年第11 期;刘伟:《新发展理念与现代化经济体系》,载《政治经济学评论》2018年第4期。

21 参见黄泰岩:《新发展理念催生新发展理论》,载《人民日报》2016年4月18日第16版。

22 参见顾海良:《新发展理念的新时代政治经济学意义》,载《经济研究》2017年第11期。

23 参见孙琳:《新发展理念对新自由主义的超越》,载《国外社会科学》2019年第6期。

24 参见萨奇:《结构主义、新古典主义与发展经济学的兴衰》 ,载《世界经济》 1988 年第7期。

25 转引自张培刚:《发展经济学往何处去——建立新型发展经济学刍议》 ,载《经济研究》1989年第6期。

26 参见谭崇台:《发展经济学的新发展》 ,武汉大学出版社1999年版。

27 参见谭崇台:《西方发展经济学对“看得见的手”与“看不见的手”的对应分析》 ,载《经济研究》1987年第2期。

28 参见萨奇:《结构主义、新古典主义与发展经济学的兴衰》 ,载《世界经济》 1988 年第7期。

29 参见郭熙保:《发展经济学评述》,载《经济学动态》2004年第4期。

30 参见张培刚:《发展经济学往何处去——建立新型发展经济学刍议》,载《经济研究》1989年第6期。

31 参见杨小凯、张永生:《新兴古典发展经济学导论》,载《经济研究》1999年第7期。

32 参见梁小青:《发展观演变与发展经济学发展》,载《湖北第二师范学院学报》2008 年第7期。

33 参见陈雪梅:《发展经济学演变过程中的发展思路及其政策取向》 ,载《暨南学报(哲学社会科学)》2000年第6期。

34 参见王今朝、萨米:《西方发展经济学的三大范式比较(上)》,载《当代经济研究》2019 年第11期;王今朝、萨米:《西方发展经济学的三大范式比较(下) 》 ,载《当代经济研究》2019 年第12期。

35 参见方福前:《论发展经济学失败的原因》,载《中国人民大学学报》2002年第4期。

36 参见方福前:《论发展经济学失败的原因》,载《中国人民大学学报》2002年第4期。

37 参见〔美〕 A.赫希曼:《发展经济学的兴衰》,余幼宁摘译,载《国外社会科学》1982年第7期。

38 参见周玉渊:《从被发展到发展:非洲发展理念的变迁》 ,载《世界经济与政治论坛》2007年第2期。

39 参见〔印度〕 阿马蒂亚·森:《以自由看待发展》,任赜等译,中国人民大学出版社2002年版;王艳萍:《阿马蒂亚森的“能力方法”在发展经济学中的应用》 ,载《经济理论与经济管理》2006年第4期。

40 参见〔日〕 速水佑次郎、神门善久:《发展经济学——从贫困到富裕》 (第三版) ,李周译,社会科学文献出版社2009年版,第4、5、6章。

41 参见刘培林:《发展的机制——〈发展经济学——从贫困到富裕〉述评》 ,载《经济学(季刊)》2006年第3期。

42 参见任保平:《可持续发展经济学基本理论问题研究的述评》 ,载《中国人口·资源与环境》2004年第5期。

43 参见林毅夫:《新结构经济学——重构发展经济学的框架》 ,载《经济学(季刊) 》2010 年第1期。

44 参见文一:《从自由放任主义到市场培育主义,从新古典主义到新结构主义——“新结构主义发展经济学”新解》,载《经济资料译丛》2013年第2期

45 参见〔美〕 约瑟夫·斯蒂格利茨:《对发展经济学的反思》 ,苏丽文译,载《经济社会体制比较》2013年第4期。

46 参见蒋传光:《新发展理念视域下依法治国的深化和拓展》 ,载《东方法学》2017 年第5期。

47 参见公丕祥:《新发展理念:中国法治现代化的战略引领》,载《法治现代化研究》2017 年第1期。

48 参见姜明安:《法治思维与五大发展理念》,载《中国司法》2016年第2期。

49 参见周佑勇:《逻辑与进路:新发展理念如何引领法治中国建设》 ,载《法制与社会发展》2018年第3期。

50 参见殷啸虎:《用五大发展理念引领法治建设》 ,载《社会科学报》 2016 年1 月7 日第1版。

51 参见姚建宗:《用发展新理念引领中国法治》,载《法制与社会发展》2016年第1期。

52 参见〔巴西〕 玛丽安娜·莫塔·普拉多:《什么是“法律与发展” ?》 ,郭晓明译,载《现代法治研究》2018年第4期。

53 参见姚建宗:《法律与发展研究导论——以经济与政治发展为中心的考察》 ,吉林大学出版社1998年版;鲁楠:《全球化视野下的法律与发展》 ,法律出版社2016年版;郭晓明:《新法律与发展多维研究——趋向综合发展的跨学科考察》 ,法律出版社2016年版。

54 参见黄文艺:《当代中国法律发展研究》 ,吉林人民出版社2000 年版;朱景文主编:《中国法律发展报告——数据库和指标体系》 ,中国人民大学出版社2007年版。

55 参见张守文:《 “发展法学”与法学的发展——兼论经济法理论中的发展观》 ,载《法学杂志》2005年第3期。

56 参见李玉虎:《论我国经济发展的法治基础》,载《现代经济探讨》2009年第2期。

57 参见〔德〕 韦伯:《论经济与社会中的法律》 ,张乃根译,中国大百科全书出版社1998 年版,第33—35页。

58 See Douglass North, Institutions,Institutional Change and Economic Performance, Cambridge U-niversity Press, 1990, p. 54.

59 See David M. Trubek, Toward A Social Theory of Law:A Essay on The Study of Law and Devel-opment, The Yale Law Journal, Vol. 82, No. 1, 1972, pp. 1-9.

60 参见王家福:《发展社会主义市场经济必须健全法治》,载《求是》1994年第5期。

61 参见姜明安:《发展、改革、创新与法治》,载《中共中央党校学报》2011年第4期。

62 参见樊纲、土小鲁、马光荣:《中国市场化进程对经济增长的贡献》,载《经济研究》2011年第9期。

63 Asian Development Bank, Law and Development at the Asian Development Bank: A Summary of the Law Related Development Activities of the Asian Development Bank, Pasay: Asian Development Bank Publication,1998.

64 Butkiewicz, James L, and H. Yanikkaya,Institutional Quality and Economic Growth Mainte-nance of the Rule of Law or Democratic Institutions, or Both, Economic Modelling, Vol. 23, No. 4, 2006, pp. 648-661.

65 Stephan Haggard, Tiede, The Rule of Law and Economic Growth: Where are We? World Devel-opment, Vol. 39, Issue 5, May 2010, pp. 673-685.

66 参见Levine R. , Law, Endowments and Property Rights. Research of Institutional Economics, Vol. 19, No. 5, 2007, pp. 61-88.

67 Feld L. P, and Voigt S. , Economic Growth and Judicial Independence: Cross-country Evi-dence Using A New Set of Indicators, European Journal of Political Economy, Vol. 19, No. 3, 2003, pp. 497-527.

68 William Alford, The More Law, the More. . . ? Measuring Legal Reformin the People􀆴s Republic of China, 2000, at https://kingcenter. stanford. edu/sites/g/files/sbiybj16611/files/media/file/59wp_0_0. pdf,最后访问日期:2022年3月10日。

69 K. Pistor,M. Raiser, and S. Gelfer, Law and Finance in Transition Economies, Economics of Transition, The European Bank for Reconstruction and Development, Vol. 8 (2 ) , July 2000, pp. 325-368.

70 参见李霞:《从经济增长驱动到法治指标驱动——中国地方法治动力机制研究》 ,载《行政法学研究》2017年第6期。

71 参见马怀德:《让“法治GDP”成为新政绩观的一个支点》 ,载《农村工作通讯》2008 年第5期。

72 参见卢峰、姚洋:《金融压抑下的法治、金融发展和经济增长》 ,载《中国社会科学》2004年第1期。

73 Jayasuriya, Kanishka, Law, Capitalism and Power in Asia, Routledge, 1999.

74 Frank Upham, From Demsetz to Deng: Speculations on the Implications of Chinese Growth for Law and Development Theory, New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 41, Issue 3,Spring 2009, pp. 551-602.

75 Franklin Allen, Jun Qian and Meijun Qian, Law, Finance and Economic Growth in China, Journal of Financial Economics, Vol. 77, No. 1, July 2005, pp. 57-116.

76 Nobuyuki Yasuda, Law and Developmentin ASEAN Countries. 10(2) ASEAN Economic Bul-letin, No. 10(2), 1993, pp. 144-154; Mariana Mota Prado, What is Law and Development, The Argen-tine Journal of Legal Theory, Vol. 11, 2010, pp. 1-20.

77 参见朱力宇、郭晓明:《从运动到领域:21 世纪“法律与发展”的多维面相》,载《北方法学》2018年第3期。

78 参见张朝霞:《法律与发展研究”评析——兼谈“法律移植”的若干问题》 ,载《中外法学》1992年第4期;郑永流:《法律与发展——九十年代中国法哲学的新视点》 ,载《 《中外法学》1992年第4期。

79 参见李桂林:《法律与发展运动的新发展》,载《法治论丛》2006年第5期。

80 参见梁展:《全球化话语》 ,上海三联书店2002年版,第30页。

81 参见明星:《古典依附理论与依附发展理论比较研究》 ,载《广西教育学院学报》2004 年第5期。

82 参见程龙、姚建宗:《美国的法律与发展研究运动》 ,载《法制现代化研究》第四卷,南京师范大学出版社1998年版,第631—673页。

83 参见李桂林:《法律与发展运动的新发展》,载《法治论丛》2006年第5期。

84 参见冯玉军:《 “法律与发展的中国经验”国际研讨会综述》 ,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期。

85 参见李玉虎:《新法律与发展研究现状及其趋势》,载《学术界》2011年第11期。

86 参见郭晓明:《全球法治与发展运动的知识考察:一个反思的视角》 ,载《华东政法大学》2020年第1期。

87 参见〔美〕 戴维·杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动(上)》,王力威译,潘汉典校,载《比较法研究》 1990 年第2 期;〔美〕 戴维·杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动(下)》,王力威译,潘汉典校,载《比较法研究》1990年第3期。

88 参见姚建宗:《法律与发展研究的理论倾向》,载《南京大学法律评论》1999年春季号。

89 Katharina Pistor And Philip A. Wellons,The Role of The Law And Legal Institutiaons In Asian Economic Development,Oxford University Press,1999.

90 David M. Trubek, Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Devel-opment, Yale Law Journal, Vol. 82, Issue 1 ( November 1972 ), pp. 1-50; David M. Trubek, Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States, Wisconsin Law Review, Vol. 1974, Issue 4 ( 1974 ), pp. 1062-1103; David M. Trubek,Albaro Santos, The New Law and Economic Development : A Critical Appraisal, Cambridge University Press, 2006.

91 参见崔大权:《法律与发展:韩国的经验》,韦洪发译,载《法制与社会发展》2009 年第1 期。

92 参见张翠松:《中国法律与发展的政治分析》,载《理论界》2009年第5期。

93 参见李玉虎:《论我国经济发展的法治基础》,载《现代经济探讨》2009年第2期。

94 参见江必新、邵长茂:《贯彻五大发展理念的法治保障》,载《现代法学》2016年第6期。

95 参见刘孝斌:《法治水平与经济增长关系实证研究——基于1985—2012时间序列数据》 ,载《浙江树人大学学报》2015年第1期。

96 参见连保君、孟鸣歧:《论人权中的发展权问题》 ,载《北京师范大学学报(社会科学版) 》1992年第3期。

97 参见连保君、孟鸣歧:《论人权中的发展权问题》,载《北京师范大学学报(社会科学版)》1992年第3期。

98 参见庞森:《发展权问题初探》,载《国际问题研究》1997年第1期。

99 参见汪习根:《论发展权的本质》,载《社会科学战线》1998年第2期。

100 参见汪习根:《发展权法理探析》,载《法学研究》1999年第4期。

101 See Paulde Ewaartetal, International Law and Development, Martinus Nijhoff Publishers,1988, pp. 421-422.

102 参见朱炎生:《发展权的演变与实现途径——略论发展中国家争取发展的人权》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

103 参见汪习根:《发展权主体的法哲学探析》,载《现代法学》2002年第1期。

104 参见李长健、薛报春:《发展权理论与实践的逻辑变迁——以利益与利益阶层为视角》,载《山西财经大学学报》2007年第8期。

105 参见齐延平:《论发展权的制度保护》,载《学习与探索》2008年第2期。

106 参见〔南非〕奥拉德约·J.奥罗伍:《全球化时代的发展权:概念和替代》,载《人权》2015年第4期。

107 参见汪习根:《新常态下实现发展权的新思路》,载《人民日报》2015年9月11日第7版。

108 参见吴报定:《发展权的确立是发展中国家对国际人权事业的贡献》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1993年第2期。

109 参见〔美〕 杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》 ,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第10章。

110 参见叶传星:《发展权概念辨析:在政治与法律之间》,载《东岳论丛》2019年第12期。

111 参见〔澳〕 R.里奇:《发展权:一项人民的权利》,载沈宗灵:《西方人权学说(下)》,四川人民出版社1996年版,第297—298页。

112 参见夏清瑕:《个人发展权探究》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第6期。

113 参见中华人民共和国国务院新闻办公室:《发展权:中国的理念、实践与贡献》,载《人民日报》2016年12月02日第10版。

114 参见李步云:《坚持生存权、发展权是首要人权——“首要人权”观对人类可持续发展有极其重要意义》,载《北京日报》2015年12月7日第18版。

115 参见郝明金:《论发展权》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》1995年第1期。

116 参见汪习根:《论发展权的法律救济机制》,载《现代法学》2007年第6期。

117 参见蒋银华:《新时代发展权救济的法理审思》,载《中国法学》2018年第5期。

118 权利成本论强调所有的权利本质上都是积极权利,无论哪种权利,都需要支付昂贵的成本。详见〔美〕史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》 ,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版,第3页。义务层次论认为所有权利都包含着不同的义务层次, See Henry Shue, Basic Rights:Subsistence, Affluence and U. S. Foreign Policy, Princeton University Press, 1996, pp. 37-63。

119 参见汪习根:《新发展理念是实现发展权的根本指引》,载《人民日报》2016年6月8日第11版。

120 参见陈佑武:《中国发展权话语体系的基本内涵》,载《人权》2017年第1期。

121 参见〔美〕 托达罗:《第三世界的经济发展》 (下),于同申等译,中国人民大学出版社1988年版,第265页。

122 参见董国辉:《发展权概念的经济理论渊源》 ,载《南开学报(哲学社会科学版) 》2014 年第5期。

123 参见单飞跃、王显勇、王秀卫:《经济法发展理念论》,载《湘潭大学社会科学学报》2000年第5期。

124 参见陈乃新、刘登明、王灿:《股权的本质是一种经济发展权——对股权本质的经济法学思考》,载《湖南省政法管理干部学院学报》(原名《法学学刊》)2001年第2期。

125 参见刘大洪、岳振宇:《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》,载《法学论坛》2005年第1期。

126 参见程信和:《发展、公平、安全三位一体——经济法学的基本范畴问题探析》 ,载《华东政法学院学报》1999年第1期。

127 参见程信和:《经济法中主体权利设置的走向》,载《社会科学家》2014年第12期。

128 参见程信和:《经济法基本权利范畴论纲》,载《甘肃社会科学》2006年第1期。

129 参见张守文:《经济发展权的经济法思考》,载《现代法学》2012年第2期。

130 参见张守文:《经济法学的发展理论初探》,载《财经法学》2016年第4期。

131 参见张永忠:《论国家发展权及其在区域经济合作中的实现》 ,载《江西财经大学学报》中国法学会经济法学研究会2005年年会专辑。