第二章 申请和受理
第一节 申请
第七条 债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
【立法沿革】
《企业破产法(试行)》(1986)
第七条 债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。
债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。
第八条 债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产。
债务人提出破产申请时,应当说明企业亏损的情况,提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。
《破产法》(1995年草案)
第十条 债务人有本法第四条规定情形时,债务人和债权人均可申请人民法院受理破产案件。
债务人为合伙的,提出申请时应当提交全体合伙人一致同意的书面文件。
《企业破产与重整法》(2000年6月草案)
第九条 债务人有本法第3 条规定的情形的,债务人和债权人均可以申请人民法院受理破产案件。
债务人为合伙的,提出申请时应当提交全体合伙人一致同意的书面文件。
《企业破产与重整法》(2000年12月草案)
第九条 债务人有本法第三条规定的情形时,债务人和债权人均可向人民法院提出破产申请。
有本法第二条第二款规定的情形,其财产不足以清偿债务的,清算责任人应当向人民法院提出破产申请。
《企业破产与重整法》(2001年1月草案)
第十条 债务人有本法第三条第一款规定的情形时,债务人或者债权人可以向人民法院提出破产申请。
有本法第二条第二款规定的情形,其财产不足以清偿债务的,负有清算责任的人应当向人民法院提出破产申请。
债务人有本法第三条第三款规定的情形时,债务人、债权人或者本法规定的利害关系人可以向人民法院提出重整申请。
《企业破产法》(2004年3月草案A版)
第十一条 债务人有本法第四条规定的情形的,债务人或者债权人可以向人民法院提出重整、和解或者清算申请(以下统称破产申请)。
有本法第三条第二款规定的情形,债务人财产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院提出破产申请。
《企业破产法》(2004年3月草案B版)
第十条 债务人有本法第三条规定的情形的,债务人或者债权人可以向人民法院提出重整、和解或者清算申请(以下统称破产申请)。
有本法第二条第二款规定的情形,债务人财产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院提出破产申请。
《企业破产法》(2004年6月草案)
第十条 债务人有本法第三条规定的情形,债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请债务人破产。
有本法第二条第二款规定的情形,债务人财产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
《企业破产法》(2004年10月草案)
第九条 债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或破产清算的申请。
企业法人已解散或者依法被撤销但未清算或者未清算完毕,财产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
【条文释义】
本条规范破产程序的申请启动事宜。
从立法史的视角看,这条规则有按照主体逐步细化的过程,条款数量也从原来的2款增加为3款。在早期的草案中,起草者主要考虑和关注的是债务人和清算责任人的破产申请权利和义务,以及对不同程序的选择权;而在晚近的草案,债权人的申请权及备选程序,成为起草者重点关注的对象。
本条包含如下要素:第一,强调破产程序非经申请不能启动;第二,分不同主体,分别规定债务人、债权人和清算责任人申请不同破产程序的具体要求。
上述第一个要素比较简单。就世界范围内的破产启动实践而言,大体可以分为申请主义和职权主义。申请主义意即破产程序非经当事人申请不得启动,当事人申请是破产程序启动的必要条件;而职权主义是指只要债务人具备法定的破产原因,无论当事人是否提出破产申请,法院都可以依照本身的职权来启动破产程序。1 这两种方式的实际效果各有千秋,利弊分明:申请主义贵在发挥当事人意思自治,体现公权克制的特征,但特定情形下容易导致债权人权利救济延迟;而职权主义体现了国家权力积极能动的一面,但会直接对市场经济最看重的意思自治造成威胁。2
根据《企业破产法》第7条,我国现行法律恪守破产申请主义。但也正是因为这种申请主义与职权主义之间的纠结,导致我国在制定“执行转破产”政策时,依旧困惑于是否克减当事人申请的主观能动性,赋予执行法院直接启动破产程序的权力。当然,在这一点上,尽管有学者力主职权主义,但最高人民法院在相关司法政策中,依旧未突破《企业破产法》破产申请主义底线。在2017年1月20日最高人民法院发布的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》中,最高人民法院依旧将当事人同意执行转破产,视为移送破产程序的必要条件:
执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的,执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理,企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的,人民法院不予支持。3
而就上述第二个要素而言,《企业破产法》第7条规定了三类主体、三种程序,不同主体可以提出的破产程序,有较大差别。根据《企业破产法》第7条规定,不同主体可以提出的破产程序,如下图所示:
尽管破产清算、破产和解和破产重整三种程序在满足特定条件的前提下,可以相互转化,但对于任何类型的申请主体来说,每次申请只能申请一种程序,而不能从三个程序中选择两个或三个同时提出申请。
本条共分3款。分款评注如下:
第1款:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”
本款规范的是债务人按照《企业破产法》第2条规定的破产原因,提出破产申请的权利和义务,以及可供选择的所有《企业破产法》规定的破产程序:破产清算、和解和重整。
跟1986年《企业破产法(试行)》相比,2006年《企业破产法》赋予债务人提起破产申请的义务,是一种历史的进步。在计划经济时代,按照1986年《企业破产法(试行)》的制度构造,债务人企业经营恶化、资不抵债时,既无动力、也无压力提起破产申请。4 考察1986年《企业破产法(试行)》的立法过程,破产对于当时的国有企业来说,更具有威胁、惩罚或者特权的意味,未经主管机关审批不能提起破产申请。
按照蒋黔贵的解释,《企业破产法》之所以赋予债务人提请破产申请的权利,是基于世界范围对债务人越来越宽容的趋势,“赋予债务人申请破产的权利,使其得以主动通过破产程序解决债务纠纷,摆脱债务困境;实行破产和解、重整制度,不仅降低破产清算成本,使债权得到充分清偿,也尽可能地使债务人避免破产清算,以使其恢复和继续从事生产经营,保持社会稳定和经济秩序发展”。5 韩长印等指出,赋予债务人破产申请权的制度价值在于,既能够确保债务人积极利用自然人破产免责或企业法人破产预防等类似的破产制度红利,债务人行使破产申请权可以鼓励债务人积极利用破产程序,将剩余财产公平在债权人之间做出分配,也能够促使破产制度有效实施。6王卫国亦指出,鉴于债务人相对于债权人的信息优势,对自身的经营和财务状况最为了解,对是否具备破产原因有更准确的判断,理论上对自身通过破产程序而清算或拯救亦有最理想的选择,债务人自身更具有与职工等谈判协商的能力。因此,在具备破产原因前提下,允许债务人主动通过破产程序清理债务,能够有效避免债权人先到先得,通过“勤勉竞赛”来获得不公平清偿;另外,如此安排亦有利于破产企业的资产获得必要的法律保护,进而通过和解或者重整程序获得拯救。7
韩传华认为,债务人只要按照《企业破产法》第2条规定,认为自己同时满足不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力,可以向法院提出破产申请;至于债务人的这种认定,是否构成某种误解,或者是否有意通过破产程序达到其他非法目的,并不会影响债务人的申请提出权,只会影响法院在后续作出是否受理的申请。8
重整制度是我国2006年《企业破产法》最大的创新之一。 1986年《企业破产法(试行)》只有破产清算和破产和解制度。而《企业破产法》第7条第1款,为债务人提供重整、和解或者破产清算,则是破产重整制度在《企业破产法》中首次正式亮相。立法机构在法律文本中,将重整放在和解或破产清算之前,足以体现出立法者对破产重整制度的极大重视。
需要留意的是,在本款的文本中,《企业破产法》规定的三种破产程序中,中间连接词是“或”。这即意味着,债务人在提出破产申请时,只能在破产清算、和解或重整三种程序中三选一,而非三合一。
那么,为什么债务人可以在破产清算、破产和解和破产重整三种程序中三选一呢? 这很大程度上取决于债务人对自身营业前景的预判。如果不能清偿到期债务,且资不抵债或明显缺乏清偿能力,受市场、政策等各方面内部外部因素影响,继续营业毫无可能,那么及时申请破产清算,在债权人之间按比例分配破产财产,则是一种理性的决策。如果不能清偿到期债务,但在看得见的未来尚有转圜空间,那么破产和解将为债务人和债权人提供制度救济。如果债务人对自身营业有极大信心,通过合理的重整方案,能够拯救公司,为债权人实现债权提供更高比例,破产重整程序将成为债务人最佳的选择。
至于债务人在提交破产申请时需要提交的破产申请书及相关证据材料,具体情形《企业破产法》第8条已有详细列举,此处不赘。
对于债务人行使破产申请权问题,我国《企业破产法》第7条第1款未作明确限制,具体标准需要援引《企业破产法》第2条有关破产原因的规定。不过需要注意的是,金融机构作为债务人行使破产申请权时,根据《企业破产法》第134条,鉴于金融机构对于经济体系的重要性及其潜在的系统性风险,需要特殊处理。
另外,根据《企业破产法》第70条第2款,“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整”。这也意味着“出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人”在《企业破产法》第7条之外,也有破产申请权。
第2款:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”
本款规范债权人提出破产申请的情形。
按照本条的文本,债权人向人民法院提出对债务人重整或者破产清算申请的前提条件,是“债务人不能清偿到期债务”。即在债权人提出破产申请的场合,《企业破产法》第2条规定的不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务,或不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的两个要件,大幅度降低,债权人不需要证明债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。王卫国指出,如此安排的理由在于,“债权人通常无法掌握债务人的财务状况,要求债权人证明债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力是不合理的”。9
显而易见,这也是一种最符合常理的制度安排:相对于债务人来说,债权人处于外部,既不能对债务人的日常运营了如指掌,更不可能随时掌握债务人资产负债表或营业状况的变化。如果强行赋予债权人证明债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的举证义务,将使得债权人提出破产申请的可能性大大降低。这显然不利于维护债权人的合理利益。
赋予债权人破产申请权,其本源还在于破产法的“初心”。韩长印等指出,从学理基础而言,赋予债权人破产申请权,既是债权请求权内容的当然延伸,也表明现代社会在通过司法途径清理债务时对债权的尊重;尤其从如下三个方面,破产程序为债权人维护合法权益,提供较之其他制度更为有效的方式:第一,债权人从债务人总财产中获得同等的清偿机会;第二,债务人的欺诈性清偿或偏颇性清偿,可以通过撤销权撤销,从而最大限度使被损害的破产财产回归其本该具有的数量和规模;第三,债权人在破产程序中花费的经济成本,理论上远小于一般民事诉讼及执行判决书所付出的经济成本。10 全国人大常委会法工委部分工作人员撰写的《企业破产法》释义中,也强调债权人的破产申请权系基于合同约定或者法律规定,当债务人怠于履行其债务义务时,除非具备法定或约定的免责情形,否则债权人都可以请求法院强制其履行,而破产申请则是债权人维护其权利的途径之一。11
按照蒋黔贵的解释,破产制度是人类商业文明保护债权人的最后一道防线,其最基本的价值在于在债务人不具有清偿能力的前提下,尽最大可能保障债权人的债权受到公平清偿;正因为如此,赋予债权人足够的权利,使其可以按照意思自治的原则,积极主动地观测债务人的偿付能力,必要时及时提出破产申请,启动破产程序,使其可能受到的损失降到最小层次。12
王卫国也指出,保护债权人利益是破产法的目标之一;在债务人无力偿债且多个债权人同时存在的情况下,尽管个别追索是实现个体债权人的利器,但在特定情况下,比如其他债权人先行扣押债务人财产、债务人已优先清偿部分债务、债务人资产变现难、担保债权遭受债务人抵制等等,唯有集体清偿程序,才能够更为公平、更有效率地保护债权人的合法权益。正因为如此,赋予债权人提出破产申请的权利,不仅是债权人保护其合法权益的优先选项,也有利于遏制和追查债务人恶意隐匿资产或转让财产等直接损害债权人利益的行为。13
当然,债权人的破产申请权,还可以从另一个角度予以阐释。王卫国指出,《企业破产法》第7条第2款规定债权人提出重整申请,之所以必须以债务人不能清偿到期债务为依据,而不是以债务人明显丧失清偿能力为依据,主要取决于如下两个理由:第一,只有债务人可以自主决定是否在不具备破产原因的情况下,提前进入破产程序;第二,只有债务人能够相对准确地预测未来清偿能力,且不说债权人一般无从知晓,即便通过各种原因知晓,也需要保守债务人的商业秘密。14
而本条之所以允许债权人提交破产申请时,在破产清算和破产重整程序之间自由选择,这么规定的目的,首先是尊重市场经济意思自治的本质,是否提出破产申请、什么时候提出破产申请、提出破产清算还是重整……如此等等的问题,都应该是债权人自由决定的事宜。立法者当然相信,债权人作为经济学意义上的理性人,一定能够结合债权人、债务人的实际情况和市场经济环境,在不同程序之间作出最理性、最有效率的选择。
那么,为什么债权人不能向法院提出债务人破产和解的申请呢? 这可能是跟破产和解制度的本质有关。破产和解制度的本质是一种清偿展限,在市场经济中积极实现到期债权,是债权债务关系有序进行的根本。在债务人不能清偿到期债务的情况下,由债务人提出清偿展限的申请,可以视为破产法文明发展到一定程度赋予债务人的自救权;在这种情况下,由债权人主动对到期债务提出展期清偿,显然不合常理。
对债权人不能提出破产和解申请的原因,王卫国给出另一种解释:和解制度是一种简便程序,该程序的启动以和解协议的提出为肇端。而和解协议作为合同的一种,其理论基础是合同法上的要约与承诺,债务人作为要约方,而债权人集体则是承诺方,债权人和债务人之间的关系是契约关系。在这种情况下,只有债务人有资格向债权人全体发出要约,债权人集体只可以做出承诺,而不能反过来提出要约;即便在极特定情况下,债权人认为有必要和解,也只能在双方私下达成和解意向的情况下,在破产程序启动前或启动后,由债务人正式提出和解申请和和解协议草案。15
事实上,对于债权人和解申请问题,破产法起草小组亦曾表示,债权人只是没有破产和解程序的申请权,并不意味着其被禁止提出和解,更不意味着债权人丧失向破产管理人和债务人提出破产和解的机会。16
在理论层面,所有债权人应该都可以享有破产申请权,这也是《企业破产法》第7条第2款表达出来的一种态度。但我国《企业破产法》第7条第2款仅泛泛规定了债权人的破产申请权,而未进一步考虑不同类型债权所对应的债权人类型可能会有较大差异这一事实。
事实上,如下各类特殊债权对应债权人的破产申请权,确实需要分门别类、仔细考量:
第一,有财产担保债权与有法定优先权债权人的破产申请权。这个问题学理层面争议较大。在破产程序中,担保债权也能够绝对优先清偿,担保债权人配置破产申请权似乎无太大意义。但即便如此,韩长印等提出,鉴于破产程序中的担保债权具有如下属性:其一,担保财产优先受偿并未限制其选择向其他责任财产主张债权;其二,如果担保物由第三人提供,债权人可以不主张担保物权而直接向债务人的责任财产主张权利;其三,破产程序重在兼顾全体债权人权益,担保债权亦须在破产程序内按照法院的指令优先受偿;第四,破产事务中债权人申请破产需要声明债权属性及有无担保,实质上未限制担保债权破产申请权;第五,如果限制担保债权对应债权人提起破产申请,只能倒逼担保债权人行使担保物权,并不明显有利于其他债权人。17 王欣新亦认为,在破产实践中可能会存在担保债权人放弃优先受偿权或担保物价款不足以清偿其所担保债权,担保债权人需要以普通债权人身份,继续参与破产程序,在这种情况下,限制担保债权人提出破产申请显然无助于其权利维护;另外,实践中可能会存在担保债权人出于各种目的,诸如拯救债务人,诸如限制竞争对手等,而提出破产申请。18 显而易见,我国《企业破产法》第7条第2款,未明确限制担保债权对应债权人提起破产申请的权利。
第二,无财产担保债权对应债权人的破产申请权。通过破产程序,使债务人的全部财产在无担保债权人之间平均分配,这是破产制度的应有之义,赋予无担保债权人破产申请权正是实现破产法这一功能的要津;但据王欣新解释,不同国家对无担保债权人行使破产申请权,有各类限制:有的从债权额的角度,有的从债权人数量的角度,还有的要求无担保债权人在提出破产申请前缴纳一定数额的保证金……这些限制最终的目的,都是限制小额债权人提出破产申请的机会,提高小额债权人提出破产申请的成本,进而维护债务人利益,也节约社会与司法资源。19
第三,附条件债权与附期限债权对应债权人的破产申请权。附条件债权与附期限债权在破产程序中可以参与分配,但其在条件未成就、期限未届止能否提出破产申请,有一定争议,毕竟如果允许附条件债权与附期限债权提起破产程序,就势必改变这些债权的特性,而且这类债权在民事诉讼中亦不能执行。但支持附条件债权与附期限债权提起破产程序,也不是毫无道理,理由至少包括:其一,破产程序重在保障所有债权人利益,附条件债权与附期限债权亦没理由排除;其二,宣告破产权力归法院行使,而提起破产申请本身并不直接威胁债务人的生死存亡;其三,附条件债权与附期限债权也是债权,既然是债权就需要合理保护,破产申请即是保障途径之一;其四,破产程序的目的在于兼顾所有债权人利益,条件是否具备、期限是否届满,并无实质性影响;其五,附条件、附期限债权对应债权人提请破产申请,并未豁免其提供债务人不能清偿到期债务证据的义务。因此,破产法理论和我国《企业破产法》第7条第2条款并未明确限制。20
关于这个问题,王欣新和韩长印等的观点大相径庭,甚至对《企业破产法》的理解也差异甚大。对于未到期债权对应债权人提出破产申请的问题,王欣新认为应该从破产原因的角度来寻求答案:如果破产原因具有不能清偿到期债务的要件,则对于未到期债权而言,债务人不能清偿到期债务的法律事实并不具备,自然无从提出破产申请权;如果仅仅以资不抵债作为破产原因,那么不管债权是否到期,对应债权人都可以在资不抵债条件具备时,随时提出破产申请。有鉴于此,王欣新认为鉴于在我国《企业破产法》第2条有关破产原因的规定中,包含不能清偿到期债务要素,故未到期债权的债权人不应该享有破产申请权。21
第四,自然债权以及丧失执行申请权的债权对应债权人的破产申请权。韩长印等认为,按照民法学理论,自然债权尽管属于债权,但没有执行力也没有请求力,只有在债务人清偿时有保持力,债务人无权以超过诉讼时效为由要求返还;对于这类债权对应债权人的破产申请权,学界说法不一;韩长印等提出,债权人之间本质上是此消彼长的竞争关系,债务人对于个别自然债权对应债权人的申请应及时提出抗辩,而怠于行使抗辩时,其他债权人仍可对自然债权的行使提出异议,故归根结底仍将使得自然债权对应债权人无从提出破产申请。22
第五,公法债权对应债权人的破产申请权。公法债权主要涉及债务人欠缴行政、司法机关的罚款、罚金及税收、社会保险、土地使用权出让金等。对于公权力机构是否可以充分享有破产申请权,各方面争议甚大。 2016年8月,浙江省温州市国税局对辖区内两家企业提出破产申请并被法院受理。23 此消息一出,各方面反响甚大。笔者对此持反对意见:其一,税收之债与民商之债源流不同,本质有异,维护债权手段应有所差别;其二,从道义角度,纳税企业在财务健康时缴纳税收,在陷入财务困境时政府应救助而不是将其送往破产清算的终结之路;第三,从税收机构专有权力来说,其对企业监控手段远胜于普通债权人,赋予公权力机构破产申请权,将使得普通债权人处于相对不利的地位。24 韩长印等认为,公法上的债权鉴于公权力机关在债权实现过程中拥有查封、扣押等迥异于普通民事债权的救济手段,基于防止公权力滥用的目的,似乎没必要赋予破产申请权;但对于具体公法债权,需要具体分析:比如,国有土地出让金债权,其债权本身基于民商事合同方式形成,应允许国有土地管理部门以土地受让人不能清偿到期债务为由,提出破产申请,而对于税收债权,鉴于税收种类繁多,不宜“一刀切”,可以考虑税收债权的数额、欠缴持续时间、税收债权种类等因素后具体决定。25 王欣新亦强调,税务机关应该享有破产申请权,但是其行使破产申请权应该格外慎重;另外,税务机关和保险机构只享有破产清算申请权,而不享有重整程序的申请权。26
第六,劳动债权对应债权人的破产申请权。韩长印等指出,劳动债权是否具有破产申请权,在立法和司法中均有争议:反对者认为劳动债权系小额债权,其性质也不同于普通民事债权,在享有优先属性的前提下不应该再赋予其破产申请权;而支持者则认为,劳动债权仍系民事债权,无论是民事诉讼还是破产申请,都是民事债权的救济之道。因而,在特定情形诸如债务人歇业、债务人被撤销或劳动债权集体协商并达成一致申请破产,应赋予劳动债权破产申请权。27 王欣新在原则上亦支持赋予劳动债权破产申请权,但需要留意的是,鉴于个体职工债权数额极小,任意申请企业破产可能会造成司法资源的浪费,故对职工申请企业破产权利应在债权额方面做出限制,以防止破产申请权的滥用;另外,职工行使破产申请权,往往会导致其他职工的就业权受限,甚至在职工内部引发矛盾,故而,职工行使破产申请权应通过职工代表大会决议或者绝大部分职工支持等程序性要求。28
需要特别强调的是,根据《企业破产法》第7条第2款,该条文并未对提出破产清算和重整申请的债权人数量作出明确要求。29 这也就是说,债权人既可以单独提出申请,也可以联合提出申请,这将取决于部分债权人能否先期磋商、沟通并达成相应的共识。
另外,还需要留意债权人提出破产申请时应该具备的条件和限制。按照李永军等人的观点,债权人提出破产申请应该建立在如下基础之上:其一,债权人享有以财产给付为核心内容的请求权;其二,债权人的请求权在法律上可被执行;其三,该请求权已到期。30 当然,如前文所述,学界对于附期限债权对应的债权人是否可以在债权届期前提出破产申请,实际上是有争议的,这一点需要特别留意。31 但无论如何,基于前述认识,李永军等认为如下几类债权对应的债权人,不享有破产申请权:其一,无给付内容的债权;其二,超过诉讼时效的债权;其三,丧失申请执行权的债权;其四,未到期债权。32
那么,债权人在提出破产申请时,是否应该有数量的要求? 或者换句话说,如果只有一个债权人,那么这个唯一债权人还能否提起破产申请?《企业破产法》第7条第2款条文本身,只是表明“债权人”可以提出破产清算或重整的申请,而未明确作出数量或数额的限制。法学界约定俗成的观念,更多还是认为如果债权人仅为一人,只应通过民事诉讼中个别民事执行程序来实现债权,但极少有立法例明文禁止唯一债权人不能提起破产申请。孙兆晖认为,基于如下情形,我国出现唯一债权人提起破产申请将日益成为现实问题:其一,我国已大幅降低公司注册资本额,中小公司将越来越多;其二,在现有商业环境中,债务人优先偿还关联企业或小额债权,而出现一个债权人的情况比较常见;其三,收购小额债权的市场机制,可能会导致唯一债权人的出现;其四,法院审查期间难以发现所有的债权人,禁止唯一债权人提出破产申请会导致错裁。33孙兆晖进而指出,我国《企业破产法》第2条、第7条均未禁止唯一债权人提出破产申请,而审判实践亦未明文禁止,在这种情况下,需要进一步为如下问题制订规则:其一,防止唯一债权人滥用破产申请;其二,扩张债权人申请破产类型,允许唯一债权人提请破产清算、和解和重整;其三,在唯一债权人情形下,应突破《企业破产法》第16条限制,认定个别清偿行为效力待定而不是自始无效;其四,唯一债权人情况下,法院可以自由裁量,加快破产程序的进程。34
而对于外国债权人的破产申请权,王欣新指出,我国《企业破产法》未作明确规定,原则上应赋予外国债权人提出破产申请的权利,但应考虑对等要素,考察中国债权人在外国破产法中是否受到歧视性对待。35
当然,在明确上述原则的前提下,不应该忽视债权人提出破产申请情形下,应该负有的形式义务。或者说,在债权人提出破产申请的过程中,尽管债权人的举证责任大大减轻,但这并不意味着债权人仅仅凭着口头的表态,即可以成功地向法院提出对债务人进行重整或破产清算的申请。在债权人提出破产申请的场合,债权人需要承担如下义务:第一,需要向法院提交破产申请书;第二,破产申请书需要债权人盖章并由其法定代表人或代理人签字,不需要债权人的权力机构股东会董事会确认;第三,破产申请书需要载明债权人的基本情况,以及在营业执照中记载范围内债务人的简单情况;第四,债权人需要通过证据,合理证明债务人不能清偿到期债务,相关证据应该随破产申请书一道交给法院。36
2016年8月底,浙江省温州市国税局曾以债权人的身份,在温州市鹿城区和永嘉县人民法院分别对涉及欠税的企业,提起破产清算申请,相关受理法院在审查相关资料后,对破产案件予以立案。此案经《中国税务报》作为正面典型报道后,是者是之,非者非之,在破产界内外都引起巨大争议;笔者曾撰文《企业破产时,政府不该与民争利》,对此提出保留意见。37
第3款:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”
这里的企业法人已解散或者依法被撤销但未清算或者未清算完毕且资不抵债,是清算责任人向法院提交对债务人进行破产清算的前提条件。从前述立法沿革可以看出来,在不同时期的破产法草案中,这一条件的具体表述改动颇大;韩传华律师的建议对此发挥了一定作用。38 最终的文本,与当时《公司法》基本制度能够对应。 2018年新修订的《公司法》第 187 条沿袭这一规定,即“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产”。该条第2款还规定,“公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院”。
本条规定中,企业法人已解散或者依法被撤销但未清算或者未清算完毕的限定性条件,表达了企业法人解散和撤销等特殊状态,有必要借助公司终止理论来加深理解。据王军的解释,公司终止是指公司按法定程序结束经营并消灭法人资格的过程,而公司终止则有两种方式:解散和破产,而解散又可以分为自愿解散和强制解散。39我国2018年修订《公司法》第180条列举公司解散的原因有如下五类:“(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”而2018年修订的《公司法》第182条规定,“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”。显然,上述五类公司解散的原因中,第一、二、三项属于自愿解散,而第四、五项属于强制解散。根据2018年修订《公司法》第183条,公司在具备法定解散事由的情况下,必须在解散事由出现之日起15日内,成立清算组,开始清算。那么根据 2018 年修订的《公司法》第187条,清算组在清算过程中,如果发现公司财产不足以清偿债务,则应当依法向人民法院申请宣告破产;另根据 2018 年修订的《公司法》第 190条,公司宣告破产之后,其破产清算将按照《企业破产法》有关企业破产的法律进行。这也就是说,通过《企业破产法》第7条第3款和《公司法》第187条、第190条,公司清算与破产清算之间建立了合理的联系,为公司清算制度与破产清算制度的衔接提供了法律依据。
那么,这里是“依法负有清算责任的人”究竟该如何界定? 据破产法起草小组的界定,根据市场经济中的不同主体,对应的清算责任人亦当略有区别。40
那么,为什么清算责任人只能向法院申请对债务人破产清算呢? 一方面,公司清算的目的就在于解散公司、终结公司,而非拯救公司或者使公司存续。另一方面,清算责任人只能向法院申请对债务人予以破产清算,是因为理论上清算责任人在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,对公司的财务状况应有最真实的把握;在这种情况下,如果发现公司财产不足以清偿债务,那么向法院提交公司破产清算申请就顺理成章了。
按照韩传华的解读,在清算责任人提交公司破产清算的情况下,清算责任人依旧负有《企业破产法》第7条所规定的义务,即第一,提交破产申请书,载明如下信息:(1)申请人的基本情况,尤其是企业法人已经解散、清算组的组成和清算组的组成情况;(2)申请破产清算的目的;(3)载明申请破产事实和理由,即通过证据证明公司财产不足清偿债务”。第二,清算组在提交破产申请书的同时,还需要按照《企业破产法》第8条规定,参照债务人提交破产申请的资料要求,提交“财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”。41
按理说,申请破产清算是债权人、债务人的民事权利,但在《企业破产法》第7条第3款中,却赋予公司清算责任人法定义务,即在达到特定条件的情况下,清算责任人必须要向法院申请对公司破产清算。对于这种法定义务,王卫国认为可以作如下理解:第一,清算责任人无权选择不清算,也不得拖延时间迟迟不提出破产申请;第二,在提出破产申请时,破产清算是其唯一选项;第三,人民法院在接到清算责任人的破产申请后,应受理并同时宣告债务人破产。42 2018年《公司法》第189条再次强化了清算责任人及时提出破产申请的义务,“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务……清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”。按照蒋黔贵的解释,赋予清算责任人申请破产清算的法定义务,有助于保障债权人受到公平清偿,更有助于维护社会经济秩序;因此,只要企业法人已被解散,那么不管是否开始清算,只要企业法人的财产不足以清偿全部债务的,清算责任人都有义务向法院提出破产清算申请。43
对于清算责任人提起破产清算申请,有如下三点尤其需要注意:第一,清算责任人是以自己的名义向法院提出破产申请,而非以债务人的名义,亦无须债务人法人机关的授权;第二,清算责任人提起破产申请的条件极为单一、严苛,必须在债务人解散或被撤销但未清算或未清算完毕时,还必须具备清算过程中发现债务人的“财产不足以清偿债务的”这一限定性条件,故其只能在清算责任范围内提起破产申请,而这种申请唯一的目的便是防止债务人财务困境加剧,进而危及债权人利益;第三,清算责任人的破产申请义务属性,决定“应当”提出破产申请,而不是“可以”提出破产申请,这是清算责任人与债权人、债务人提出破产申请的差别之处。44
但实践中,由于清算责任人相关规则模糊,导致出现大量公司解散或被工商部门吊销执照后却不清算的现象。在2016年,我国有974663户企业通过注销程序退出市场,其中有411387家企业被通过行政吊销手段强令退出市场,但全国法院系统受理的破产案件数量只有5655件,而且这还是供给侧结构性改革大背景下,最高人民法院大力推动破产审判工作后的结果;照此推算,只有0. 05%的企业最终通过破产程序退出市场,但依据常理判断,不大可能有99. 95%的企业在退出市场时是处于资产大于负债的状况,这里面一定存在为数不少的已解散但未清算或者已清算但未按照清算报告提出破产申请的企业。45
另外还需要注意的一点是,2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第17条,对《企业破产法》第7条第3款和对《公司法》第187条的扩充解释:
第十七条 人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。
这也就是说,清算组在发现公司财产不足以清偿债务时,除向法院提交破产申请,还可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。如果这一清偿方案得到全体债权人的确认且不损害其他利害关系人利益,法院可以裁定许可该清算方案,清算组按照清算方案偿债后,法院裁定终结清算程序;只有债权人全体对债务清偿方案不予确认或者法院不予许可时,清算组才应向法院提出破产申请。这一司法解释,尽管可以用尊重意思自治之类的原则去解释,但其极大地突破《企业破产法》第7条第3 款这一事实,也是显而易见的。 2018 年《公司法》亦未将此司法解释吸纳为《公司法》条文,立法机关之审慎可见一斑。
那么,清算责任人如果疏于履行其提出破产清算的义务,那么究竟应不应该或如何承担其责任? 对此问题,2006年《企业破产法》第11章法律责任部分,并未涉及;也就是说只能参考《公司法》等法律中对清算责任人的责任追究机制来确定。比如2018年《公司法》第189条规定,“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”。对于清算责任人的赔偿责任,破产法起草小组认为其性质为侵权责任,其责任构成应该满足如下四个要件:其一,清算责任人未尽清算义务;其二,债务人财产被放任流失、贬值甚至私分;其三,债权人受到实际损失;其四,债权人的损失与清算责任人未尽清算义务之间存在因果关系。46
另外,王欣新建议,应在赋予债权人、公司股东等清算责任人个别提出破产申请的权利的同时,也为愿意依法清算企业的清算责任人提供免责的制度出口。47
【关联法律法规及司法政策】
《公司法》(2018)
第一百八十条 公司因下列原因解散:
(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
(二)股东会或者股东大会决议解散;
(三)因公司合并或者分立需要解散;
(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。
第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列职权:
(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;
(二)通知、公告债权人;
(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;
(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;
(五)清理债权、债务;
(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;
(七)代表公司参与民事诉讼活动。
第一百八十五条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。
债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。
第一百八十六条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。
第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。
公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。
清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第一百九十条 公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。
《合伙企业法》(2007)
第八十五条 合伙企业有下列情形之一的,应当解散:
(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;
(二)合伙协议约定的解散事由出现;
(三)全体合伙人决定解散;
(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;
(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;
(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
(七)法律、行政法规规定的其他原因。
第八十六条 合伙企业解散,应当由清算人进行清算。
清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人。
自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
第八十七条 清算人在清算期间执行下列事务:
(一)清理合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清单;
(二)处理与清算有关的合伙企业未了结事务;
(三)清缴所欠税款;
(四)清理债权、债务;
(五)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产;
(六)代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。
第八十八条 清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算人申报债权。
债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。
清算期间,合伙企业存续,但不得开展与清算无关的经营活动。
第八十九条 合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(2020)
第十七条 人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。
最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(2009)
32、公司强制清算中,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,除依据公司法司法解释二第十七条的规定,通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外,应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产。
33、公司强制清算中,有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的,人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的,人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后,应当裁定终结强制清算程序。
34、公司强制清算转入破产清算后,原强制清算中的清算组由《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成或者参加的,除该中介机构或者个人存在与本案有利害关系等不宜担任管理人或者管理人成员的情形外,人民法院可根据企业破产法及其司法解释的规定,指定该中介机构或者个人作为破产案件的管理人,或者吸收该中介机构作为新成立的清算组管理人的成员。上述中介机构或者个人在公司强制清算和破产清算中取得的报酬总额,不应超过按照企业破产计付的管理人或者管理人成员的报酬。
35、上述中介机构或者个人不宜担任破产清算中的管理人或者管理人的成员的,人民法院应当根据企业破产法和有关司法解释的规定,及时指定管理人。原强制清算中的清算组应当及时将清算事务及有关材料等移交给管理人。公司强制清算中已经完成的清算事项,如无违反企业破产法或者有关司法解释的情形的,在破产清算程序中应承认其效力。
【裁判要旨】
案例
黄伟、福建省新盛融资担保有限公司追索劳动报酬纠纷破产案
法院:福建省福州市中级人民法院
案号:(2016)闽01民破4号
事实:申请人黄伟以福建省新盛融资担保有限公司拖欠其43200元工资及逾期利息,且新盛担保公司仅有被宁德市中级人民法院冻结4352387. 18元存款,已无其他财产可供执行为由,向福州市中级人民法院申请对新盛担保公司进行破产清算。
裁判要旨:职工债权人人数较多、享有债权数额较小且结构较为分散,若允许个别职工债权人随意提起破产申请,容易产生滥用破产申请的道德风险。对于职工债权人提出破产申请应代表的最低债权数额、破产申请提出方式(如通过工会提起)等加以规制,不应允许单个小额债权人以个人名义提起破产清算申请。对于职工债权人申请破产清算,应参照《企业破产法》第59条第5款、第67条规定之精神,由代表全体职工债权人利益的职工代表或工会代表提起申请,更符合《企业破产法》关于职工债权保障的立法本意。
裁判理由:福州市中级人民法院认为,申请人黄伟以职工债权人身份申请新盛担保公司破产清算,该申请是否符合法定条件,分析如下:
首先,从企业破产的功能出发,企业的破产清算或重整,旨在保障债务关系在债务人丧失清偿能力时得到有序、公平实现,并有助于完善优胜劣汰的市场竞争机制,优化社会资源配置,调整产业和产品结构。企业一旦进入破产程序,管理人将接管企业,破产企业的营业受到限制,职工劳动关系解除,债务人在特定期间内的个别清偿行为或不当减损债务人财产的行为将被撤销,涉及债务人的强制执行程序将中止等。故对于企业破产程序的启动,事关企业的存亡,应当慎重并要求符合法定条件,同时亦应防止相关当事人滥用破产程序启动权的倾向,避免不具备破产条件的企业被他人滥用破产申请权而影响企业正常之营业,损害社会经济秩序。现行企业破产法虽未禁止职工债权人申请企业破产清算,但由于职工债权人人数较多、享有债权数额较小且结构较为分散,若允许个别职工债权人随意提起破产申请,则容易产生滥用破产申请的道德风险。
其次,从保障职工权益角度出发,《企业破产法》第6条明确规定:“人民法院审理破产案件,应当依法保障企业职工的合法权益。”因企业职工合法权益不仅包括职工债权,还包括通过劳动获得报酬的劳动就业权,而企业一旦进入破产清算程序,职工将面临失业,进而影响到全体职工的生存利益,为此《企业破产法》第8条规定债务人申请破产时应当提交职工安置预案,以确保职工劳动权益获得保障。故从保障职工劳动就业权这一合法权益出发,应当对于职工债权人启动破产清算程序予以必要之限制,不能为了实现个别职工债权而轻易启动破产清算程序从而牺牲全体职工的劳动权益。
再者,从破产原因角度来看,债权人或债务人申请债务人企业破产清算,应当符合《企业破产法》第2条规定,即具备破产原因。而职工债权不能清偿状态与普通债权不能清偿,无论在规模还是在影响方面,都存在较为明显之差异。故不论是域外还是我国的司法实践情况,为确保企业破产法有效实施,避免相关当事人滥用破产申请权进而导致尚不具备破产原因的企业进入破产程序,从而浪费司法资源,均应当从源头上对于职工债权人提出破产申请应代表的最低债权数额、破产申请提出方式(如通过工会提起)等加以规制,不应允许单个小额债权人以个人名义提起破产清算申请。
最后,从职工参与破产程序角度来看,《企业破产法》第8条、第11条规定由债务人提交职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况;第48条第2 款规定职工债权不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示;第59条第5款、第67条规定债权人会议和债权人委员会应当有职工或工会代表,由其代表职工行使权利。故职工债权作为一个整体,系通过债务人、管理人、职工和工会代表依法履职的方式得到实现,个别职工债权人并不直接参与到破产程序中。在个别职工债权人依法不能直接参与破产程序的情况下,同理亦不应允许个别职工债权人直接申请破产清算。故对于职工债权人申请破产清算,应参照《企业破产法》第59条第5款、第67条规定之精神,由代表全体职工债权人利益的职工代表或工会代表提起申请,更符合企业破产法关于职工债权保障的立法本意。
综上,福州市中级人民法院于2016年7月23日裁定:申请人黄伟系以其单个职工债权人身份申请新盛担保公司破产清算,不符合上述条件,本院依法不予受理。
【学理综述】
许淑红在《广西社会科学》2008年第1期上,发表《新〈破产法〉中破产申请的冲突分析》一文。该文指出,债权人、债务人、清算责任人、出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人及国务院金融监督管理机构,在法院受理前及受理后作出破产宣告前,都可以提出不同类型的破产申请,启动不同的破产程序,这在理论层面就会产生破产申请的冲突。按照许淑红的分析,《企业破产法》下破产程序的冲突分两种:一种是交叉申请引发的冲突,包括破产受理前同时申请引发的冲突和破产受理前与破产受理后、宣告前前后交叉申请引发的冲突;另一种冲突则是指变更申请引发的冲突,即不同申请人在破产申请被受理后,将已申请程序转换成其他程序。而对于解决之道,作者认为问题本质是当事人意思自治与法院自由裁量权的较量,提出在破产申请冲突时,《企业破产法》未明确规定,法院需要慎重自由裁量;另外,对于破产和解与破产重整申请,债务人、出资人均有权提出,《企业破产法》对和解中提出重整和重整中提出和解,均保持沉默,和解与重整制度价值小同大异,尚需法院斟酌。48
卞爱生、陈红在《政治与法律》2010年第9期上,发表《司法实践中债权人申请破产的难题及对策》一文。该文站在司法实践的角度,讨论《企业破产法》第7条第2款未能涉及的几个问题:第一,有财产担保的债权人是否具有申请资格,作者们对此持肯定态度。第二,附条件、附期限债权对应的债权人,是否具有破产申请权,作者们认为可通过破产申请原因来判断,对此持否定性态度。第三,自然之债的债权人是否有破产申请权,作者们认为超过诉讼时效的债权人可以成为适格的破产申请人。第四,债权人未申请主债务人破产,却申请保证人亦即次债务人破产,应如何处理? 作者们认为:首先,法院应该审查债务人的清偿能力,如果债务人具有清偿能力,保证人就无须成为次债务人;而对于连带保证人,债权人可以直接申请破产;其次,如果主债务人符合破产条件,那么具体要看保证人的担保方式是否为金钱债权,如果是金钱债权或者可以转化成金钱债权,那么债权人可以同时针对保证人提出破产申请。第五,对于境外债权人申请子公司破产,而其他股东不同意,如何确认境外债权人的破产申请权? 作者们认为应该坚持国民待遇原则,同时采取对等原则或报复措施对外国债权人的破产申请权予以限制。而从对债权人破产申请权限制的角度,作者们提出:第一,需要限定债权人数量,严格坚持多数债权人标准;第二,提出破产申请的债权人,其债权额应有最低限制;第三,法院对债权数额占债务人不能清偿到期债务的比例应该有所控制,通常情况下应该以超过1/3为限制。49
汪世虎、陈英骅在《河北法学》2014年第5期上,发表《论英国破产法对我国债权人申请破产之启示——兼论我国〈破产法〉第7条第2款之完善》一文。该文详细介绍英国1986年《破产法》关于破产原因、破产申请的制度构造,建议我国的破产申请制度应在如下方面有所改进:第一,债权人申请应该设置最低金额要求。第二,对于债权人提出破产申请是否必须为复数,作者们认为参照世界立法例,不应该予以限制。第三,关于提出破产申请的债权额,是否需要占债务人不能清偿到期债务总额一定比例以上,作者们认为应发挥破产法作为财产强制执行程序的本质,而不应该为破产申请的债权额设置法定比例限制。第四,债权人的破产申请是否需要前置程序的形式要求,作者们建议可以参照英国立法模式,引入破产申请前置程序,让债权人在针对债务人提出破产申请前,须先给债务人某种法定文书,该文书应包含债权数额、法定宽限期及逾期后将提出破产申请的声明,由此让债务人提前了解潜在的破产申请,节约司法资源。50
第八条 向人民法院提出破产申请,应当提交破产申请书和有关证据。
破产申请书应当载明下列事项:
(一)申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请目的;
(三)申请的事实和理由;
(四)人民法院认为应当载明的其他事项。
债务人提出申请的,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
【立法沿革】
《企业破产法(试行)》(1986)
第七条 债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。
债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。
第八条 债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产。
债务人提出破产申请时,应当说明企业亏损的情况,提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。
第十条 债权人提出破产申请的,债务人应当在收到人民法院通知后十五日内,向人民法院提交本法第八条第二款所列有关材料。
债务人为其他单位担任保证人的,应当在收到人民法院通知后五日内转告有关当事人。
《破产法》(1995年草案)
第十一条 申请人应当向人民法院提交破产案件申请书和有关证据。
破产案件申请书应当载明如下事项:
(一)申请人和被申请人的基本情况;
(二)申请目的;
(三)债权数额、有无财产担保以及债权的发生根据和期限;
(四)申请的理由和根据;
(五)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。
《企业破产与重整法》(2000年6月草案)
第十条 申请人应向人民法院提交破产案件申请书和有关证据。
破产案件申请书应当载明如下事项:
(一)申请人和被申请人的基本情况;
(二)债权数额、有无财产担保以及债权的发生根据和期限;
(三)申请的理由和根据;
(四)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。
《企业破产与重整法》(2000年12月草案)
第十条 申请人应当向人民法院提交破产申请书和有关证据。
债权人提交的破产申请书应当载明如下事项:
(一)申请人和被申请人的基本情况;
(二)债权数额、有无财产担保以及债权的发生根据和期限;
(三)申请的目的、理由和根据;
(四)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提交的破产申请书应当载明如下事项:
(一)申请人的基本情况;
(二)债务数额、发生根据和期限;
(三)申请的目的、理由和根据;
(四)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,还应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。
《企业破产与重整法》(2001年1月草案)
第十一条 申请人向人民法院申请破产、清算、和解和重整的,应当提交申请书和有关材料。
申请书应当载明案件双方当事人的姓名、住址、申请的目的、理由和根据,以及人民法院认为应当记载的其他事项。
《企业破产法》(2004年3月草案A版)
第十二条 申请人向人民法院提出破产申请的,应当向人民法院提交破产案件申请书和有关证据。
破产案件申请书应当载明如下事项:
(一)申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请目的;
(三)债权数额、有无财产担保以及债权的发生根据和期限;
(四)申请的理由和根据;
(五)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。
债权人提出申请的,应当提交相关证据。
《企业破产法》(2004年3月草案B版)
第十一条 申请人向人民法院提出破产申请的,应当向人民法院提交破产案件申请书和有关证据。
破产案件申请书应当载明如下事项:
(一)申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请目的;
(三)申请的事实和理由;
(四)债权性质、数额、有无财产担保;
(五)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。
《企业破产法》(2004年6月草案)
第十一条 债务人或者债权人向人民法院提出破产申请的,应当向人民法院提交破产案件申请书和有关证据。
破产案件申请书应当载明下列事项:
(一)申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请目的;
(三)申请的事实和理由;
(四)债权性质、数额、有无财产担保;
(五)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。
《企业破产法》(2004年10月草案)
第十条 向人民法院提出破产申请的,应当提交破产申请书和有关证据。
破产申请书应当载明下列事项:
(一)申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请目的;
(三)申请的事实和理由;
(四)人民法院认为应当记载的其他事项。
债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务报告、企业职工情况和安置预案以及职工工资和社会保险费用支付情况。
【条文释义】
本条规范的是破产申请主体,在提出破产申请时,需要提交的具体材料和证据。
从立法史的视角看,本条是不同时期破产法草案的必备条款。除“债权性质、数额、有无财产担保”这一要求在随后被删掉之外,其他要件应该说大同小异,差别甚微。而之所以删掉“债权性质、数额、有无财产担保”,应该是由于后来增加债权人作为破产申请主体,而考虑到债权人提出破产申请时,作为债务人企业的外部人,不大可能掌握或者占有这些有关债务人企业负债详细情况的材料。而这一要求被删掉之后,客观上也大大降低了所有主体提出破产申请的门槛。
本条规定的是破产申请的形式要件,也是破产申请的法定文件。从流程上而言,完整的破产申请应具备如下环节:第一,《企业破产法》第7条规定的破产申请权人提出破产申请;第二,破产申请权人根据《企业破产法》第3条,向有管辖权的法院提出破产申请;第三,破产申请系以书面方式提出;第四,除债务人提出破产申请外,破产申请人应按规定缴纳破产申请费用。51
本条共分3款。分款评注如下:
第1款:“向人民法院提出破产申请的,应当提交破产申请书和有关证据。”
这意味着,无论是债权人、债务人、清算责任人抑或金融监管机构,无论哪一类主体提出破产申请,都需要提交破产申请书和有关证据。
“破产申请书”的具体内容规定在《企业破产法》第8条第2款,而“有关证据”则是指能够支撑“破产申请书”所载明内容的材料。按照全国人大常委会有关工作人员的解释,从司法机构的角度而言,“破产申请书”和“相关证据”,将是法院审查并决定是否受理破产申请的主要依据。52 王卫国亦提出,“破产申请书”和“相关证据”是提出破产申请时必须提交的法定文件,任何主体提出破产申请,都应该严格遵从该要求;尤其是对“破产申请书”本身,赋予破产申请的书面性,此举即可抑制破产申请的随意性,亦方便司法机构展开进一步审查。53
第2 款:“破产申请书应当载明下列事项:(一)申请人、被申请人的基本情况;(二)申请目的;(三)申请的事实和理由;(四)人民法院认为应当载明的其他事项。”
本款列举前述“破产申请书”应载明的内容。共分为如下诸项:申请人、被申请人的基本情况;申请目的;申请的事实和理由;人民法院认为应当记载的其他事项。
对于《企业破产法》第8条第2款第1项“申请人、被申请人的基本情况”,按照韩传华的解读,其中债务人的基本状况,包括但不限于如下要素:成立时间、股份构成、法定代表人、股东会、董事会、职工或雇员人数、基本业务、营业地点或办公地点、工商年检、税务登记等等;而相关证据,包括但不限于:公司章程、企业法人营业执照、法定代表人的身份证明、股东及董事的营业执照或身份证明、职工或雇员名单、工商变更资料、载有工商年检情况的营业执照副本、税务登记证等。54 而全国人大常委会有关工作人员撰写的《企业破产法》释义亦指出,“申请人、被申请人的基本情况”应包括的信息,包括申请人和被申请人的姓名或名称、住址或地址、法定代表人的姓名、职务;如果债务人提出破产,还应包括董事长、董事会成员、总经理、经理以及厂长等企业主要负责人名单。55王卫国特别提醒,这里的“被申请人”只能是债务人。56
对于《企业破产法》第8条第2款第2项“申请目的”,意即破产申请应载明申请所拟申请的破产程序,从破产清算、和解和重整之中三选一。韩传华指出,破产和解和破产重整的目的本身,都在于避免破产清算,较好理解;但破产清算申请,究竟债务人的目的是请法院受理其破产清算申请,还是请法院直接作出破产宣告,稍费思量,韩传华本人更倾向于认为两者兼而有之,而非单纯请法院受理其破产申请。57
需要留意的是,根据《企业破产法》第7条,如果是债权人申请破产,那么只能是破产清算或重整;如果是债务人申请破产,那么在清算和重整之外,还可以有和解程序;而清算责任人提出破产申请,则只能是破产清算。
另外,破产法起草组编写的释义也特别提醒,申请人在表述“申请目的”时,应该阐述选择相关程序的理由;尽管这不会成为法院裁定受理与否的必要条件,但合理阐述理由,可以使法院审查乃至在受理时有所侧重:比如申请破产和解程序,应说明债务人的债务困境及和解的价值;如果申请破产重整程序,则应说明破产重整和挽救的可能性、可行性。58
对于《企业破产法》第8条第2款第3项“申请的事实和理由”,需要围绕《企业破产法》第2条所要求的“不能清偿到期债务”,且“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”等。
针对上述事实,相关证据亦应围绕上述要求而展开。韩传华指出,债务人证明“不能清偿到期债务”,需要从两个方面展开:一方面,通过证据,说明债务人在破产申请之际未清偿到期债务的数量;另一方面,通过证据,说明债务人现有现金确实无法清偿到期债务。而债务人证明“资产不足以清偿全部债务”,则需要通过资产负债表或财务会计报告,来说明债务人的净资产小于到期债务总额。至于“明显缺乏清偿能力”,尽管资产负债表或财务会计报告上显示债务人净资产数量可能会稍大于到期债务总额,但债务人如果能够通过近期利润表和资产清单,合理证明其经营前景暗淡、净资产趋于下降或净资产变现艰难等,亦可以视为债务人具备“明显缺乏清偿能力”的事实。59如果是债权人提出破产申请,那么只需要证明债务人存在“不能清偿到期债务”的事实,需要相关证据能够证明债权清偿期限届满、债权人已经提出过清偿要求、债务人明显缺乏清偿能力或停止支付呈连续状态等。60
对于《企业破产法》第8条第2款第4项“人民法院认为应当载明的其他事项”,该条属于授权条款,其规定本身具有一定的模糊性。全国人大常委会法工委工作人员完成的《企业破产法》释义中,则提示该条主要是指证据材料的目录、类别、份数、申请人的签名及申请日期等;如果债务人提出破产申请,根据最高人民法院司法解释,还应包括企业担保情况、企业已发生诉讼等。61 破产法起草组特别强调,该授权条款并未单独授权最高人民法院决定相关事项,而是说各法院在不违反《企业破产法》明文规定的前提下,均可以裁判权为限,来决定具体个案中应当记载的事项。62
韩传华亦认为,这里的“其他事项”鉴于《企业破产法》未载明,而是留给受理破产申请的法院在符合《企业破产法》的前提下自由裁量,在这种情况下,不同层级的法院,可能会有不同要求;另外,法院可以在权限内,针对破产清算、和解和重整三种程序的申请提出“其他事项”的要求;韩传华还认为,在特定情形下,比如法院要求债务人应提交债权清册中记载的债务人确认该债权的书面凭证,鉴于其已超出债务人提交相关材料的合理范围,债务人可以拒绝提交;但是,如果法院要求债务人在破产申请中载明“占有和管理”债务人财产、印章和账簿、文书等资料的有关人员名单,载明熟悉债务人相关情况并可以回答法院、管理人、债务人会议问题人员的名单,要求债务人提供已经发生但未决的诉讼、仲裁具体情况报告,债务人均应予以满足。63
对于“人民法院认为应当载明的其他事项”,由于其本身的开放性,只能通过各种特定情形来理解。比如王卫国举例说,如果债务人具有多处营业地,法院可能会要求债务人在说明各处营业地的同时,载明主要办事机构所在地,同时提交相关证明;而债权人如果委托代理人提出破产申请,则需要代理人提交其姓名及代理证书。64
韩长印等认为,破产实践中债务人提交破产申请时,法院可能会要求提交其投资人同意破产的有效决议;债权人提交破产申请时,法院可能会审查申请破产债权在债务人不能清偿的到期债务中的比例等。65
另外,韩传华认为,破产申请书本身应附有债务人章程载明的确认破产申请的决议。韩传华认为,尽管《企业破产法》未明确要求破产申请书必须包含债务人章程规定的股东会或董事会作出的确认破产申请的有效决议,但考虑到企业法人制度本身的要求,申请破产对企业法人的生死存亡有重要影响,理应由企业法人的最高权力机构做出有效决议;如果没有有效决议,债务人提交的盖有公章、有法定代表人签字的破产申请书,除非企业法人章程明确授权,否则不应该视为是债务人提交的破产申请书;这一点要求,适用于破产清算、破产和解和破产重整。66
第3款:“债务人提出申请的,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”
从其文本本身来看,这是立法者加诸债务人身上额外的义务。这些要求,既是法院审查之需,更是司法实践经验的总结。67
根据全国人大常委会工作人员及破产法起草小组对该条的解释,第8条第3款规定的“财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”,各项需要分别说明如下内容:
(1)“财产状况说明”需要阐述企业破产申请时的资产状况明细,具体包括企业资产详细情况、有形资产情况(名称、处所及价值)、无形资产情况(包括专利、商标等知识产权)、对外投资(中外合资、中外合作、联营企业及独资企业)及企业在金融机构开设账户的详情。
(2)“债务清册”需要债务人的单位名称或个人姓名、住所、开户行、债务数额及发生时间、有无担保、有无催讨及有无争议等。
(3)“债权清册”应详细列举债权人的单位名称或个人姓名、住所、开户银行、债权数额及发生时间、有无担保、有无催讨及有无争议等;涉及担保时尤其应该说明清楚担保的债权数额、担保的性质(抵押、保证、一般保证还是连带保证)以及保证期间等。
(4)“有关财务会计报告”则需要提供反映债务人财务状况的材料,如果有审计报告最为理想;如果没有审计报告,则需要通过诸如资产负债表、利润表、现金流量表、利润分配表及相应年度报告等来证明。
(5)“职工安置预案”需要详细阐述职工数量、性质(在岗还是退休)以及安置方案,尤其是国有企业破产时在岗职工安置计划和离退休职工安置方案;“职工安置预案”必须要有可操作性。
对于《企业破产法》第8条第3款提及的“职工安置预案”,王欣新指出,该内容在全国人大财经委破产法起草小组的草案中并不存在,而是在草案提交全国人大常委会讨论过程中加入的,明显受1986年《企业破产法(试行)》及政策性破产中地方政府将破产企业安置问题推给法院这一历史性陈迹所影响。68 王卫国特别强调,这里的“职工安置预案”不需要以职工代表大会通过为前提。69
王欣新对在破产申请中加入“职工安置预案”的规定,持反对意见:第一,企业在濒临破产之际,根本无力安置职工,此时安置失业职工的责任应该从债务人转移到政府;第二,《企业破产法》赋予债务人提交职工安置预案的强制性义务,但债权人却无此负担,直接导致职工保护程度在不同主体提交破产申请中的差异;第三,法律未明确“职工安置预案”不合法或有瑕疵时法院的处置规则;第四,法律未明确债务人不提交“职工安置预案”时法院的应对规则。70
那么,如果债权人提出破产申请涉及的债务人企业亦有大量的职工,而债权人又需要提交“职工安置预案”,那么法院究竟该如何处置呢?破产法起草小组结合以往实践,亦意识到这个问题,我国配套法律法规的不完善和社会保障体系的不完善,确实影响到法院在受理债权人提出的涉及大量职工安置任务破产申请时的积极性,“难免犹豫不决,甚至拒绝接受”71。
(6)“职工工资的支付情况”则需要说明职工的档案工资、月工资收入、拖欠工资总额、其他按拖欠工资处理的情况;“社会保险费用的缴纳情况”则需要说明企业是否拖欠养老保险金及医疗保险金。法院需要借助这两个指标,来衡量职工安置预案能否落实、能否执行,而且其支付和缴纳情况亦直接影响担保债权人的利益,对债权人的破产清偿率亦有关键影响;而当事人亦需要借此确定是否接受和解或重整。72
对于上述有关破产申请中应提交的破产申请书和证据,《企业破产法》第8条第3款规定的要求,可能会与第2款中破产申请书和相关证据情况部分重合;但无论如何,只要破产申请主体提交上述所有材料,就应该视为破产申请主体完成其申请义务。73
债务人提交的上述材料,“真实”是其必要条件。那么,债务人如果拒不提交或者提交不真实的材料,怎么办呢? 《企业破产法》第127条赋予了债务人严苛的责任:“债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”另外,《企业破产法》第131条也设置了破产犯罪条款,债务人在破产申请中如果有涉嫌破产犯罪的行为,则将激活该条款和《刑法》的适用。
需要特别强调的是,《企业破产法》第8条第1款提及的“有关证据”,具体内容已约略如上述,而证据的具体类型及认定规则,需要参阅《民事诉讼法》及其司法解释、2019年最高人民法院最新修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》等。
【关联法律法规及司法政策】
《刑法》(2020)
第一百六十二条之二 公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
《民事诉讼法》(2017)
第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
【裁判要旨】
案例1
广东泰卓光电科技股份有限公司申请破产清算案
审理法院:广东省东莞市第三人民法院
案号:(2016)粤1973民破6号
事实:申请人广东泰卓光电科技股份有限公司系一家民营有限责任公司,2010年6月在东莞市工商局登记注册成立。申请人因经营不善,累计欠下银行贷款7360万元,民间借款8000万元。供应商货款、工人工资均无法按时支付,造成工人罢工,供应商围堵、公司账户被冻结,供电部门拉闸断电,公司大部分财务已被法院查封保全,实际上已无法开展正常生产,目前已经严重资不抵债,故依据《企业破产法》第7条,向广东省东莞市第三人民法院申请宣告申请人破产还债。
申请人向广东省东莞市第三人民法院提交的证据如下:尚未发放的工资明细表、2015年离职人员的工资表、股东大会决议、核准变更登记通知书、股东大会会议记录、章程修正案、2010年验资报告、专利清单、固定资产明细表、银行账户明细表、审计报告(2011年度、2012年度、2014年度)、资产负债表(2010年、2013年、2014年、2015年)、亏损情况说明、欠税明细表、财务状况说明、债权明细表、债务明细表、仲裁调解书及调解结果明细表、欠缴社保情况说明书。
广东省东莞市第三人民法院审查查明,申请人向法院补充提交的债务明细表、债权明细表,载明了债权人、债务人及欠款金额,但没有相应的凭证予以证明;已提交2011年、2012年、2014年的审计报告,但没有提交2010年、2013年、2015年的审计报告;欠缴社保情况仅有其手写加盖印章的情况说明,但没有相应的凭证予以证明;仲裁调解书及调解结果明细表,但没有详细的职工安置预案。
裁判要旨:申请材料不完整,不能证明债务人企业具备破产原因,也未能按照《企业破产法》第8条提交职工安置预案、社保缴纳情况等材料,法院可以拒绝受理其破产申请。
裁判理由:广东省东莞市第三人民法院认为,根据《企业破产法》第2条,债权人申请债务人破产的,必须举证证明债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务。但本案中申请人未向法院提交完整的从成立至今的审计报告,债权债务清单没有相应的证据予以证明,即申请人提供的现有证据,不足以证明其资产不足以清偿全部债务。另外,欠缴社保情况,仅有其手写加盖印章的情况说明,没有相应的凭证予以证明,也未没有提交详细的职工安置预案,即如申请人进入破产程序后如何处理相关事宜尚不清晰。综上,广东省东莞市第三人民法院依据《企业破产法》第2条、第6条,于2016年5月27日裁定对申请人的破产清算申请不予受理。
案例2
天水雄风轮毂制造有限公司申请破产清算案
法院:甘肃省高级人民法院
案号:(2017)甘民终58号
事实:甘肃省天水雄风轮毂制造有限公司因无法清偿到期债务,且资产不足以清偿全部债务,向天水市中级人民法院申请破产清算。天水市中级人民法院审查后,认为天水雄风轮毂制造有限公司“所提供的破产材料不能完整反映公司状况,且该公司现无资产、无人员、无场地”,认定其申请不符合法律规定,而裁定不予受理。天水雄风轮毂制造有限公司提出上诉。
裁判要旨:债务人在向法院申请破产清算时,仅提供资产及债权债务说明,不能提供相关的会计财务凭证等证据材料相印证,不能有效完整反映公司经营状况,破产清算申请形式要件不完备,对其破产申请应不予受理。
裁判理由:甘肃省高级人民法院审查后指出,根据《企业破产法》第8条,债务人在向法院申请破产清算时,仅提供资产及债权债务说明,不能提供相关的会计财务凭证等证据材料相印证,不能有效完整反映公司经营状况,破产清算申请形式要件不完备,对其破产申请应不予受理。故甘肃省高级人民法院于2017年2月15日作出裁定,驳回天水雄风轮毂制造有限公司上诉,维持原裁定。
案例3
何钟彬、顾永红等申请十堰市林江房地产开发有限公司破产清算案
法院:湖北省高级人民法院
案号:(2016)鄂民终328号
事实:何钟彬、顾永红等10人系林江公司债权人,鉴于林江房地产开发有限公司资不抵债,于2015年5月3日向湖北省十堰市中级人民法院提出破产申请。
湖北省十堰市中级人民法院审查后,认为林江公司因多头债务经司法程序后大部分进入执行程序,何钟彬等10位债权人也均在其列,依程序尚在推进中,在未穷尽执行措施时,申请债务人林江公司破产清算显然不符合法定破产受理条件。且因林江公司法定代表人谢俊钦涉嫌刑事犯罪被浙江玉环警方刑事立案侦查,尚未结案,林江公司实际处于歇业状态,混乱无序。目前无账册,无人员,无场地,自身存在破产程序无法解决的重大社会问题,难以进行破产清算程序。同时鉴于债权人的债权大都已经过司法确认,针对债务人的现行资产,通过参与分配可达到同样的效果,再启动破产清算程序,浪费审判资源。故湖北省十堰市中级人民法院依照《企业破产法》第8条第2款第4项及第12条第1款,裁定对何钟彬、顾永红等的申请,不予受理。
何钟彬、顾永红等10人不服该裁定,向湖北省高级人民法院提起上诉。上诉理由之一,认为原审法院不予受理上诉人等破产申请所适用的法律条文,《企业破产法》第8条第2款第4项,即“人民法院认为应当载明的其他事项”,但是,一方面,原审法院并未说明破产申请书遗漏了哪些应当载明而未载明的事项;另一方面,裁定书说明的理由却是林江公司不符合破产条件。
裁判要旨:在未明确说明的情况下,《企业破产法》第8条第2款第4项,亦即“人民法院认为应当载明的其他事项”,不能成为法院裁定不予受理破产申请的因素。
裁判理由:湖北省高级人民法院审查后认为,何钟彬、顾永红提供的债权到期未受清偿的证据,林江公司没有举证证明其资产能够清偿到期债务或其不具备明显缺乏清偿能力的情形。故依照《企业破产法》第2条、第7条的规定,林江公司符合破产清算的条件。湖北省十堰市中级人民法院依照《企业破产法》第8条第2款第4项,裁定对何钟彬、顾永红等的申请,不予受理,属于适用法律错误,故于2016年4月19日作出判决,撤销原裁定,并指令湖北省十堰市中级人民法院受理何钟彬、顾永红等10人对十堰市林江房地产开发有限公司的破产清算申请。
第九条 人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。
【立法沿革】
《破产法》(1995年草案)
第十二条 债权人或者债务人提出申请后,在人民法院受理破产案件前,申请人可以请求撤回申请。是否准许,由人民法院裁定。
《企业破产与重整法》(2000年6月草案)
第十一条 债权人或者债务人提出破产申请后,在人民法院受理前,申请人可以请求撤回申请。撤回申请是否准许,由人民法院裁定。
《企业破产与重整法》(2000年12月草案)
第十一条 申请人提出破产申请后,在人民法院受理前,可以请求撤回申请。撤回申请是否准许,由人民法院决定。
《企业破产与重整法》(2001年1月草案)
第十二条 申请人提出破产申请后,在人民法院受理前,可以请求撤回申请。
《企业破产法》(2004年3月草案A版)
第十三条 申请人提出破产申请后,在人民法院受理前,可以请求撤回申请。
《企业破产法》(2004年3月草案B版)
第十二条 申请人提出破产申请后,在人民法院受理前,可以请求撤回申请。
《企业破产法》(2004年6月草案)
第十二条 债务人或者债权人提出破产申请后,在人民法院受理前,可以请求撤回申请。
《企业破产法》(2004年10月草案)
第十一条 人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。
【条文释义】
本条规定破产申请人撤回申请的权利。
从立法史的视角看,《企业破产法》不同时期的草案,对于申请人的申请撤回权,经历了一个从严苛到宽松、从烦琐到简洁的过程。在早期的草案中,申请人撤回破产申请,时间要求是破产申请提出后、法院受理破产前,而对于是否允许撤回,草案赋予法院酌定的权力。但在最终的定稿中,上述时间要求得以简化,而撤回权行使也成为申请人一种实实在在的权利,淡化了法院审查的权限——尽管事实上,法院仍然有权对破产申请主体撤回申请的请求,审查并作出决定。
就法理上而言,本条规定基于我国《企业破产法》所采取的破产受理开始主义立场。按照这种立场,破产申请并不绝对意味着破产程序开始,破产申请本身并不必然启动破产程序:如果法院受理,破产程序自然启动;如果法院裁定不予受理,那破产申请自然归于无效。74
而从本质上来说,除破产清算责任人提出破产申请具有义务属性外,破产申请本身是一种权利。既然作为一种权利,行使该权利的权利主体,自然就可自由处分。据韩长印等解释,赋予破产申请人破产申请的撤回权,系破产法中一项比照民事诉讼中的撤诉制度而产生的制度,其根源在于视债权债务关系为私权,尊重私权维护与保障中的当事人意思自治;尽管也有部分国家考虑到破产申请对破产程序中各个利益相关方的影响,而严格限制破产申请的撤回,但我国《企业破产法》还是规定破产申请撤回机制。75 韩长印等的这种解释,基本上与《企业破产法》起草小组设置破产申请撤回权的思路契合;而之所以在破产程序中参照民事诉讼机制设置撤回权,根源还是在于将破产程序与普通民事案件不加区分的传统观念,其带来的消极影响亦十分明显。76
对应破产申请撤回权的处理,学理上有法院许可主义、任意撤回主义、有限制的任意撤回主义及区别主义等理论,《企业破产法》采取的是“受理前的法院许可主义”。77
基于此,考虑到申请人行使该项权利可能具有的“外部性”,当事人破产申请撤回权的行使当然就需要一定的限制:
限制方式之一,就是《企业破产法》第9条明确规定,只有在“人民法院受理破产申请前”,当事人才可以撤回破产申请;一旦法院作出破产受理裁定,一系列诉讼程序诸如公告、通知当事人已开始,财产保全等措施已采取,也会影响司法裁定的严肃性、权威性,如果再允许当事人随意撤回破产申请,势必影响其他债权人的权利,故不允许再予以撤回。78 显而易见,这是程序层面对破产申请撤回权行使的限制。
限制方式之二,就是当事人撤回破产申请,必须要“请求”法院。这也就意味着,当事人不得通过个体意思表示,就撤回破产申请;人民法院对当事人的“请求”需要审查,可以允许也可以拒绝,“请求”本身就如同前述“申请”一样,是一个开放的过程,并不必然具有某种确定性的结果。如果法院裁定驳回当事人的请求,同时裁定受理破产申请,那么当事人的“申请”自然归于无效。这亦可视为《企业破产法》在程序层面对破产申请撤回权的限制。
限制方式之三,就是通过赋予清算责任人的破产申请义务,使其具有必须履行、不得撤回的性质;如果清算责任人怠于履行破产申请义务,还需要承担对应的民事、刑事责任。79
综上所述,《企业破产法》第9条规定“人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请”,这里准许申请人撤回与否,则属于法院的自由裁量权:这与民事诉讼撤诉并无二致,鉴于此时破产申请已进入司法权控制范围,那么法院会对当事人处分自己的权利作出审查,尤其需要考虑其处分权利的正当性、考虑其撤回行为是否基于滥用恶意、考虑其撤回破产申请是否会损及其他债权人、债务人的合法权益,只有在上述问题都通过审查时,法院才可以裁定方式决定准许申请人撤回其破产申请。80
不过,在司法实践中法院不准许申请人撤回破产申请的情况极少见;司法机构宁可通过对恶意申请人实施法律制裁,也不会不允许破产申请人撤回申请。81
那么,破产申请撤回后,申请人能否向法院再次提出破产申请? 王欣新援引《民事诉讼法》中有关法院准许撤诉案件允许再次起诉的制度机理,认为在《企业破产法》第9条的适用中,也应类比适用该原则,但应从防止滥用破产申请权与撤回权的角度,对再次提出申请的时间加上强制性的限制。82
【关联法律法规及司法政策】
《民事诉讼法》(2017)
第一百四十五条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
【裁判要旨】
案例
杜风喜申请撤回南京药大生物制药有限公司破产清算申请案
审理法院:江苏省南京市中级人民法院
案号:(2012)宁商破字第7号
事实:杜风喜以南京药大生物制药有限公司无力清偿到期债务为由,向南京市中级人民法院申请对该公司进行破产清算。南京市中级人民法院立案受理后,依法组成合议庭进行了听证。在该案审查过程中,杜风喜于2014年7月25日向南京市中级人民法院申请撤回对南京药大生物制药有限公司进行破产清算的申请。
裁判要旨:申请人请求撤回破产申请,法院在审查时,需要注意其意思表示真实、符合法律规定,且不损害他人、集体和国家的利益。只有具备上述三点要件,才能够准许申请人撤回破产申请。
裁判理由:2014年7月25日,南京市中级人民法院作出裁定:鉴于申请人杜风喜申请撤回对南京药大生物制药有限公司进行破产清算的申请,是其真实意思表示,符合法律规定,且不损害他人、集体和国家的利益,应予准许。据此,依照《企业破产法》第9条,裁定准许杜风喜撤回对南京药大生物制药有限公司进行破产清算的申请。
【学理综述】
杨悦、徐扬在《中国律师》2011年第12期上,发表《破产申请撤回问题研究》一文。这篇短文对破产申请撤回问题阐述如下:第一,《企业破产法》规定债务人、债权人、清算责任人和金融监管机构均可提出破产申请,但清算责任人的破产申请系基于义务,不能赋予撤回权。第二,申请人提出破产申请撤回之后,法院如何决定取决于立法哲学,根源于破产程序启动的职权主义和申请主义之争,也和破产程序开始的受理开始主义和宣告开始主义之争有关;我国《企业破产法》秉持破产程序申请主义、破产受理开始主义,故应赋予申请人自由处分其申请撤回权,但其时间节点应严格限制在申请阶段。83
1 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第50页;李永军等:《破产法》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第7页。
2 参见李永军等:《破产法》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第7页。
3 最高人民法院:《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》,法发〔2017〕2号,2017年1月20日发布,第4条。
4 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第47页。
5 蒋黔贵主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,中国市场出版社2006年版,第64页。
6 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第46—47页。
7 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第29页。
8 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第26页。
9 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第31页。
10 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第43页。
11 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第49页。
12 参见蒋黔贵主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,中国市场出版社2006年版,第64—65页。
13 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第31页。
14 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第31页。
15 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第31页。
16 《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第51页。
17 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第44—45页。
18 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第53页。
19 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第52—53页。
20 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第43—44页。
21 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第52—53页。
22 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第45页。
23 参见蔡景像、周浩、董晓岩:《温州国税主动向法院提起企业破产清算》,载《中国税务报》 2016 年8 月24 日,第A02版。
24 参见陈夏红:《企业破产时,政府不该与民争利》,载《法制日报》2016年11月16日,第11版。
25 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第45页。
26 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第54—55页。
27 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第46页。
28 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第56页。
29 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第31页。
30 参见李永军等:《破产法》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第26页。
31 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第43—44页。
32 参见李永军等:《破产法》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第26页。
33⑩参见孙兆晖:《美国土泵公司破产案——惟一债权人能否提起破产申请?》,载《中国审判》2008年第6期,第87页。
34 参见孙兆晖:《美国土泵公司破产案——惟一债权人能否提起破产申请?》,载《中国审判》2008年第6期,第87页。
35 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第53页。
36 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第29—30页。
37 参见陈夏红:《企业破产时,政府不该与民争利》,载《法制日报》2016年11月16日,第11版。
38 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第30页。
39 参见王军:《中国公司法》,高等教育出版社2015年版,第482页。
40 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第53—54页。
41 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第31页。
42 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第32页。
43 参见蒋黔贵主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,中国市场出版社2006年版,第65页。
44 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第52—53页。
45 参见李曙光:《论我国市场退出法律制度的市场化改革——写于〈企业破产法〉实施十周年之际》,载《中国政法大学学报》2017年第3期,第9页。
46 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第55页。
47 参见王欣新:《破产原因理论与实务研究》,载《天津法学》2010年第1期,第26—27页。
48 参见许淑红:《新〈破产法〉中破产申请的冲突分析》,载《广西社会科学》2008年第1期,第103—106页。
49 参见卞爱生、陈红:《司法实践中债权人申请破产的难题及对策》,载《政治与法律》2010年第9期,第33—40页。
50 参见汪世虎、陈英骅:《论英国破产法对我国债权人申请破产之启示——兼论我国〈破产法〉第7条第2款之完善》,载《河北法学》2014年第5期,第45—51页。
51 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第48页。
52 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第51页。
53 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第37—38页。
54 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第27页。
55 本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第51页。
56 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第38页。
57 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第27页。
58 《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第57页。
59 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第27—28页。
60 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第51—52页。
61 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第51—52页。
62 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第57页。
63 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第28—29页。
64 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第38页。
65 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第48页。
66 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第26—27页。
67 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第58页。
68 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第55—56页。
69 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第39页。
70 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第55—56页。
71 《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第57—58页。
72 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第52—53页;《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第58页。
73 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第29页。
74 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第53页。
75 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第48页。
76 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第59—62页。
77 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第39页。
78 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第53—54页;《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第59—60页。
79 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第59页。
80 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第40页。
81 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第59页。
82 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第57—58页。
83 参见杨悦、徐扬:《破产申请撤回问题研究》,载《中国律师》2011年第12期,第16—18页。