第一章 总则

第一条 为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。

【立法沿革】

《企业破产法(试行)》(1986)

第一条 为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要,促进全民所有制企业自主经营,加强经济责任制和民主管理,改善经营状况,提高经济效益,保护债权人、债务人的合法权益,特制定本法。

第二条 本法适用于全民所有制企业。

《破产法》(1995年草案)

第一条 为了公正、公开地审理破产案件,保护债权人和债务人的合法权益,促进企业自主经营、自负盈亏,建立企业优胜劣汰机制,维护经济秩序,以适应社会主义市场经济发展的需要,制定本法。

第二条 人民法院审理破产案件,适用本法规定的和解程序、重整程序或者破产清算程序。

《企业破产与重整法》(2000年6月草案)

第一条 为了公正、公开地审理破产案件,维护债权人和债务人的合法权益,促进企业自主经营、自负盈亏,建立企业优胜劣汰机制,维护经济秩序,适应社会主义市场经济发展的需要,制定本法。

《企业破产与重整法》(2000年12月草案)

第一条 为了公正审理企业破产案件,保护债权人和债务人的合法权益,维护经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。

《企业破产与重整法》(2001年1月草案)

第一条 为了公正审理企业破产案件,保护债权人和债务人的合法权益,维护经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。

《企业破产法》(2004年3月草案A版)

第一条 为公正审理破产案件,公平清理债权债务关系,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。

第二条 人民法院审理破产案件,适用本法规定的重整、和解和清算程序。

《企业破产法》(2004年3月草案B版)

第一条 为公正审理破产案件,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。

《企业破产法》(2004年6月草案)

第一条 为规范企业破产行为,公正审理破产案件,公平清理债权债务,为保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。

《企业破产法》(2004年10月草案)

第一条 为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。

【条文释义】

本条主要规定的是《企业破产法》的立法宗旨。

从立法史视角看,本条在不同时期草案中,经历较大的变化。在这个变化的过程中,类似于“公正公平地审理企业破产案件”“促进企业自主经营、自负盈亏,建立企业优胜劣汰机制”等内容,逐步被删除。最终的文本规定,《企业破产法》有四大宗旨,即规范企业破产程序、公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益、维护社会主义市场经济秩序。

2004年6月21日,时任全国人大财经委员会副主任委员贾志杰在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上,代表全国人大财经委就《企业破产法》(草案)作说明时,论及制定《企业破产法》的必要性,指出 1986 年《企业破产法》(试行)和1991年《民事诉讼法》固然对规范企业破产行为、审理企业破产案件发挥重要作用,但鉴于经济改革的迫切需求,我国需要制定一部适用于所有企业的破产法。贾志杰表示:“随着社会主义市场经济体制的逐步确立和国有企业改革的深化,我国企业破产出现了一些新情况。一方面,随着公司法、合伙企业法、个人独资企业法的颁布实施,使现行企业破产法已不适应目前企业组织破产的实际情况;另一方面,现行企业破产法对破产程序的规定比较原则,难于操作并缺少重整等企业挽救程序,以及切实保护债务人财产,维护职工合法权益,保证程序正常进行的其他相关制度。此外,人民法院在审理破产案件中积累了许多实践经验,有的需要上升为法律。这些客观情况都要求我们尽快出台一部统一适用于所有企业的破产法。”

结合这个说明看《企业破产法》第1条,尤其对照1986年《企业破产法(试行) 》第1条,立法者的用心跃然纸上。在2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《企业破产法》之后,李曙光即撰文《新破产法:一部市场经济的基本法》,指出《企业破产法》的颁布,“是中国第一部市场经济的破产法,一部现代意义的破产法。新破产法对于我国建立法治的市场经济具有支撑性的作用”,“新破产法是中国市场经济标志性的一部法律,它表明中国市场经济已经进入了一个新的阶段,上了一个新台阶”:首先,《企业破产法》的出台填补市场经济缺乏退出法的空白;其次,破产法的本质是规制信用经济,是规范商业信用的基础性法;再次,《企业破产法》为破产程序相关的债务人、债权人、出资人、地方政府乃至社会公众,提供了一种稳定的预期。1

本条文的措辞本身,清楚地阐释《企业破产法》的四大目的:

第一,“规范企业破产程序”。规范企业破产程序,是《企业破产法》的第一要务。这与当时的立法背景密切相关。我国1986 年《企业破产法(试行)》及1991年《民事诉讼法》分别规定涉及国有企业和非国有企业的破产程序;而除此之外,还有其他的法律,也零星地涉及破产事务。这种因所有制结构不同而制定专门破产法的做法,既导致破产法体系的混乱,也不利于提高市场参与方对市场行为的可预期性。职是之故,我国新破产法的起草工作,从1994年即启动;但由于各种因素,这一进程到2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《企业破产法》方告结束。

第二,“公平清理债权债务”。破产法的本质是债务清理法。破产法需要在债务人陷入财务困境时,终局性地通过集体清偿程序,使得所有债权人都基于其债权顺位,而获得清偿。这是破产法的第一要务,也是破产法的“初心”所在。公平、高效清理债权债务,是任何一个国家或地区破产法基本的目标。

第三,“保护债权人和债务人的合法权益”。保护债权人的合法权益,是破产法的基本目标。但随着破产法的进化,单纯保障债权人的目标,似乎已不能实现破产法价值的最大化。尤其是在重整语境下,债务人的拯救所带来的潜在利益,似乎远远高于以债权人利益为核心的破产清算。正是因为如此,在近半个世纪以来,困境企业拯救机制的构建,成为各国破产法的主流目标,也成为破产法制度进化的大势所趋。我国2006年《企业破产法》的制度建构,显然因应这种世界大势。除继承并调整1986年《企业破产法(试行)》中的和解与整顿制度,2006年《企业破产法》也开创性引入重整制度。从这个意义上,破产企业债权人利益保护具有先验的正当性,但债务人的合法权益保障亦不可偏废。

第四,“维护社会主义市场经济秩序” 。按照李曙光教授的观点,市场经济运行相关的法律,包括三部分:一部分是市场准入法,公司法、证券法、商业银行法、合伙企业法可以归入此类;一部分是市场交易法,具体诸如合同法、票据法、反不正当竞争法、反垄断法等可归入此类;还有一部分,则是市场退出法,以破产法为代表。2 由此,足见破产法对市场经济的重要性。

理解《企业破产法》第1条,也需要留意这里对破产主体的限制,即“规范企业破产程序”中的“企业”二字。而且,正是因为有“企业”二字,后期的草案中,甚至直接删除有关《企业破产法》适用范围的规定。从立法史的角度来看,《企业破产法》的主体,是一个不断限缩的过程。这种立法策略,在很大程度上避免了各种争议,推动2006年《企业破产法》顺利出台。

制定一部能够适用于所有市场主体的破产法,其好处显而易见。从人类破产法文明的发展来看,破产法的主体范围一直处于不断扩张的趋势,从商人、合伙、自然人、公司、农场主、市政机构甚至到主权国家等等,都逐渐被纳入破产法调整的范围中。

但事实上,制定一部能够适用于所有市场主体的破产法,其阻力亦显而易见。在我国新破产法起草的初期,非企业法人、消费者等都先后进入不同时期的草案,但最后通过的法律文本中,只有“企业法人”最终成为《企业破产法》的唯一适用的主体。这是《企业破产法》第1条的“企业”,结合第2条中提及的“企业法人”,事实上又做了进一步限缩。

笔者看来,《企业破产法》第1 条的缺憾之一,是缺失“根据宪法”。这四个字尽管言简意赅,但却能够在破产法和宪法之间建立紧密联系,甚至能够让宪法成为破产法的上位法依据。

在我国目前民商事法律中,部分法律第1条有“根据宪法”“根据宪法和法律”等字样,呈现出一定程度的偶然性。尤其是民事法律中,无论是已被2020年《民法典》废除的1986年的《民法通则》、2008年《物权法》、2017年《民法总则》,还是2020年《民法典》本身,都有类似表述。而其他法律中,比如2017年《民事诉讼法》、2018年《劳动法》、2019年《土地管理法》等,都有标识宪法渊源的字样。但是,另外一些法律,比如已被2020年《民法典》废除的1999年《合同法》、2001年《婚姻法》,以及2012年《劳动合同法》、2013年《消费者权益保护法》、2015 年《保险法》、2018 年《公司法》等,第1条中均无宪法渊源标识。通过上述例证观之,“根据宪法”是否加入,见仁见智。不容忽视的是,前述部分民事法律起草和颁布过程中,有关民法部门法和宪法的关系问题,成为跨越民法学界和宪法学界的共同问题,也饱受学者们关注和讨论。

笔者认为,应该在破产法中加入“根据宪法”字样。这样的话,可以为破产法找到宪法性依据,也在适用、解释过程中找到上位法根源;对于防止不同部门、不同层级破产政策对破产法的肢解,也具有重要意义。尤其是在各地“试点”个人破产法的意愿极其强烈的背景下,这个问题尤其重要。为此,笔者曾于2019 年10 月11 日澎湃专栏“破产法的温度”中,专门撰文表达过对地方“试点”的忧思:是否允许地方“试点”个人破产制度,本质上是破产法属于中央法还是地方法的问题。在美国破产法变革的历史中就曾出现由于13个殖民地间债务清理制度存在差异,而导致债务人“养成”逃废债的习惯。破产法的中央化、联邦化,是稳定有序清理债权债务关系的前提。如果放任破产法地方化,那么一定会有差异的产生;只要有差异产生,就一定会有“破产移民”的崛起。3 确实,中国的改革一直是一种试点式改革。但是,在个人破产法构建进程中,我们可能只有一个选项,那就是在尽可能考虑差异性的前提下,颁布并实施全国性的个人破产法。

【关联法律法规及司法政策】

《民法典》(2020)

第一百一十八条 民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

第一百一十九条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。

第一百二十条 民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第一百二十一条 没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。

第一百二十二条 因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。

第三百零七条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》(2012)

一、关于上市公司破产重整案件的审理原则会议认为,上市公司破产重整案件事关资本市场的健康发展,事关广大投资者的利益保护,事关职工权益保障和社会稳定。因此,人民法院应当高度重视此类案件,并在审理中注意坚持以下原则:

(一)依法公正审理原则。上市公司破产重整案件参与主体众多,涉及利益关系复杂,人民法院审理上市公司破产重整案件,既要有利于化解上市公司的债务和经营危机,提高上市公司质量,保护债权人和投资者的合法权益,维护证券市场和社会的稳定,又要防止没有再生希望的上市公司利用破产重整程序逃废债务,滥用司法资源和社会资源;既要保护债权人利益,又要兼顾职工利益、出资人利益和社会利益,妥善处理好各方利益的冲突。上市公司重整计划草案未获批准或重整计划执行不能的,人民法院应当及时宣告债务人破产清算。

(二)挽救危困企业原则。充分发挥上市公司破产重整制度的作用,为尚有挽救希望的危困企业提供获得新生的机会,有利于上市公司、债权人、出资人、关联企业等各方主体实现共赢,有利于社会资源的有效利用。对于具有重整可能的企业,努力推动重整成功,可以促进就业,优化资源配置,促进产业结构的调整和升级换代,减少上市公司破产清算对社会带来的不利影响。

(三)维护社会稳定原则。上市公司进入破产重整程序后,因涉及债权人、上市公司、出资人、企业职工等相关当事人的利益,各方矛盾比较集中和突出,如果处理不当,极易引发群体性、突发性事件,影响社会稳定。人民法院审理上市公司破产重整案件,要充分发挥地方政府的风险预警、部门联动、资金保障等协调机制的作用,积极配合政府做好上市公司重整中的维稳工作,并根据上市公司的特点,加强与证券监管机构的沟通协调。

最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》(2018)

当前和今后一个时期,破产审判工作总的要求是:

一要发挥破产审判功能,助推建设现代化经济体系。人民法院要通过破产工作实现资源重新配置,用好企业破产中权益、经营管理、资产、技术等重大调整的有利契机,对不同企业分类处置,把科技、资本、劳动力和人力资源等生产要素调动好、配置好、协同好,促进实体经济和产业体系优质高效。

二要着力服务构建新的经济体制,完善市场主体救治和退出机制。要充分运用重整、和解法律手段实现市场主体的有效救治,帮助企业提质增效;运用清算手段促使丧失经营价值的企业和产能及时退出市场,实现优胜劣汰,从而完善社会主义市场主体的救治和退出机制。

三要健全破产审判工作机制,最大限度释放破产审判的价值。要进一步完善破产重整企业识别、政府与法院协调、案件信息沟通、合法有序的利益衡平四项破产审判工作机制,推动破产审判工作良性运行,彰显破产审判工作的制度价值和社会责任。

四要完善执行与破产工作的有序衔接,推动解决“执行难”。要将破产审判作为与立案、审判、执行既相互衔接、又相对独立的一个重要环节,充分发挥破产审判对化解执行积案的促进功能,消除执行转破产的障碍,从司法工作机制上探索解决“执行难”的有效途径。

最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》(2020)

为推进破产案件依法高效审理,进一步提高破产审判效率,降低破产程序成本,保障债权人和债务人等主体合法权益,充分发挥破产审判工作在完善市场主体拯救和退出机制等方面的积极作用,更好地服务和保障国家经济高质量发展,助推营造国际一流营商环境,结合人民法院工作实际,制定本意见。

【裁判要旨】

案例1

郑志锋、湖州镭宝投资有限公司普通破产债权确认纠纷再审审查与审判监督案

审理法院:最高人民法院

案号:(2019)最高法民申265号

事实:本案再审申请人郑志锋,因与被申请人湖州镭宝投资有限公司(以下简称镭宝公司)、湖州天外绿色包装印刷有限公司(以下简称天外公司)普通破产债权确认纠纷一案,不服浙江省高级人民法院(2017)浙民终808号民事判决,向最高人民法院申请再审。郑志锋申请再审称,原判决适用法律确有错误。郑志锋的利息债权依破产法之规定,理应计算至镭宝公司的破产受理时间暨2016年11月21日。

裁判要旨:在关联企业实质合并破产中,破产止息规则从最先受理企业破产申请之日起计算,符合《企业破产法》第1条规定的立法目的。

判决理由:最高人民法院经审查认为,根据案件基本事实及法律规定,郑志锋的申请再审事由不能成立,理由如下:镭宝公司、天外公司等七家关联公司资金使用和收益难以按各个企业区分,人财物高度混同,无法准确界定各企业资产、债权债务的对应性,构成法人人格高度混同,符合关联企业实质合并的要件。七家企业均不能清偿到期债务,本案进行合并破产清算,统一各个合并破产企业的普通债权清偿率,有利于保障债权人等各方当事人之间的实质公平,也有利于厘清各公司债权债务,提高破产清算效率。原判决有关“孳息债权计算统一截止至先破产企业镭宝机械破产裁定受理日”的做法符合《中华人民共和国企业破产法》第一条“公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序”的立法目的,也不违反该法第四十六条“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定,并且充分保障了全体债权人能公平有序受偿的立法目的。而且原判决已经释明,本案所涉债务,主债务人为唐云松、胡国琴,镭宝公司、天外公司仅为担保人,对担保人停止计息,并不影响郑志锋向主债务人唐云松、胡国琴继续主张清偿剩余孳息债权的权利。综上,最高人民法院于2019 年3 月19日作出裁定,驳回郑志锋的再审申请。

案例2

蔡国辉对惠州市惠阳区鸿裕实业发展有限公司合并破产清算复议案

审理法院:广东省高级人民法院

案号:(2018)粤破终37号

事实:复议申请人蔡国辉因惠州市惠阳区鸿裕实业发展有限公司(以下简称鸿裕公司)、惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司(以下简称鸿凌土石方公司)、惠州市惠阳区鸿凌房地产开发有限公司(以下简称鸿凌房地产公司)合并破产清算一案,不服广东省惠州市中级人民法院作出的( 2017)粤 13 破 17 号、( 2018)粤 13 破 2号、(2018)粤13破14号合并破产清算民事裁定,向广东省高级人民法院申请复议。

惠州市中级人民法院查明:鸿裕公司、鸿凌土石方公司及鸿凌房地产公司属于关联公司,均分别于2017年11月7日、2018年2月9日、2018年3月16日被惠州市中级人民法院裁定进入破产清算程序。三家公司的法定代表人及实际控制人均为吴某,三家公司的办公地点均在惠州市××区,三家公司的经营决策、公司管理均由相同人员作出和统一实施,经营业务和财务账簿及会计凭证存在交叉难以区分的问题,经营资产均混同使用,费用共同支出。三家公司对外借款或向银行贷款时,互相提供担保,相互使用。三家公司的债权债务关系互相交织,难分彼此。大部分申报债权的债权人均同意三家公司合并破产清算。

惠州市中级人民法院于2018年7月23日裁定鸿裕公司、鸿凌土石方公司、鸿凌房地产公司合并破产清算。

蔡国辉提出复议请求。

裁判要旨:合并破产清算仅是人民法院审理关联企业破产清算案件的一种审理方式,仍然依照《企业破产法》相关规定审理。而《企业破产法》仅针对单个破产企业破产清算作出规定,并未规定不同企业合并破产清算,由此导致难以适用《企业破产法》具体条文来对应合并破产法律关系。根据部门法分则没有具体规定的,可以适用总则规定的原理,适用《企业破产法》第1条、第2条规定作出合并破产清算裁判,虽然有一定瑕疵,亦因立法原因造成,不属于适用法律错误。

判决理由:广东省高级人民法院认为,本案为利害关系人对人民法院合并破产清算裁定不服提起的复议的案件。对不同破产企业进行实质合并破产审理,涉及法人独立人格的否定、法人财产和债权债务混同的认定、全体债权人统一清偿等实体和程序问题,必须严格控制,依法进行。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系,确保全体债权人公平清偿;也要避免不当采用实质合并审理方式,损害相关利益主体的合法权益。

根据蔡国辉申请复议的事实和理由,该案的争议焦点之一,是一审法律适用是否错误。广东省高级人民法院认为,人民法院作出裁判引用的法律条文,一般是与案件事实、法律关系、处理结果相对应的具体法律条文。惠州市中级人民法院适用《企业破产法》第1条、第2条规定作出原审裁定,但第1条规定为:“为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法”;第2条规定为:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务……”该两条分别规定破产法立法目的和适用破产法的条件。从严格意义上说,并不属于与合并清算相对应的法律条文。但是,因合并破产清算仅是人民法院审理关联企业破产清算案件的一种审理方式,仍然依照破产法相关规定审理,而《企业破产法》有关破产清算的规定,是针对单个破产企业如何进行破产清算作出的,并无不同企业合并破产清算的规定,由此导致本案难以适用《企业破产法》具体条文来对应合并破产法律关系。根据部门法分则没有具体规定的,可以适用总则规定的原理,惠州市中级人民法院适用《企业破产法》第1条、第2条规定作出裁判,虽然有一定瑕疵,亦因立法原因造成,不属于适用法律错误。

综上,广东省高级人民法院于2018年12月17日作出终审裁定,驳回复议申请人蔡国辉的复议申请,维持惠州市中级人民法院(2017)粤13破17号、(2018)粤13破2号、(2018)粤13破14号裁定。

【学理综述】

陆晓燕:《“市场化破产”的法治内蕴》,法律出版社2020年版。

陆晓燕2020年在法律出版社出版《“市场化破产”的法治内蕴》一书。该书尝试在法理学和破产法之间展开交叉研究。长期以来,法理学界基本不关注民商法尤其是破产法等规则性强、技术性强的领域,而破产法学研究则多认为法理学研究已经陷入法律方法的迷宫,崇尚空谈。在这种背景下,《“市场化破产”的法治内蕴》尝试从法理学的视角来剖析市场化破产的概念,确实让人耳目一新,在法理学和破产法学研究两个领域,都具有开创性。在这本书中,作者在梳理我国破产法律制度的发展历程和实践之后,特别站在国家权力和社会权利体系下,尝试对理想化的破产法权力/权利格局做出重构。在此基础上,作者分别从立法、司法、行政、中介机构和市场主体角度,分别对破产法实施中以及用户需求问题,结合司法实务做了比较深入的解读。从这个意义上说,这本书在理论层面具有领先水平,能够跳出破产法常见的规则之争、理念之争,而从更为宏观、广博的视角做出独到阐释,具有一定的论证深度。

许德风在《法学》 2009年第8期上,发表《破产法基本原则再认识》一文。在该文中,作者以内容是否具备根本性这一标准,阐释了破产法中特别需要注意的几大原则:第一,尊重非破产规范原则,即恪守破产法的边界,把构建责任或者权利的问题留给非破产法解决。第二,破产债权平等原则,即:(一)排除单个债权人谋求个别强制执行的权利,强调同类债权同比例受偿;(二)平等本意在于“相同的相同对待,不同的不同对待”,并不意味着所有破产债权都应受到平等对待;(三)破产债权平等原则不得通过合同加以排除。第三,债权人自治原则,对其给予适当的限制。第四,集体清偿原则,避免多人重复博弈的消极结果;在此基础上,对债权人自治做出限制,强调法院在强制批准重整计划、限制债务人偏颇性清偿方面的做法。作者认为,破产法既涉及实体法也涉及程序法,需要在公平与效率之间获得平衡,强调其集体属性,最大化债务人企业的总体价值。4李曙光在《中国政法大学学报》 2017年第3期上,发表《论我国市场退出法律制度的市场化改革——写于〈企业破产法〉实施十周年之际》一文。在该文中,作者提出,市场经济机制包括市场准入、市场交易和市场退出三部分;而市场退出机制,既包括法庭框架内的退出机制,也包括法庭框架外的退出机制,但后者关注寥寥无几;由此,作者有意在法庭外市场退出机制的理论荒地上搭建研究架构,为市场退出机制改革提供政策建议,即在推进市场化改革的过程中,应该在完善社会信用机制的基础上,通过年报制度,促使企业对市场负责,由行政机关监督转换为社会共治,并在简政放权的政策环境下改革注销制度,通过推行简易注销程序降低企业退出市场的成本,提高企业的离场动力。5

赵万一在《浙江工商大学学报》 2018年第6期上,发表《我国市场要素型破产法的立法目标及其制度构造》一文。在该文中,作者认为我国《企业破产法》立法市场化色彩不明显,而工具化色彩突出。作者提出,破产法改革应以市场经济为导向,以商事法律理念为指导,以市场要素型破产法为改革目标,按照市场经济的内在要求,构建以市场为导向,以淘汰和拯救相结合,以破产重整为核心的现代破产制度。而对于市场要素型破产法,作者认为具体内容可以包括:设计不同的破产法律制度;完善破产前置程序,引入简易重整制度;推进破产审判的专业化建设,从组织上、技术上、程序上保证破产审判的实际效果;设立专门的破产事务管理机构,充分发挥政府对破产审判的支持作用等。6

李曙光在《北京大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期上,发表《破产法的宪法性及市场经济价值》一文。在该文中,作者从四个角度,论证了如下观点:破产法本身为市场经济提供了一整套兜底性的交易规则,透明、公开、可预期,具有基础性与母法性,一定程度上即具有“宪法性”。现代市场经济有五大特征:私产神圣和企业自由、价高者得、公平竞争、优胜劣汰且互通互联。只有建立和实施破产法,替代法则和市场出清理论才会发挥作用。在传统破产法视野下,破产清算程序可以发挥相关作用;而在重整程序中,转机理论则成为其基础性的理论体系。7

陈夏红在《中国政法大学学报》 2019 年第5期,发表《美国宪法“破产条款”入宪考》一文。该文提出,美国1787年宪法中“破产条款”的入宪,是破产法史上不多见的里程碑,也是宪法层面规范破产法问题的范本。长期以来,我国学界对美国宪法“破产条款”的来龙去脉乏人问津。本文根据对文献和相关史料的爬梳,提出美国“破产条款”的入宪,更多是北美早期殖民地(邦)的破产法立法与实践的需要,也是保障美国建国初期债权人阶层经济利益的必然。在美国宪法“破产条款”孕育过程中,英国破产法渊源、北美早期殖民地(邦)破产立法与实践成为重要背景。但“破产条款”在联邦制宪会议上的入宪本身,具有一定的偶然性。由此,作者认为,考据“破产条款”的来龙去脉,对我国处理破产法与宪法的交叉关系,也有一定的参考意义。8

丁燕在《浙江工商大学学报》 2020年第1期上,发表《世行“办理破产”指标分析与我国破产法的改革》一文。该文结合世界银行营商环境评估中“办理破产”的指标体系,从价值论、方法论、比较视角以及实践论等多维度,对其展开评判,对标可比经济体,审视反思我国破产法律制度运行中存在的问题,聚焦《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》相关改革措施之优劣,提出继续完善破产法实施的对策建议。9

韩长印在《法学杂志》2020年第7期上,发表《世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路——以“破产框架力度指数”为视角》一文。在该文中,作者首先分析了我国“办理破产”指标在2019年和2020年世行营商环境评估中的得分情况,进而详细地介绍了世行营商环境评估“办理破产”指标的方法论体系,进而结合“办理破产”指标详细评价了我国在其中的得分、失分情况,并结合重整程序指数、债权人参与指数等的失分情形,从法理角度展开探索:就参与重整计划表决的债权人而言,尽管我国《企业破产法》司法解释(三)有所规定,但依然失分0. 5分,可能是因为问题描述和受访对象对新规定不熟悉所导致;就债权人参与破产程序指数而言,囿于我国破产程序更看重公平价值,加上立法者在赋予债权人批准或否决管理人指定以及债权人是否有权批准债务人财产出售上的犹豫,导致均有丢分。作者由此建议,我国应该按照轻重缓急,针对丢分情况作出改进:针对债权人对管理人的指定,可以考虑债权人推荐制与法院指定相结合的方法;针对债权人对重大财产出售的批准,应该加强沟通,向世行说明清楚我国现行制度的立法本意;针对其他指标,我国可以通过调整司法解释的措辞,尽力使得司法解释更加能够符合世行营商环境评估的指标体系,以便在后续评估中获得高分。10

李曙光在《中国法律评论》2020年第6期上,发表《宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”》一文。在该文中,作者重新梳理了宪法和破产法的关系:从宪法的角度看,一些重要国家的宪法中含有破产法内容,有很强的破产法观;而从破产法角度看,破产法实际上是“宪法性”法律。作者重新梳理宪法、民法地位之争,指出问题的关键在于宪法的起源,即英国《大宪章》,按照该文件,对贵族拥有产权的界定保护与债务清理是《大宪章》的重要内容,宪法不仅仅是界定王权的“公法”,其界定产权的经济观与破产观也是英格兰早期宪法的题中应有之义。作者还特别指出,破产法的宪法性,除了其宪法文本的价值之外,还有以下几层含义:第一,破产法是统一市场的法律;第二,破产法是经济改革的基本法;第三,破产法是全球市场交易的宪法;第四,破产法的立法与实施是国家事权。基于此,破产法的宪法性表现在市场交易与资源配置的整个过程之中,没有破产对“剩余产权”归属界定的“威慑”机制,没有破产游戏规则对债权人、债务人市场交易的约束与预期规则,就不会产生有效率的市场经济。由此,作者再次重申其观点:破产法是市场经济的“宪法”。11

张钦昱在《法商研究》2020年第6期上,发表《我国破产法的系统性反思与重构——以世界银行〈营商环境报告〉之“办理破产”指标为视角》一文。在该文中,作者指出,世界银行营商环境评估指标早年以回收率为核心指标,只强调债权人尤其是担保债权人在破产程序中的利益诉求;而在2015年后引入破产框架力度指标,更加关注破产程序中的利益相关方的权益,期望实现各方主体利益在破产程序中均衡发展。针对世行指标的变迁,作者指出我国近年来尽管司法领域政策频出,但因为破产法改革逻辑的反复、债务人财产利用低效以及债权人监督程序失灵等因素,我国“办理破产”的得分和排名都有很大提升空间。作者建议我们应该革新破产法的理念,坚持破产法理论的市场化导向,确保债权人对破产程序参与和监督的常态化,强调债务人财产整体运营与价值最大化的理念。在此基础上,作者认为我国在进一步完善破产法律制度的过程中,应当直面世行营商环境评估中涉及我国的问题,通过内化和本土化,尤其是结合营商环境评估指标针对性修订《企业破产法》,设法提升债务人财产运营价值,加大管理人选任的自由度,加强债务人财产信息披露的透明度,最终实现“办理破产”指标的优化和营商环境的改良。12

王欣新在《山西大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期上,发表《〈民法典〉与破产法的衔接与协调》一文。在该文中作者指出,《民法典》编纂中并未考虑破产法、公司法等商事法律,破产法、公司法等在《民法典》实施后将作为特别法继续优先适用,但部分相关内容在《民法典》编纂中有所调整,导致《民法典》中一般性规定在破产程序中难以适用。在文章主体部分,作者特别分析了《民法典》对担保物权、合同等内容的规定与既有《企业破产法》制度和原则的冲突,重点包括《民法典》第420、423条涉及的最高额抵押债权确定的时点;第396、411条涉及的浮动抵押财产范围的确认时点;第 681、686、690、698、699、701条涉及的保证合同和保证责任问题;第934、935、936条涉及的委托合同及破产程序中的选择履行问题;第642、643条规定的所有权保留合同等。13

高丝敏在《法学研究》2021年第2期上,发表《破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例》一文。在该文中,作者认为,商法理论研究偏好比较法,但比较法研究往往因为缺少量化指标而陷入“黑箱难题”,从这个意义上世行指标有其正面价值。但是因为世行指标自身的缺陷,尤其是因为对大陆法系的偏见、指标化衡量工具的弊端以及对商法最佳实践规则认知的误区,在对规则的改进引导方面有一定误差。在此基础上,作者特别着重分析了世界银行营商环境评估“办理破产”的方法论,指出其回收率指标体系存在评估程序以偏概全、评估债权选择不当、评估方法无法反映回收率以及对营运价值认识存在误区等问题。而在破产框架强度系数指标体系上,世行评估过分依赖以美国破产法为原型的《关于有效破产和债权人/债务人制度的原则》,也存在简单、偏差和缺乏逻辑等问题。作者结合该问卷,针对我国司法规则以及未来立法改革产生影响的三个方面,即失分而通过司法解释补救的制度(包括重整融资、权益受调整债权人或股东投票规则、债权人信息获取等)、得分但不完美的制度(包括待履行合同制度、债权人最佳利益标准)以及失分但问题不合理制度等三个方面,详细做了剖析。在这些分析基础上,作者认为我国破产法要想真正达到促进市场经济的目标,应该围绕重整控制权的优化配置、债务人财产的优化配置来改善资源的优化配置,围绕破产前、破产后的规则调整来改善预期收益保护。14

王欣新在《法治研究》2021年第3期上,发表《营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善》一文。作者在该文中对“办理破产”评价指标中涉及的法律法规和其他指标中涉及的破产法问题,做了全面梳理,特别强调了对我国破产法规则的准确理解,并对立法和实施中存在的问题提出完善建议。该文中涉及的问题有破产申请权问题、破产融资的优先权问题、重整程序中表决权问题、债权人在破产程序中的权利问题以及其他破产法律问题诸如办理破产案件的时间、破产成本、营运价值保留等。15

第二条 企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。

【立法沿革】

《企业破产法(试行)》(1986)

第二条 本法适用于全民所有制企业。

第三条 企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产。

企业由债权人申请破产,有下列情形之一的,不予宣告破产:

(一)公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的;

(二)取得担保,自破产申请之日起六个月内清偿债务的。

企业由债权人申请破产,上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的,中止破产程序。

《民事诉讼法》(1991)

第一百九十九条 企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

第二百零六条 全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。

不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。

《破产法》(1995年草案)

第三条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业及其合伙人;

(三)独资企业及其出资人;

(四)依法设立的其他经济组织。

已解散而尚未清算完毕的企业法人,在本法规定的范围内视为继续存续。

第四条 债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定的程序清理债务。

债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。

企业法人因经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务的,可以适用本法规定的重整程序。

第一百三十条 合伙企业的财产不足以清偿到期债务的,人民法院应当在宣告合伙企业破产的同时,宣告全体合伙人破产。但是,合伙人已经提供财产,足以清偿合伙企业的全部债务的,人民法院在宣告合伙企业破产时,不宣告全体合伙人破产。

前款规定,准用于独资企业破产的情形。

第一百四十五条 合伙人依照本法规定被宣告破产的,各合伙人应当分别清算。

合伙人的债权人和合伙企业债权人,在各合伙人的破产清算程序中,地位平等。

合伙企业的债权人可以就合伙企业的破产财产不足清偿其破产债权的部分,依照本法第一百四十二条的规定,在各合伙人的破产清算程序中行使权力。但是,其行使权利所得分配总额,不得超过其应受清偿的债权额。

《企业破产与重整法》(2000年6月草案)

第二条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业及其合伙人;

(三)个人独资企业及其出资人;

(四)依法设立的其他营利性组织。

已解散而尚未清算完毕的企业法人,在本法规定的程序范围内视为存续。

第三条 债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定的程序清理债务。

债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。

《企业破产与重整法》(2000年12月草案)

第二条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业;

(三)个人独资企业;

(四)依法设立的其他营利性经济组织。

前款规定的民事主体,已解散而未清算或者尚未清算完毕的,在本法规定的程序范围内视为存续。

第三条 债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定的破产清算程序或者和解程序清理债务。债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。

企业法人具有前款规定的情形但有挽救希望的,或者因为经营或财务发生困难将导致不能清偿到期债务的,可以适用本法规定的重整程序。

《企业破产与重整法》(2001年1月草案)

第二条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业;

(三)个人独资企业;

(四)依法设立的其他营利性经济组织。

因合伙企业、个人独资而导致其合伙人或出资人连带破产的清算,适用本法规定。

本条第一款规定的民事主体已解散而未清算或者尚未清算完毕的,在本法规定的程序范围内视为存续。

第三条 债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定的破产清算程序或者和解程序清理债务。

债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。但有相反证据证明的除外。

企业法人具有前两款规定的情形但有挽救希望的,或者有不能清偿到期债务可能的,可以依据本法规定的程序进行重整。

《企业破产法》(2004年3月草案A版)

第三条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业及其合伙人;

(三)个人独资企业及其出资人;

(四)其他依法设立的营利性组织。

企业法人因股东未履行出资协议、被监管机关吊销营业执照等原因已解散但未清算或者未清算完毕的,在本法规定的程序范围内视为存续。

第四条 债务人不能清偿到期债务或因资不抵债而需要清算的,依照本法规定的程序清理债务。

债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。

债务人出现经营困难需要进行重整的,依据本法规定的程序进行重整。

《企业破产法》(2004年3月草案B版)

第二条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业及其合伙人;

(三)个人独资企业及其出资人;

(四)其他依法设立的营利性组织。

前款规定的企业和其他营利性组织已解散但未清算或者未清算完毕的,在本法规定的程序范围内视为存续。

第三条 债务人不能清偿到期债务,依照本法规定的程序清理债务。

债务人停止支付到期债务呈连续状态,推定为不能清偿。

债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务,需要进行重整的,可以依据本法规定的程序进行重整。

《企业破产法》(2004年6月草案)

第二条 本法适用于下列民事主体:

(一)企业法人;

(二)合伙企业及其合伙人;

(三)个人独资企业及其出资人;

(四)其他依法设立的营利性组织。

前款规定的民事主体已解散但未清算或者未清算完毕的,在本法规定的范围内视为存续。

第三条 债务人不能清偿到期债务,资产不足以清偿全部债务的,依照本法规定的程序清理债务。

前款所称不能清偿到期债务是指债务的履行期限已经届满,债务人未履行债务并且明显缺乏清偿债务的能力。

债务人停止支付到期债务并呈连续状态,推定为不能清偿。

债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务,需要进行重整的,可以依照本法规定的程序进行重整。

《企业破产法》(2004年10月草案)

第二条 企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形的,或者有可能丧失清偿能力的,可以依照本法规定进行重整。

【条文释义】

本条规定的是破产程序的主体和破产原因。

就破产程序的主体而言,本条规定界定为“企业法人”。按照我国《民法典》相关规定以及《企业破产法》实施的实际情况,这里的“企业法人”,应该对应《民法典》中的“营利法人”。对于包括非营利法人在内的其他主体破产事宜,按照《企业破产法》第135条的规定,如果属于破产清算,则参照《企业破产法》的规定。

破产原因是破产程序启动的实质要件,既是判断债务人是否确定破产的决定性因素,也是确定破产程序启动的重要时间节点,直接影响到破产清算、破产预防等程序的启动,当然也会影响到债务人对破产财产的占有、使用、处分和收益等物权。破产原因在任何一个国家的破产法中,都是其核心组成部分。16 再加上破产程序固有的不可逆性,破产程序一旦启动,对债权人、债务人乃至公共利益都有深刻影响,故在任何一个国家的破产法立法中,有关破产原因的制度设计都十分重要。

本条共分2款。分款评注如下:

第1款:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”

就破产案件适用范围而言,本条明确规定适格的破产主体是“企业法人”。在我国,“企业法人”并不是一个严格的法律概念。对于“企业法人”的具体细分,往往基于所有制或出资人风险承担方式细分,并不统一。

通过上述立法沿革的对比,可以很容易看出, 2006年6月之前草案的适用范围极其广泛,包括企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人及依法设立的其他营利性组织等四大类主体。而到2004年6月破产法草案一审时,该法的适用主体都是“债务人”;而到2004年10月破产法草案二审时,才被替换成为“企业法人”。由此可以看出,将破产程序适用主体定为“企业法人”而非“债务人”,并不是立法机关深思熟虑的结果。一种可能的解释,是说如果使不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业破产,必然涉及企业合伙人、出资人的个人破产问题,这在当时信用体系欠缺、个人破产立法尚不成熟的背景下,是一种无奈之举。17

据韩传华律师介绍,破产法草案二审时,草案中涉及的破产主体有各种各样的称谓,比如企业、企业法人、债务人、破产企业、债务人企业、破产人等;最终立法机构在《企业破产法》第 2 条选择“企业法人”作为破产主体,并未采取既有草案中“债务人”这一更为规范的表述方式,而在某种程度上也与《民法通则》(1986)、《企业法人登记管理条例》(1988)以及《公司登记管理条例》(1994)等相关条文取得了一致。18

在客观上,这个主语方面微小的变化,再加上《企业破产法》133条对部分国有企业法人的特殊规定、第134条对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构法人的特殊规定,事实上缩小了《企业破产法》的适用范围。至于第135条对企业法人以外组织的清算,在“属于破产清算”前提下,参照适用《企业破产法》,并未实质性地扩大《企业破产法》的适用范围。

立法机关将破产案件适用主体由“债务人”替换成“企业法人”的举动,在司法实践中并未获得严格遵从。比如2011年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》,依旧采纳“债务人”。

《企业破产法》第2条规定,激活破产法适用、破产程序启动的要素是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。这一法律文本包含着三个关键词:“不能清偿到期债务”“资产不足以清偿全部债务”和“明显缺乏清偿能力”,需要分别阐释:

“不能清偿到期债务”,亦即通常所说的“现金流测试法”。按照联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》,这一标准要求债务人具有全面停止偿付到期债务的行为要件,且在事实上缺乏足够的现金流,来偿付营业过程中到期的现有债务,可以以债务人停止支付租金、税款、薪金、员工福利、贸易应付款及其他主要业务费用为衡量依据;这一标准将赋予债权人一定程度的主动权,及早在债务人陷入财务困境时启动破产程序,避免因债务人在财务困境期间继续经营给债权人造成的更大损失,也避免债权人之间的恶性竞争。19

王欣新教授指出,不能清偿到期债务,意味着债务人已经穷尽财产、信用或者能力等各种显示经济生活中可以用来偿还债务的方式。20 韩传华律师亦提出,认定“不能清偿到期债务”,需要符合两个条件:第一,债务人对债权人的“到期债务”没有清偿;第二,债权人对债务人的“到期债务”提出过清偿请求,或者债务人对“到期债务”的偿付呈连续停止状态。21 而对司法实务中“不能清偿到期债务”的认定问题,最高人民法院在2011年发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第2条中做了细化,即在债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务三个条件同时具备的情况下,法院才可以认定债务人现金流断裂,“不能清偿到期债务”。

现金流标准绝非完美无缺。在波诡云谲的市场中,债务人极有可能面临现金流断裂、清偿能力出现问题,但企业本身并无大问题的情形。在这种情况下,如果将“不能清偿到期债务”单独作为启动破产程序的标准,极有可能会导致债权人对破产程序的滥用,甚至因为破产程序的不可逆性及公众的破产观念,给债务人带来难以弥补的伤害。在这种情况下,联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》亦特别强调,法院应该对“不能清偿到期债务”做实质性审查,进而确定启动破产程序的必要性,防止债权人对破产程序的滥用。22

“资产不足以清偿全部债务”,亦即“资产负债表测试法”。这一测试方式的优点,在于能够相对准确、客观地反映债务人的资产状况,为破产程序启动最大限度的客观依据。最高人民法院在2011年发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第3条中,对司法实践中“资产不足以清偿全部债务”的认定问题,做了专门解释,指出法院可以将资产负债表、审计报告、资产评估报告等显示债务人资不抵债的事实,作为认定债务人“资产不足以清偿全部债务”的依据。按照韩传华律师的观点,由于资产负债表由债务人自己编制,条目偏于简略,故只能作为认定债务人“资产不足以清偿全部债务”的初步证据,而第三方中介机构对债务人所做的专项审计或会计报告,相对更为准确,证明效力更强,可以作为法院认定债务人“资产不足以清偿全部债务”的根本依据。23 24

需要特别强调的是,资产负债表测试法同样有缺陷。相关缺陷主要体现在如下三个方面:第一,债务人的确切财务状况,正常情况下只能由债务人准确掌握,除了职工等特定类型的债权人之外,绝大部分债权人不可能实施监测并掌握债务人的财产状况。这也就是说,资产负债表测试法对于债权人来说,并无实质性意义。既然债权人无法实时监测债务人的财务状况,就不可能依据资产负债表测试法来提出破产申请。相对而言,资产负债表测试法更适合于债务人自身提出的破产申请,毕竟债务人对自身的财务状况掌控最清楚。第二,如前文所述,资产负债表所呈现的债务人的财务状况,只是相对准确、客观。就其实际运用来说,既涉及采取会计学方式评估债务人资产价值的准确性问题,这种估值方式能否准确展示债务人的公平市场价值、准确且可靠地真实反映债务人的支付能力,亦有一定的疑问。第三,编制需要财会专业人员事先审查账册、记录和财务数据,这需要大量的时间;债务人规模越大,需要的财会专业程度越高、人员越多,耗时也越长。因此,资产负债表测试法在实际运用过程中,必然会面临取证延误与困难,其可靠性往往大打折扣,单纯将资产负债表测试法作为破产程序启动的标志,势必会偏离破产法实现破产资产价值最大化的目标。25

“明显缺乏清偿能力”则是《企业破产法》在现金流测试法、资产负债表测试法之外,补充的另外一个衡量债务人是否达到破产临界标志的指标。王欣新教授认为,“明显缺乏清偿能力”是《企业破产法》所创造的概念,不见于其他国家的破产法立法和理论。26

据王欣新介绍,这一表述的出现,是特殊的立法过程扭曲所致:在一审稿中,起草组设计的思路是以“不能清偿到期债务”为普遍适用的一般破产原因,以资不抵债为适用于破产清算程序的辅助性的特殊破产原因,而以停止支付作为推定债务人不能清偿到期债务的推定破产原因,由此完全解决举证问题。审议过程中,立法机构有代表提出以不能清偿到期债务作为一般破产原因,会引发破产程序的滥用问题,要求对此条件予以限制,在这种情况下“政策性破产”中既要求不能清偿到期债务、又要求资不抵债的双标准制度便被引入立法草案。此举加强了对破产申请的限制,但又陷入另外一种悖论,即债权人很难举证证明债务人资不抵债,而法院在审查破产申请中亦很难迅捷证明债务人确实符合破产条件。多方权衡后,最终的法律文本未取消既要求“不能清偿到期债务”、又要求资不抵债的双标准,但补充了“不能清偿到期债务”及“明显缺乏清偿能力”标准。27

还有一种批评意见援引2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条指出,按照司法部门的意见,“不能清偿到期债务”包括两个要件:第一,债务的履行期限已届满;第二,债务人明显缺乏清偿能力,从这个意义上说,“明显缺乏清偿能力”本身就是“不能清偿到期债务”的表现之一,在破产原因中规定企业法人“不能清偿到期债务”且“明显缺乏清偿能力”,从语法角度属于同义重复,“不能清偿到期债务”的内涵自然包括了“明显缺乏清偿能力”。28

“明显缺乏清偿能力”缺乏严苛的内涵和外延,具有一定的主观性。如此规定的目的,更多是赋予法院在审查破产申请时,一定程度的自由裁量权。韩传华律师提出,如果债权人提出破产申请,债务人未按时提出异议、未提交审计或会计报告、未提交可行性清偿计划等情形下,以及债务人提出破产申请时通过资产负债表、审计报告、会计报告证明资产不足以清偿全部债务或者不具备清偿能力时,法院可以认定债务人“明显缺乏清偿能力”。29

最高人民法院在 2011 年发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第4条中,对司法实践中“明显缺乏清偿能力”的认定问题,列举了如下几点审查要素:“(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;(三)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(四)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”

通过上述分析,无论是现金流测试法、资产负债表测试法还是更为主观的“明显缺乏清偿能力”标准,优点与局限并存。对于立法者来说,需要尽可能发挥每个测试法的优点,而尽可能限制每个测试法的缺点,在优点与缺点之间寻求某种平衡。

职是之故,立法机构在制度设计中,颇费心思地设计出综合性标准,即通过前述三个标准,让主条件(“不能清偿到期债务”)与从条件(“资产不足以清偿全部债务”和“明显缺乏清偿能力”)两两组合,来小心翼翼地设定破产程序启动的标准。这其中主条件不可或缺,而从条件则二选一即可。如此设计的初衷,则是既确保破产程序不能轻易启动,给债务人带来难以逆转、修复的损失,又确保债权人能够及时提出破产申请,避免更大程度的损失。

这一点已为《企业破产法》第2条所确认。从本法律条文中“并且”“或者”两个连词的使用,可以看出,我国《企业破产法》对破产程序启动的原因分为两种:第一,企业法人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务,这条标准即是“现金流标准+资产负债表”标准的组合。第二,企业法人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力,这条标准即“现金流标准+缺乏明显清偿能力”的组合。30 显而易见,从对企业财务状况是否易于获知来说,“现金流标准+资产负债表”标准更适合于债务人自身依据财务状况提出破产申请,而“现金流标准+缺乏明显清偿能力”更适合于债权人依据债务人偿还债务的状况来提出破产申请。

破产法起草小组亦指出,2006年《企业破产法》规定不能清偿到期债务及资不抵债为破产原因的做法,在世界范围内也属少见,意味着债务人申请破产清算和破产和解的门槛要远高于1986年《企业破产法(试行)》,体现出立法对破产本身“少有的谨慎”,31立法时确实“存在想适当限制债务人破产数量的立法意图”。32《企业破产法》实施十年来,学界实务界每每纠结于破产案件数量不升反降,回过头来看,与当时的立法思路有莫大的干系。

综合来看,《企业破产法》关于破产原因规则的制度设计,留下不少待解难题。一方面,通过复合规则,提高破产申请的难度,确实可以大幅度降低破产申请的数量,防止破产程序遭到滥用。但另一方面,这一规则本身也有着如下漏洞:第一,按照破产法的基本理论,“不能清偿到期债务”与“资不抵债”的准确关系应该是如下:首先,不能清偿到期债务是债务人破产的一般原因,而资不抵债则可以视为通过不能清偿这一事实而推出的形式或事实认定;而既然是推定,则就有被推翻的可能,现实生活中极有可能存在不能清偿到期债务,但信用、实力等因素加起来依旧可能资大于债的情况。其次,不能清偿到期债务是债务人破产的一般原因,而资不抵债则是特殊情形下债务人破产的原因,这种一般与特殊的逻辑关系,导致一般与特殊不应该并存,不能清偿到期债务与资不抵债也不应并存。第二,不能清偿到期债务与资不抵债并存式破产,在司法实践中很难同时存在:对于债权人而言,理应在破产程序中居于主导、主动的地位,但债权人可以很容易证明债务人不能清偿到期债务,但在外部不大容易证明债务人资不抵债;对于债务人或法院而言,证明资不抵债除了证明力稍低的资产负债表外,还需要会计报告、审计报告等证明力更高的证据支撑,而这些文件的形成都需要时间成本。第三,明显缺乏清偿能力是认定债务人不能清偿到期债务的内在因素,如果将不能清偿到期债务、明显缺乏清偿能力并列作为破产原因,违反了整体与部分的逻辑关系。第四,《企业破产法》第2条对何时适用“不能清偿到期债务”与“资不抵债”标准、何时适用“不能清偿到期债务”与“明显缺乏清偿能力”标准缺乏进一步规则,究竟是当事人可以随意选择,还是各自有其适用条件,导致法院在审查破产申请时规则混乱。33 就此种种缺陷,张海燕曾提出“二元化破产原因”的思路,即:第一,以“不能清偿到期债务”为各类企业法人普遍适用的一般破产原因,将债务人的停止支付本身视为不能清偿到期债务,同时适度限制债权人提出破产时债权额,尤其对小额债权人提出破产申请的条件作出较为严苛的规定;第二,将资不抵债视为清算中企业法人适用的特殊破产原因,而不是将其作为企业法人普遍适用的破产原因。34

2011年,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》,第1条再次确认上述制度设计,即债务人“不能清偿到期债务”,并且具有“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”,才能被法院认定其具备破产原因。在该司法解释中,最高人民法院亦细化了“不能清偿到期债务”“资产不足以清偿全部债务”和“明显缺乏清偿能力”等的审查规则。

第2款:“企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”

本款规定的是重整原因。其中的“前款规定情形”,即“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”。

本款是对破产重整程序启动原因的特别强调,即是说在债务人陷入财务困境,具备不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务,或者不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力时,债权人、债务人既可以直接向法院提出破产申请,也可以直接申请启动重整程序。

按照破产法起草小组的观点,本款规定意味着债务人无论是“不能清偿到期债务”及“资不抵债”,或者“有明显缺乏清偿能力”,都可以提出破产重整的申请。这也就意味着,债务人向法院申请破产重整的门槛,要远远低于提出破产清算及和解的要求,体现出立法者视重整为债务人克服危机、避免债权人损失扩大的自救机会。35

重整程序是我国《企业破产法》参照美国《破产法》第11章而构建的公司拯救机制。较之破产清算程序,破产重整程序在保障就业、拯救企业等各个方面的正面价值,已经为理论和实务所证明,破产重整程序在过去三四十年来风靡全球,被为数不少的市场经济国家所移植和借鉴,而美国及其他国家甚至在破产重整程序的基础上又衍生出预重整等制度,更是在破产制度进化的进程中一马当先。职是之故,我国《企业破产法》第2条单独设置一款来强调破产重整程序的启动,正是体现《企业破产法》现代化特色的力作。

对于实务中如何认定债务人“有明显丧失清偿能力可能的”,韩传华律师曾提出过如下几类情形:第一,债务人的现有清偿能力建立在借新账、还旧账的基础上,而非债务人的正常经营,即债务人是通过信用方式而偿还债务,财务上债务人已陷入困境,但其信用并未彻底破产;第二,债务人的正常经营因为政策变动、法律变化等因素受到严重影响,债务人缺乏显而易见且行之有效的应对措施;第三,债务人因对外担保,其主要财产被法院查封,虽可继续使用,但难以避免最终被拍卖清偿的命运;第四,债务人经管无方且成本增加,盲目对外投资,或者高价买进、低价卖出,不符合商业经营的常理,严重影响经营效益。36 在具有这类情形的前提下,债权人可以相对容易地提出破产重整申请。

【关联法律法规及司法政策】

《民法典》(2020)

第五十七条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

第五十八条 法人应当依法成立。

法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。

设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。

第五十九条 法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。

第六十七条 法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。

第七十六条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

第七十七条 营利法人经依法登记成立。

第七十八条 依法设立的营利法人,由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。

第七十九条 设立营利法人应当依法制定法人章程。

第八十条 营利法人应当设权力机构。

权力机构行使修改法人章程,选举或者更换执行机构、监督机构成员,以及法人章程规定的其他职权。

第八十一条 营利法人应当设执行机构。

执行机构行使召集权力机构会议,决定法人的经营计划和投资方案,决定法人内部管理机构的设置,以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的,董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人;未设董事会或者执行董事的,法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

第八十二条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的,监督机构依法行使检查法人财务,监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为,以及法人章程规定的其他职权。

第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益;滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的,应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债务承担连带责任。

第八十四条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益;利用关联关系造成法人损失的,应当承担赔偿责任。

第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是,营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

第八十六条 营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任。

第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

《公司法》(2018)

第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(2011)37

第一条 债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具备破产原因:

(一)资产不足以清偿全部债务;

(二)明显缺乏清偿能力。

相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因的,人民法院应不予支持。

第二条 下列情形同时存在的,人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:

(一)债权债务关系依法成立;

(二)债务履行期限已经届满;

(三)债务人未完全清偿债务。38

第三条 债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务,但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

第四条 债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:

(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;

(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;

(三)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(四)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;

(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(2020)

18.人民法院在审查企业是否符合破产受理条件时,要注意审查企业陷入困境是否因疫情或者疫情防控措施所致而进行区别对待。对于疫情爆发前经营状况良好,因疫情或者疫情防控措施影响而导致经营、资金周转困难无法清偿到期债务的企业,要结合企业持续经营能力、所在行业的发展前景等因素全面判定企业清偿能力,防止简单依据特定时期的企业资金流和资产负债情况,裁定原本具备生存能力的企业进入破产程序。对于疫情爆发前已经陷入困境,因疫情或者疫情防控措施导致生产经营进一步恶化,确已具备破产原因的企业,应当依法及时受理破产申请,实现市场优胜劣汰和资源重新配置。

【裁判要旨】

案例1

海南德通集团有限公司与海南机场股份有限公司申请破产清算案

审理法院:海南省高级人民法院

案号:(2014)琼民二终字第6号

事实:海南机场股份公司(以下简称机场股份公司)拖欠中国工商银行洋浦分行(以下简称洋浦工行)担保债务,经海南省洋浦经济开发区人民法院(以下简称洋浦区法院)民事判决确认,机场股份公司应向洋浦工行偿付海南机场国际招商投资总公司拖欠的贷款本息6251040元。机场股份公司未履行该生效判决,经洋浦区法院强制执行,机场股份公司仍有1680440元债务未履行。

2000年9月19日,洋浦工行与中国华融资产管理公司海口办事处(以下简称华融海口办)签订《债权转让协议》,将上述担保债权转让给华融海口办,洋浦区法院2001年7月5日裁定变更该案的申请执行人为华融海口办。 2007年11月6日,华融海口办与三亚德通投资发展有限公司签订债权转让协议,将上述担保债权转让给三亚德通投资发展有限公司。 2008年10月28日,三亚德通投资发展有限公司的名称经核准,变更为海南德通集团有限公司(以下简称德通公司),德通公司受让该笔债权后,尚未向执行法院申请变更执行主体。

2012年7月3日,德通公司以因机场股份公司无法向其清偿到期债务为由,向海口中院申请对机场股份公司进行破产清算。机场股份公司于2013年4月3日向海口中院提出异议。 2013年11月21日,海口中院作出民事裁定:德通公司主张对机场股份公司享有的债权,涉及金融资产管理公司转让的不良债权,德通公司应依法申请变更申请执行主体;然而德通公司至今仍未向执行法院申请变更为申请执行人,其债权人的身份尚不能确认。故应认定德通公司申请机场股份公司破产清算的主体不适格,依据《企业破产法》第12条第1款之规定,裁定对申请人德通公司的申请不予受理。

德通公司不服该裁定,向海南省高级人民法院提起上诉。

裁判要旨:涉及金融不良债权的转让时,继任债权人在提交破产申请前,应通过法定的诉讼主体变更程序,获得诉讼主体资格,进而才可能以债权人身份提交破产申请;如果不予变更,债权人身份成疑,则无法针对债务人提起破产申请。

裁判理由:海南省高级人民法院查明如下事实:德通公司受让该案涉及的债权后,于2009年11月4日向洋浦区法院请求恢复执行,变更申请执行人为德通公司;但在洋浦区法院准备安排听证时,德通公司又于2010年3月8日申请中止听证,该执行案件仍处于中止执行状态。其后,海口市中级人民法院于2014年3月12日裁定,鉴于机场股份公司对德通公司的债权人资格不予认可,德通公司应继续向执行法院主张变更其为申请执行人,主张执行权利。因此,在德通公司被依法变更为申请执行人、执行法院尚未穷尽执行措施、终结案件执行前,德通公司直接申请机场股份公司破产理由不成立,其上诉应予驳回。

案例2

钟超平、钟其锋等与茂名市茂南星润物资有限公司、茂名市茂南星润物资公司申请破产清算二审案

审理法院:广东省高级人民法院

案号:(2014)粤高法民二破终字第8-2号

事实:本案起源于交通事故损害。钟超平、钟其锋、晏以业、韦志清与茂名市茂南星润物资有限公司(以下简称星润有限公司)交通事故损害赔偿案已审结,三份生效裁判文书明确了双方的债权债务。应钟超平、钟其锋等申请,高州市人民法院对生效裁判文书进行强制执行。但经执行法院查明,星润有限公司没有财产可供执行。钟超平、钟其锋等以星润有限公司的上述情形构成《企业破产法》第2条规定的破产情形为由,向人民法院提出对星润有限公司的破产清算申请。

原审茂名市中级人民法院认为,星润有限公司尚有查封的财产未处理,被申请人不能清偿的债务尚不能确定,故申请人的申请缺乏事实和法律依据。据此,广东省茂名市中级人民法院,裁定驳回钟超平、钟其锋等请求宣告星润有限公司与星润公司破产还债的申请。钟超平、钟其锋等向广东省高级人民法院提起上诉。

裁判要旨:对于破产原因的判断,应采取严格标准,确认债务人是否具备不能清偿到期债务且资产小于负债或明显缺乏清偿能力。如果债务人有财产尚在查封中,债务人的资产、负债状况不明,债务人是否具备破产原因不明,这种情况下很难确定债务人是否具备破产原因,破产申请很难被受理。

裁判理由:2014年7月15日,广东省高级人民法院作出裁定:鉴于茂名市中级人民法院(2008)茂中法民三终字第67号民事判决书的执行程序尚未终结,债务人尚有被查封的财产未予处理,现有证据尚不足以证实上述判决确认的钟超平、钟其锋等的债权不能得到清偿。钟超平、钟其锋等申请星润有限公司破产清算尚不符合《企业破产法》第2条关于债权人申请债务人破产清算的规定,故裁定驳回上诉,维持原裁定。

案例3

李志勇、赵宏云申请盱眙贝斯特房地产有限公司破产清算案

法院:江苏省淮安市中级人民法院

案号:(2014)淮中法商清预终字第0001号

事实:李志勇、赵宏云与盱眙贝斯特房地产有限公司(以下简称贝斯特公司)因民间借贷,存在债权债务纠纷。 2013年6月5日江苏省盱眙县人民法院受理后,经调解就168万元欠款达成偿还协议。

2013年10月12日,李志勇、赵宏云向江苏省盱眙县人民法院申请执行该案。 2014年2月20日执行案件承办人出具说明一份,载明:“关于赵宏云、李志勇申请执行贝斯特公司、孟庆猛民间借贷纠纷一案,应执行标的1907419. 32元,被执行人至今未履行义务,法院也未查找到上述被执行人有可供执行财产。”李志勇、赵宏云遂向江苏省盱眙县人民法院申请对贝斯特公司进行破产清算。

江苏省盱眙县人民法院认为,依照《企业破产法》和相关司法解释的规定,人民法院依法受理企业破产案件债务人应具备破产原因,破产原因为债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。该案中,李志勇、赵宏云提供执行案件承办人的情况说明和贝斯特公司财产被保全的江苏省淮安市中级人民法院两份民事裁定书;贝斯特公司对李志勇、赵宏云的申请提出异议,并提供资产负债表和商品房预售许可证,法定代表人也明确表示目前该公司的商品房还在建设和准备开发中,同意以房抵债,或者公司银行存款解除冻结后,以给付现金的方式来偿还申请人的债务。因此,应当认定贝斯特公司的异议成立,贝斯特公司不具备破产原因。江苏省盱眙县人民法院作出一审裁定:对申请人李志勇、赵宏云的申请不予受理。

李志勇、赵宏云不服该裁定,向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。

裁判要旨:在企业破产中,债权人提出的破产申请与债务人异议都需要严格围绕破产原因举证。如果债权人提交的证据不足以证明债务人具备破产原因,而债务人提出的异议又能够反证其不具备破产原因,那么该破产申请肯定不会被受理。

裁判理由:江苏省淮安市中级人民法院在二审审理过程中,依职权到盱眙县住房和城乡建设局调查:贝斯特公司所开发的东方都市和华府名苑两项目中在该局登记备案有预售许可证的商品房,已经全部签售,无可售房屋;江苏省淮安市中级人民法院又到贝斯特公司开发的华府名苑项目的工地上调查,该工地正在建设施工,施工人员介绍施工的是华府名苑项目的车库和 3号楼。

根据上述情况,江苏省淮安市中级人民法院认为:企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,法院应当认定其具备破产原因。本案申请人李志勇、赵宏云作为贝斯特公司的债权人申请债务人进行破产清算,所举证据不足以证明贝斯特公司资产不足以清偿全部债务,同时根据贝斯特公司所开发的项目仍在建设中的事实,表明目前贝斯特公司是正常生产经营,其所开发的项目在客观上是存在预期收入,也与贝斯特公司的情况说明和以房抵债的承诺相符,因此上诉人所举证据亦不足以证明贝斯特公司明显缺乏清偿能力,故原审法院认定被上诉人贝斯特公司不具备破产原因,并无不当,本院予以支持。

综上,江苏省淮安市中级人民法院在2014年6月10日作出裁定:李志勇、赵宏云的上诉理由不能成立,其上诉请求,不予支持。原审裁定正确,应予维持。故驳回上诉,维持原裁定。

【学理综述】

韩长印在《华东政法大学学报》 2006年第6期上,发表《破产界限之于破产程序的法律意义》一文。在该文中,韩长印等针对《企业破产法》第2条提出疑问:当事人适用的破产原因规则和法院判断是否受理破产申请、作出宣告破产裁定的规则是否完全一致? 韩长印认为,这个问题的回答本身,涉及破产原因的三个内涵:第一,当事人提出破产申请的原因要件;第二,人民法院受理破产申请的原因要件;第三,人民法院作出破产宣告的原因要件。但问题在于,《企业破产法》第2条,并未对这三个本来不应该等同的要件,做出清晰的区分。韩长印等提出,破产原因在上述三个要件的基础上,还有一个破产申请前的破产原因形成期,其介于企业正常运营与企业运营状况恶化之间。上述四点,共同构成破产原因的四个层次,各层次之间不仅有先后之别,亦有不同的法律意义:第一层次,即濒临破产与事实破产的破产原因,亦即所谓破产边缘;第二层次,当事人提出破产申请事由的破产原因;第三层次,人民法院受理破产申请的破产原因,这一层次审查的重心在于审查申请人的申请是否基于正当目的;第四层次,人民法院裁定宣告破产的破产原因,亦即严格遵照《企业破产法》第2条而形成的严苛标准。在上述四层区分论的基础上,韩长印进一步指出,《企业破产法》第2条只是法院最终衡量债务人应否进入破产清算程序的标准;如果为了启动破产预防程序或债权人提出破产申请时严格遵从这一标准,只会使得当事人申请破产时困难重重。而对应的办法则是:第一,在债权人提出破产申请时,仅适用《企业破产法》第 7 条“不能清偿到期债务”的简单标准;第二,在债务人提出申请时,仅适用《企业破产法》第2条“明显丧失清偿能力”标准;第三,解散后的法人,仅适用《企业破产法》第7条“资不抵债”标准。39

李永军在《政法论坛》 2007年第1 期上,发表《破产法的程序结构与利益平衡机制》一文。在该文中,作者将我国《企业破产法》的结构,概括成“一个大门、三个小门”“三室一厅”房子。由此,作者区分了《企业破产法》的共用部分和独有部分。共用部分涉及:申请、公告与通知、管理人及其职责、破产债权、债权申报、债务人财产、破产费用与共益债务、取回权、抵销权与撤销权及法律责任等。而独有部分则涉及破产清算、和解和重整的原因、适用范围、程序的启动与转换等。在此基础上,作者进一步论及破产法上各种利害关系人的利益平衡问题:第一,债权人与债务人之间的利益矛盾与平衡性安排;第二,债权人与出资人之间的利益矛盾与平衡性安排;第三,债权人与债权人之间的利益平衡机制;第四,有担保债权人与无担保债权人之间的利益平衡机制;第五,申报债权人与未申报债权人利益矛盾与平衡机制;第六,共益债权人与一般债权人之间的矛盾与平衡;第七,管理人与债权人之间的利益平衡与矛盾;第八,职工利益与其他债权人之间的利益矛盾与平衡。在这篇文章的最后部分,作者论述了债权人自治与法院强制的平衡问题,重点论及债权人自治的表现形式以及法院对债权人会议的监督。40

张海燕在《政法论丛》2007年第2期上,发表《析新〈企业破产法〉中的破产原因》一文。该文首先重述2006年《企业破产法》之前不同法律文本中有关破产原因的制度设计,归纳出如下三点不足:第一,传统做法按照生产资料所有制形式划分破产主体,适用不同破产法,有违市场经济的本质;第二,破产原因中包括“经营管理不善”“造成严重亏损”等导致破产的原因,把破产原因与导致破产的原因混为一谈;第三,破产原因在不同法律中呈多元化结构并存,造成司法机构审理破产案件的障碍。其次,该文阐释了2006年《企业破产法》第2 条关于破产原因涉及的基本制度架构,同时参照2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》,对相关规则做了细化。在第三部分,作者在肯定2006年《企业破产法》破产原因规则的先进性同时,也指出其不足:第一,不能清偿和资不抵债并列,既有违破产法学基础理论,又在实务层面缺乏可操作性;第二,不能清偿和明显缺乏清偿能力并存,有违立法技术的要求;第三,选择性的破产原因标准容易造成司法实务中的混乱。在此基础上提出二元化破产原因思路:第一,将不能清偿到期债务作为企业破产的一般原因,而将停止支付推定为不能清偿到期债务,规定破产申请时的债权数额限制;第二,将资不抵债规定为清算中企业法人适用的个别原因。41

王欣新在《天津法学》2010年第1期上,发表《破产原因理论与实务研究》一文。该文对破产原因涉及的方方面面,做了详细介绍;该文重点是第四部分。就不能清偿而言,作者提出不能清偿应该具备如下五个要件:第一,债务人丧失财产、信用或能力等各种清偿债务的方法而不能清偿债务;第二,债务人不能清偿的对象是已经到偿还期限、债权人已提出清偿要求、债权债务不存在争议或已经为生效的法律文书确认;第三,债务不限于以货币为标的,但必须可以折合或者转化成货币;第四,债务人在较长期限内持续性不能清偿。而就资不抵债而言,作者特别指出我国之所以未将资不抵债作为单一的破产原因,主要是因为改革开放过程中以“拨改贷”政策而建立的企业,其在设立的同时即已处于资不抵债的状态,最终不得不推出债转股政策对应。就停止支付而言,作者提出如下构成要件:第一,停止支付侧重于债务人的主观表示,而不能清偿侧重于债务人财产的客观状况;第二,停止支付包括明示、暗示及转移、逃逸等各类行为;第三,停止支付的债务必须到期、无合理争议或经生效法律文书确定;第四,停止支付具有一定持续性,而非瞬间性行为。对于明显缺乏清偿能力,作者指出该概念为我国《企业破产法》新创,同时列举了七点可以视为“明显缺乏清偿能力”的标准。42 这部分内容,后来亦被部分吸收到作者的破产法教科书中。43

齐明在《当代法学》 2015 年第 6 期上,发表《我国破产原因制度的反思与完善》一文。文章共分四大部分:第一部分分析了破产原因二元属性的问题与门槛,也分析了其制度立法困境。第二部分阐释了破产原因制度在破产法中的应然功能定位。第三部分结合《企业破产法》第2条、第32条、第12条第2款及《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第1-4条,对我国破产原因规则做了评述,认为相关规则在满足破产法体系完整性要求的同时,弱化了反破产欺诈的体系性功能。第四部分对我国破产原因制度的完善提出建议:第一,破产原因制度应忠实于对债务人“丧失清偿能力”客观状况的法律描述;第二,应对破产嫌疑期、破产审查期、破产程序期间破产原因制度的贯穿性有充分认识,尤其肯定其纵深作用,同时与破产撤销权、破产审查制度及破产程序中资格审查等制度横向联动,最终通过合力确保破产程序功能的充分发挥;第三,鉴于破产原因对于破产案件审查的重要性,应给法院的立案审查留下充分自由裁量空间,同时确保破产案件审查规范及时;第四,应建立严格的破产程序准入机制,杜绝对破产程序的滥用和破产欺诈。44

第三条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

【立法沿革】

《企业破产法(试行)》(1986)

第五条 破产案件由债务人所在地人民法院管辖。

《民事诉讼法》(1991)

第二百零五条 企业法人破产还债,由该企业法人住所地的人民法院管辖。

《破产法》(1995年草案)

第五条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

破产案件由中级人民法院管辖。债务人的财产数额较小的破产案件,由基层人民法院管辖;债务人的财产数额巨大的破产案件,由高级人民法院管辖。

第六条 人民法院依本法规定的程序作出的裁定,自裁定之日起生效。

对人民法院依本法规定的程序作出的裁定,不准上诉。但是,本法另有规定的,不在此限。

人民法院依本法规定的程序作出的裁定,应当公告。但是,本法另有规定的,不在此限。

第七条 本法规定的公告,人民法院应当刊登于最高人民法院指定公告的报刊上,并张贴于案件受理地人民法院的布告栏。

公告自最后登载日的次日起生效。

《企业破产与重整法》(2000年6月草案)

第四条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第五条 人民法院依本法规定的程序作出的裁定,自裁定之日起生效。

对人民法院依本法规定的程序作出的裁定,不得上诉。但是,本法另有规定的,不在此限。

人民法院依本法规定的程序作出的裁定,应当公告。但是,本法另有规定的,不在此限。

第六条 本法规定的公告,人民法院应当刊登于最高人民法院指定登载公告的报刊上,并张贴于案件受理地人民法院的布告栏。

公告自最后登载日的次日起生效。

《企业破产与重整法》(2000年12月草案)

第四条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第五条 人民法院依本法作出的裁定,自裁定之日起生效。

对人民法院依本法作出的裁定,不得上诉。但是,本法另有规定的,不在此限。

人民法院依本法作出的裁定,应当公告。但是,本法另有规定的,不在此限。

第六条 本法规定的公告,应当刊登于最高人民法院指定登载公告的报刊或其它媒体上,并张贴于案件受理人民法院的布告栏。

公告自最后登载日的次日起生效。

第七条 人民法院审理破产案件,应当接受人民检察院的监督。

人民法院在审理破产案件中作出的书面裁定,应当及时抄送同级人民检察院。

对于人民法院在审理破产案件中作出的生效裁定,人民检察院可以依照民事诉讼法规定的审判监督程序提出抗诉。

《企业破产与重整法》(2001年1月草案)

第四条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第五条 人民法院对破产案件的有关决定应当依法作出裁定。

对人民法院作出的裁定,不得上诉。但是,本法另有规定的,不在此限。

人民法院依本法作出的裁定,应当公告。但是,本法另有规定的,不在此限。

第六条 本法规定的公告,应当刊登于最高人民法院指定登载公告的报刊或其它媒体上,并张贴于案件受理人民法院的布告栏。

公告自最后登载日的次日起生效。

第七条 人民法院审理破产案件,人民检察院有权进行监督。

《企业破产法》(2004年3月草案A版)

第五条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第六条 人民法院依本法规定的程序作出的裁定,自裁定之日起生效。

对人民法院依本法规定作出的裁定,不得上诉。但是,本法另有规定的,不在此限。

人民法院依本法规定作出的裁定,应当公告。但是,本法另有规定的,不在此限。

第七条 本法规定的公告,应当刊登于最高人民法院指定登载公告的媒体上,并张贴于案件受理人民法院的布告栏。

公告自最后登载日的次日起生效。

《企业破产法》(2004年3月草案B版)

第四条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第五条 人民法院审理破产案件,适用本法规定的重整、和解和清算程序。

第六条 人民法院依本法规定的程序作出的裁定,自裁定之日起生效。

对人民法院依本法规定作出的裁定,不得上诉。本法另有规定的,不在此限。

人民法院依本法作出的裁定,应当公告。本法另有规定的,不在此限。

本法规定的公告,应当刊登于最高人民法院指定登载公告的媒体上,并张贴于案件受理人民法院的布告栏。

《企业破产法》(2004年6月草案)

第四条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第五条 人民法院审理破产案件,适用本法规定的重整、和解和清算程序。

第六条 人民法院依本法规定的程序作出的裁定,自裁定作出之日起生效。

对人民法院依本法规定作出的裁定,不得上诉。本法另有规定的除外。

人民法院依本法作出的裁定,应当公告。本法另有规定的除外。

本法规定的公告,应当刊登于最高人民法院指定登载公告的媒体上,并张贴于受理案件的人民法院的布告栏。

《企业破产法》(2004年10月草案)

第三条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第四条 人民法院审理破产案件,适用本法规定的重整、和解和清算程序。

第五条 人民法院依本法规定作出的裁定,自裁定作出之日起生效。

对人民法院依本法规定作出的裁定,不得上诉。本法另有规定的除外。

【条文释义】

本条规定的是破产案件的地域管辖。

破产案件的申请应向有管辖权的法院提出,这似乎是人尽皆知的事实。那么,为什么破产案件必须要由法院来审理呢? 这实际上涉及的是破产案件的“主管”问题。按照韩长印的观点,破产案件之所以应该由法院主管,取决于如下因素:第一,破产案件涉及债权债务关系,司法机构应有最终裁定权;第二,破产程序中需要财产保全等各种强制性措施,只有法院具有裁决与执行权;第三,破产程序的顺利进行需要抑制其他诉讼,只有法院有此权威在不同程序和诉讼中权衡;第四,破产程序中争议数不胜数,唯有法院有权威作出裁判;第五,破产清算能够导致企业法人主体的消灭,如此严重的后果,更需要慎之又慎,最终裁判权应由法院实施;第六,破产责任、免责和破产复权等破产程序相关的配套程序,需要司法审查和裁判。45有鉴于上述诸点,由司法机构主管破产程序已成为毋庸争议的常识。

那么,围绕司法机构对破产案件的管辖权,国际范围内形成了两类规则,一类是地域管辖规则,一类是级别管辖规则。《企业破产法》第3条,规范的是企业破产案件的地域管辖问题。按照该条的规定,债务人住所地人民法院有权管辖涉及相关债务人的破产案件。

为什么住所地会成为法院确定破产案件管辖权的唯一依据呢? 按照李曙光的介绍,各国立法中关于破产案件地域管辖的标准,分别有住所地、营业地、主要财产所在地以及主要利益中心等标准。46 我国《企业破产法》以债务人的住所地为确定法院管辖权的唯一标准,主要就是基于如下考虑:“住所地作为企业法人的注册地,最容易识别企业法人的国籍等因素,有利于确定法律的适用;住所地企业的管理机关拥有企业的信息,可以为破产案件的审理提供信息支持与其他方面的支持;住所地通常是企业的主要营业地,能够降低破产债务人与债权人参加破产程序的成本,提高破产程序的效率;住所地法院的管辖有利于破产有关事务的外部协调。”47

法人的“住所地”,是一个法律拟制概念,其根源则是自然人的住所地。就《企业破产法》第3条的文字表述看,其沿袭《民事诉讼法》中有关管辖权的基本规则,尤其是其中的地域管辖,但未触及级别管辖问题,也未触及移送管辖和指定管辖问题。

通过对比,这条有关破产案件管辖权的规定,历部草案中除将《企业破产法(试行)》(1986)中的“债务人所在地”替换成法律上表述更为严密的“债务人住所地”之外,可以说毫无变化。由此也可以得出结论,立法过程中有关这一条的争议极小。

但立法过程中另一争议却显而易见,即除上述地域管辖规则之外,要不要确定级别管辖的规则。相对于丰富多样的市场需求,《企业破产法》第3条的管辖规则略显简陋。对于这一条文的理解,可以适当参考最高人民法院2002 年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。在该规定中,第一项内容便是管辖规则,该规则分三条。其中第1条明确破产案件的基本管辖权问题,“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的,由其注册地人民法院管辖”48。

在司法实践中,《企业破产法》第3条不足以完全满足司法实践的需求。韩传华曾建议,考虑到破产案件的复杂性及法院审理破产案件的效率,有必要对“债务人住所地”做如下扩大解释:“债务人的住所地是指债务人的主要办事机构所在地。债务人的主要经营机构所在地、主要营业地或者主要财产所在地,为债务人的主要办事机构所在地。债务人无主要办事机构所在地,或者主要办事机构所在地、主要财产所在地不明确的,债务人的注册地为住所地。”49

除地域管辖外,与管辖相关的还有级别管辖、指定管辖等问题,但这些问题在《企业破产法》中均无进一步规定。在这种情形下,最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中不明显与2006年《企业破产法》冲突的内容,可以作为参照。该规定第2条规范破产案件的级别管辖:“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家计划调整的企业破产案件,由中级人民法院管辖。”50

韩传华建议,在境外注册但在中国境内有分支机构的外国企业破产案件,我国法院亦应有充分的管辖权;因此,解释有关地域管辖规则时,应该将外国企业在中国境内的营业地扩张解释为其住所地,而涉及级别管辖问题时,上述规定第3款可以加上“以及债务人是外国企业的破产案件”字样,即“纳入国家计划调整的企业破产案件,以及债务人是外国企业的破产案件,由中级人民法院管辖”。51

最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第3条,强调移送管辖问题:“上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件,或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理,以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的,依照民事诉讼法第三十九条的规定办理;省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的,须经共同上级人民法院批准。”

按照韩长印等的观点,共同上级法院批准调整地域管辖问题的做法,意味着破产案件的管辖权转移突破了一般民事诉讼管辖权移转的规则,在级别管辖之外也将地域管辖纳入可以调整的范围,这在实践中有广泛运用。52

关于这一规则,在实践中可能存在如下争议:如果法院受理破产案件、发布破产公告后发现本院无管辖权,是否应该将案件移送到有管辖权的法院? 韩长印等教授主张,按照管辖权恒定原则,破产案件受理后,已受理该破产案件的法院应将之进行下去;案件移送应仅限于已受理但未作出破产宣告的案件,如果已作出破产宣告,表明法院已查明相应事实,不宜再行移送;破产宣告前确有必要移送的,原审法院所进行的程序性工作应视为无效,但全体破产案件当事人无异议时有管辖权的法院可以认定其效力。53 王欣新教授主张,固然破产案件的受理已公之于众,后续破产程序如债权申报、债权人会议召集等工作已展开,但还是应该继续移送到有管辖权的法院,而不是将错就错,形成错误的利益导向,同时通过管辖权的可转移性,充分保障破产案件当事人的管辖异议权;对于无管辖权的法院已进行的程序性工作,在全体破产案件当事人无异议的前提下,有管辖权的法院可以认定其继续有效,而无管辖权的法院所作出的破产宣告等实质性裁定,鉴于其管辖权瑕疵,有管辖权的法院应将之视为无效,而予以重新审查。54

除此之外,最高人民法院在 2011 年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第9条,确定如下规则:“申请人向人民法院提出破产申请,人民法院未接收其申请,或者未按本规定第七条执行的,申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。上一级人民法院接到破产申请后,应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定;下级法院仍不作出是否受理裁定的,上一级人民法院可以径行作出裁定。上一级人民法院裁定受理破产申请的,可以同时指令下级人民法院审理该案件。”这一解释实际上赋予当事人在债务人住所地之外人民法院提起破产申请的可能性。

对于执行转破产案件的管辖问题,学界实务界有各种争议,比如有观点认为应该由执行庭裁定破产,甚至由执行庭直接审理破产案件。孙静波法官表示,执行转破产的管辖权问题,应该坚持债务人住所地法院受理这一原则,因为:第一,破产案件疑难复杂,需要查明的事实较多,由债务人住所地法院查明势必更为便捷;第二,破产案件需要协调多方当事人,承办法院需要积极主动地履行职能,由债务人住所地法院管辖更为方便;第三,债务人住所地标准更为明确,同时也可以有效防止不同执行法院之间对管辖权的争执或推诿。55

【关联法律法规及司法政策】

《民法典》(2020)

第六十三条 法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(2011)

第九条 申请人向人民法院提出破产申请,人民法院未接收其申请,或者未按本规定第七条执行的,申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。

上一级人民法院接到破产申请后,应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定;下级法院仍不作出是否受理裁定的,上一级人民法院可以径行作出裁定。

上一级人民法院裁定受理破产申请的,可以同时指令下级人民法院审理该案件。

《民事诉讼法》(2017)

第十七条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。

第十八条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:

(一)重大涉外案件;

(二)在本辖区有重大影响的案件;

(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

第十九条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

第二十条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件:

(一)在全国有重大影响的案件;

(二)认为应当由本院审理的案件。

第二十一条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。

《公司法》(2018)

第七条 依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。

第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。

最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》(2012)

二、关于上市公司破产重整案件的管辖

会议认为,上市公司破产重整案件应当由上市公司住所地的人民法院,即上市公司主要办事机构所在地法院管辖;上市公司主要办事机构所在地不明确、存在争议的,由上市公司注册登记地人民法院管辖。由于上市公司破产重整案件涉及法律关系复杂,影响面广,对专业知识和综合能力要求较高,人力物力投入较多,上市公司破产重整案件一般应由中级人民法院管辖。

最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》(2018)

1.推进破产审判机构专业化建设。省会城市、副省级城市所在地中级人民法院要根据最高人民法院《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》(法〔2016〕209号),抓紧设立清算与破产审判庭。其他各级法院可根据本地工作实际需求决定设立清算与破产审判庭或专门的合议庭,培养熟悉清算与破产审判的专业法官,以适应破产审判工作的需求。

2.合理配置审判任务。要根据破产案件数量、案件难易程度、审判力量等情况,合理分配各级法院的审判任务。对于债权债务关系复杂、审理难度大的破产案件,高级人民法院可以探索实行中级人民法院集中管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度;对于债权债务关系简单、审理难度不大的破产案件,可以主要由基层人民法院管辖,通过快速审理程序高效审结。

35.实质合并审理的管辖原则与冲突解决。采用实质合并方式审理关联企业破产案件的,应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的,由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个法院之间对管辖权发生争议的,应当报请共同的上级人民法院指定管辖。

38.关联企业破产案件的协调审理与管辖原则。多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的,人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理,并可根据程序协调的需要,综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素,由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。

最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》(2020)

4.根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第38条的规定,需要由一家人民法院集中管辖多个关联企业非实质合并破产案件,相关人民法院之间就管辖发生争议的,应当协商解决。协商不成的,由双方逐级报请上级人民法院协调处理,必要时报请共同的上级人民法院。请求上级人民法院协调处理的,应当提交已经进行协商的有关说明及材料。经过协商、协调,发生争议的人民法院达成一致意见的,应当形成书面纪要,双方遵照执行。其中有关事项依法需报请共同的上级人民法院作出裁定或者批准的,按照有关规定办理。

【裁判要旨】

案例

安徽宿州金狮矿业有限责任公司、徽商银行股份有限公司淮北烈山支行金融借款合同纠纷二审案

审理法院:最高人民法院

案号:(2018)最高法民辖终312号

事实:上诉人安徽宿州金狮矿业有限责任公司(以下简称金狮矿业公司)因与被上诉人徽商银行股份有限公司淮北烈山支行、原审被告浙江三狮集团有限公司、原审被告浙江金钉子投资有限公司、原审被告安徽金屯集团物业发展有限责任公司(以下简称金屯物业公司)金融借款合同纠纷一案,不服安徽省高级人民法院作出的(2018)皖民初31号民事裁定,向最高人民法院提起上诉。

上诉人金狮矿业公司上诉请求:撤销一审裁定,并依法将本案移送至安徽省宿州市中级人民法院管辖。

事实与理由:与本案有关的所有经济活动都发生在宿州市,金狮矿业公司的主要经营地也在宿州市,本案关系到上诉人的命运,是上诉人能否继续经营的关键。被上诉人要求上诉人提前清偿贷款的诉请,致使本案有可能进入破产程序。根据《企业破产法》第3条和《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第1条第3款的规定,考虑到上诉人的住所地在宿州市,一旦进入破产程序,原审法院最终还是移送安徽省宿州市中级人民法院管辖。

裁判要旨:在金融借款合同纠纷中,债务人以提前清偿贷款可能导致债务人进入破产程序等理由,主张案件管辖权移送到债务人经营地或相关经济活动的发生地,在更高一级法院有合理管辖依据和理由的情形下,缺乏法律和事实依据,不能成为管辖权异议的法定理由。

裁判理由:最高人民法院经审查认为,本案系金融借款合同纠纷,徽行淮北烈山支行与金狮矿业公司签订的《人民币借款合同》第10条明确约定,双方在履行本合同过程中所发生的争议,双方协商不成的,在乙方徽行淮北烈山支行所在地法院通过诉讼方式解决。该约定符合《民事诉讼法》第34条有关“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定。徽行淮北烈山支行住所地在安徽省淮北市,其起诉的诉讼标的额为3亿元以上,且三狮集团公司和金钉子投资公司住所地均不在安徽省行政辖区。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发〔2015〕7号)第2条第2款规定,安徽省高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件,故安徽省高级人民法院对本案享有管辖权。金狮矿业公司以提前清偿贷款可能导致本案进入破产程序等理由,主张本案移送安徽省宿州市中级人民法院管辖的上诉请求,无事实和法律依据,本院不予支持。

综上,2018年8月31日,最高人民法院裁定:一审裁定适用法律正确,应予维持。上诉人金狮矿业公司的上诉理由不能成立,应予驳回。裁定如下:驳回上诉,维持原裁定。

【学理综述】

陈夏红在《甘肃社会科学》2017年第1期上,发表《我国清算与破产审判庭的设置与运转》一文。在该文中,作者认为:就破产审判庭的设置而言,最合适的模式是采纳独立专门审判庭与独立综合审判庭相结合的模式。清算与破产庭的管辖问题取决于很多因素,很难“一刀切”,既与相关司法辖区内的破产案件数量有关,更与经济发展水平、法官数量等外部因素息息相关。最高人民法院在相关制度设计中,可以适当赋予地方法院更多的自主权,或者明确由各设置清算与破产庭的中级人民法院,来决定是否进一步授权基层人民法院管辖企业破产案件。另外,作者特别提及,破产案件的审判监督机制事关全局,尤其涉及破产司法腐败的预防,在有更好方案前,深圳中院破产庭的审限监督机制,可以成为解决问题的思路之一。56

杨晓楠在《中国法律评论》2020年第6期上,发表《美国宪法破产条款下法院管辖权的诠释:一种联邦主义的视角》一文。在该文中,作者回顾了美国宪法“破产条款”的来龙去脉,重点围绕该条款背后的司法管辖权入手,讨论了州主权豁免原则在破产法上究竟受到何种层面的影响,进而在此基础上结合美国最高法院对“破产条款”的解释,总结其在界定联邦主义原则中所起到的作用。作者指出,美国破产程序的多样性、破产方式的复杂性,决定了联邦破产法院管辖权和救济方式的多样性,也成为多年来破产法院法官地位确定难题,甚至引发破产案件管辖权有关的宪法争议。作者提出,“破产条款”是州主权豁免原则的例外,在对“破产条款”解释时,必须考虑联邦宪法所依据的基础性原则,并结合其他宪法条款来开展体系性的解释。57

第四条 破产案件审理程序,本法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。

【立法沿革】

《企业破产法(试行)》(1986)

第六条 破产案件的诉讼程序,本法没有规定的,适用民事诉讼程序的法律规定。

《破产法》(1995年草案)

第九条 本法对审理破产案件没有规定的,准用民事诉讼法的规定。

《企业破产与重整法》(2000年6月草案)

第八条 本法对审理破产案件没有规定的,准用民事诉讼法的规定。

《企业破产与重整法》(2000年12月草案)

第八条 审理破产案件中的程序事项,本法没有规定的,准用民事诉讼法的规定。

《企业破产与重整法》(2001年1月草案)

第九条 审理破产案件中的程序事项,本法没有规定的,准用民事诉讼法的规定。

《企业破产法》(2004年3月草案A版)

第九条 审理破产案件中的程序事项,本法没有规定的,准用民事诉讼法的有关规定。

《企业破产法》(2004年3月草案B版)

第七条 审理破产案件中的程序事项,本法没有规定的,准用民事诉讼法的有关规定。

《企业破产法》(2004年6月草案)

第七条 审理破产案件中的程序事项,本法没有规定的,除再审程序外,准用民事诉讼法的有关规定。

《企业破产法》(2004年10月草案)

第六条 破产案件的审理程序,本法没有规定的,除再审程序外,准用民事诉讼法的有关规定。

【条文释义】

本条规定的是《民事诉讼法》在破产案件中的适用问题。

从立法史的角度对比不同时期的草案,最终通过的《企业破产法》文本,在破产法与民事诉讼法的对接方面,大大简化。最初的草案文本在如下事宜方面,规定更为明确、详细:第一,法院依照破产法作出的裁定,除非破产法另有规定,否则不得上诉;第二,法院依照破产法作出的裁定,需要公告;第三,破产案件审理程序准用民事诉讼法的规定,排除再审程序。

破产案件是民商事案件。在破产案件审理中,《企业破产法》作为特别法,当然应该优先适用。但实际上,《企业破产法》既不可能穷尽所有破产案件中的民商事审判规则,而且也不可能在《企业破产法》的边界之外另行创立一套规则。在这种情况下,由《民事诉讼法》来弥补《企业破产法》边界之外的空当,既有助于法律体系的统一严整,反过来也能够促进破产审判的高效进行。

这里的“破产案件的审理程序”,应该包括破产案件的申请与受理、债权申报程序、重整程序、和解程序和破产清算程序。58

按照语义分析,本条的完整含义可做如下理解:破产案件审理程序问题,如果《企业破产法》有规定,就遵照《企业破产法》;如果《企业破产法》没有规定,就遵照《民事诉讼法》。这条规范的背后,实际上是特别法优于一般法原则的适用。就《企业破产法》和《民事诉讼法》而言,前者属于特别法,后者属于一般法。

那么,民事诉讼法纷繁复杂的制度中,有多少制度可能为破产审判程序所适用呢? 按照蒋黔贵的观点,民事诉讼法中上诉、回避、证据、诉讼代理人、妨害民事诉讼的强制措施等,都应适用于破产案件。59 王卫国亦指出,这里的“民事诉讼法的有关规定”,可以包括民事诉讼法的基本原则、级别管辖、回避、当事人委托代理人、证据、期间、送达、妨害民事诉讼的强制措施、诉讼费用等。60 蒋黔贵特别指出,民事诉讼法中有关裁定效力的规定,“完全适用于破产案件”;其中对案件不予受理、管辖权异议及驳回起诉三类裁定可以提出上诉,而其他不准上诉或者超过上诉期而未上诉的裁定,则为生效的裁定;由此,按照《企业破产法》的规定,“对法院裁定不受理破产申请的,或者法院受理破产申请后,经审查发现债务人不符合破产界限驳回申请的裁定,申请人可以向上一级人民法院提起上诉”。而其裁定是否可以上诉,则完全取决于民事诉讼法。61

韩传华认为,《企业破产法》第4条的规定,意味着《民事诉讼法》中有关审判监督的规则,都可以在破产审判中适用;但考虑到破产案件的复杂性,适用审判监督程序也应该极其慎重:第一,对于法院依据《企业破产法》作出的判决和裁定适用审判监督,而对于法院依据《企业破产法》作出的决定不适用审判监督程序;第二,破产债务人财产分配完毕后,任何情况下都应排除审判监督程序的适用;第三,破产程序终结后,不再适用审判监督程序。62

最高人民法院已经在2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第380条明确规定,“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件,当事人不得申请再审”。

【关联法律法规及司法政策】

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015)

第三百八十条 适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件,当事人不得申请再审。

最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(2017)

推进执行案件移送破产审查工作,有利于健全市场主体救治和退出机制,有利于完善司法工作机制,有利于化解执行积案,是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措,是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。为促进和规范执行案件移送破产审查工作,保障执行程序与破产程序的有序衔接,根据《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等规定,现对执行案件移送破产审查的若干问题提出以下意见。

一、执行案件移送破产审查的工作原则、条件与管辖

1.执行案件移送破产审查工作,涉及执行程序与破产程序之间的转换衔接,不同法院之间,同一法院内部执行部门、立案部门、破产审判部门之间,应坚持依法有序、协调配合、高效便捷的工作原则,防止推诿扯皮,影响司法效率,损害当事人合法权益。

2.执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:

(1)被执行人为企业法人;

(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查;

(3)被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

3.执行案件移送破产审查,由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上,为适应破产审判专业化建设的要求,合理分配审判任务,实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准,也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

二、执行法院的征询、决定程序

4.执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的,执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理,企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的,人民法院不予支持。

5.执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的,应提出审查意见,经合议庭评议同意后,由执行法院院长签署移送决定。

6.为减少异地法院之间移送的随意性,基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的,在作出移送决定前,应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。

7.执行法院作出移送决定后,应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的,可以在受移送法院破产审查期间提出,由受移送法院一并处理。

8.执行法院作出移送决定后,应当书面通知所有已知执行法院,执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是,对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品,执行法院应当及时变价处置,处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的,执行法院应当在收到裁定书之日起七日内,将该价款移交受理破产案件的法院。

案件符合终结本次执行程序条件的,执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。

9.确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性,执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前,对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的,申请执行人可以向执行法院申请延长期限,由执行法院负责办理。

三、移送材料及受移送法院的接收义务

10.执行法院作出移送决定后,应当向受移送法院移送下列材料:

(1)执行案件移送破产审查决定书;

(2)申请执行人或被执行人同意移送的书面材料;

(3)执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况,已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料;

(4)执行法院已分配财产清单及相关材料;

(5)被执行人债务清单;

(6)其他应当移送的材料。

11.移送的材料不完备或内容错误,影响受移送法院认定破产原因是否具备的,受移送法院可以要求执行法院补齐、补正,执行法院应于十日内补齐、补正。该期间不计入受移送法院破产审查的期间。

受移送法院需要查阅执行程序中的其他案件材料,或者依法委托执行法院办理财产处置等事项的,执行法院应予协助配合。

12.执行法院移送破产审查的材料,由受移送法院立案部门负责接收。受移送法院不得以材料不完备等为由拒绝接收。立案部门经审核认为移送材料完备的,应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案,并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。破产审判部门在审查过程中发现本院对案件不具有管辖权的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定处理。

四、受移送法院破产审查与受理

13.受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后,应当在五日内送达申请执行人、被执行人,并送交执行法院。

14.申请执行人申请或同意移送破产审查的,裁定书中以该申请执行人为申请人,被执行人为被申请人;被执行人申请或同意移送破产审查的,裁定书中以该被执行人为申请人;申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的,双方均为申请人。

15.受移送法院裁定受理破产案件的,在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照破产费用的规定,从债务人财产中随时清偿。

16.执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。

17.执行法院收到受移送法院受理裁定时,已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产,通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产,已完成转账、汇款、现金交付的执行款,因财产所有权已经发生变动,不属于被执行人的财产,不再移交。

五、受移送法院不予受理或驳回申请的处理18.受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的,应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院,执行法院应当恢复对被执行人的执行。

19.受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后,人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,再次要求将执行案件移送破产审查的,人民法院不予支持。但是,申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。

20.受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的,应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院,执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

六、执行案件移送破产审查的监督

21.受移送法院拒绝接收移送的材料,或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的,执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。上一级法院收到函件后应当指令受移送法院在十日内接收材料或作出是否受理的裁定。

受移送法院收到上级法院的通知后,十日内仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一级法院可以径行对移送破产审查的案件行使管辖权。上一级法院裁定受理破产案件的,可以指令受移送法院审理。

最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》(2018)

执行程序与破产程序的有效衔接是全面推进破产审判工作的有力抓手,也是破解“执行难”的重要举措。全国各级法院要深刻认识执行转破产工作的重要意义,大力推动符合破产条件的执行案件,包括执行不能案件进入破产程序,充分发挥破产程序的制度价值。

40.执行法院的审查告知、释明义务和移送职责。执行部门要高度重视执行与破产的衔接工作,推动符合条件的执行案件向破产程序移转。执行法院发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的,应当及时询问当事人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果。执行法院作出移送决定后,应当书面通知所有已知执行法院,执行法院均应中止对被执行人的执行程序。

41.执行转破产案件的移送和接收。执行法院与受移送法院应加强移送环节的协调配合,提升工作实效。执行法院移送案件时,应当确保材料完备,内容、形式符合规定。受移送法院应当认真审核并及时反馈意见,不得无故不予接收或暂缓立案。

42.破产案件受理后查封措施的解除或查封财产的移送。执行法院收到破产受理裁定后,应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施;或者根据破产受理法院的要求,出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结,解除查封、扣押、冻结,或者予以处置。

执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押、冻结措施的,破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。

43.破产审判部门与执行部门的信息共享。破产受理法院可以利用执行查控系统查控债务人财产,提高破产审判工作效率,执行部门应予以配合。

各地法院要树立线上线下法律程序同步化的观念,逐步实现符合移送条件的执行案件网上移送,提升移送工作的透明度,提高案件移送、通知、送达、沟通协调等相关工作的效率。

44.强化执行转破产工作的考核与管理。各级法院要结合工作实际建立执行转破产工作考核机制,科学设置考核指标,推动执行转破产工作开展。对应当征询当事人意见不征询、应当提交移送审查不提交、受移送法院违反相关规定拒不接收执行转破产材料或者拒绝立案的,除应当纳入绩效考核和业绩考评体系外,还应当公开通报和严肃追究相关人员的责任。

最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》(2020)

13.对于债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、案情简单的破产清算、和解案件,人民法院可以适用快速审理方式。

破产案件具有下列情形之一的,不适用快速审理方式:

(1)债务人存在未结诉讼、仲裁等情形,债权债务关系复杂的;

(2)管理、变价、分配债务人财产可能期限较长或者存在较大困难等情形,债务人财产状况复杂的;

(3)债务人系上市公司、金融机构,或者存在关联企业合并破产、跨境破产等情形的;

(4)其他不宜适用快速审理方式的。

14.人民法院在受理破产申请的同时决定适用快速审理方式的,应当在指定管理人决定书中予以告知,并与企业破产法第十四条规定的事项一并予以公告。

15.对于适用快速审理方式的破产案件,受理破产申请的人民法院应当在裁定受理之日起六个月内审结。

16.管理人应当根据企业破产法第六十三条的规定,提前十五日通知已知债权人参加债权人会议,并将需审议、表决事项的具体内容提前三日告知已知债权人。但全体已知债权人同意缩短上述时间的除外。

17.在第一次债权人会议上,管理人可以将债务人财产变价方案、分配方案以及破产程序终结后可能追加分配的方案一并提交债权人会议表决。

债务人财产实际变价后,管理人可以根据债权人会议决议通过的分配规则计算具体分配数额,向债权人告知后进行分配,无需再行表决。

18.适用快速审理方式的破产案件,下列事项按照如下期限办理:

(1)人民法院应当自裁定受理破产申请之日起十五日内自行或者由管理人协助通知已知债权人;

(2)管理人一般应当自接受指定之日起三十日内完成对债务人财产状况的调查,并向人民法院提交财产状况报告;

(3)破产人有财产可供分配的,管理人一般应当在破产财产最后分配完结后十日内向人民法院提交破产财产分配报告,并提请裁定终结破产程序;

(4)案件符合终结破产程序条件的,人民法院应当自收到管理人相关申请之日起十日内作出裁定。

19.破产案件在审理过程中发生不宜适用快速审理方式的情形,或者案件无法在本意见第15条规定的期限内审结的,应当转换为普通方式审理,原已进行的破产程序继续有效。破产案件受理法院应当将转换审理方式决定书送达管理人,并予以公告。管理人应当将上述事项通知已知债权人、债务人。

最高人民法院《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》(2020)

九、充分发挥破产和解、重整制度的保护功能。对执行债权人人数众多,特别是多个执行债权人正在申请分配案款的案件,被执行企业因疫情影响导致生产经营困难不能清偿所有执行债务的,人民法院要积极引导各方当事人进行协商,依法为被执行企业缓解债务压力、恢复生产经营创造条件;多个案件由不同法院管辖的,上级法院要加强统筹协调,通过提级执行、指定执行等方式协调案件进行集中办理,力争促成各方当事人达成解决债务的“一揽子”协议。当事人未能达成协议且案件符合移送破产审查条件,通过破产和解或重整能够帮助被执行企业恢复经营的,人民法院要进一步加强立审执协调配合,畅通执行移送破产工作渠道,充分发挥破产和解和破产重整制度的保护功能,帮助企业及时走出困境。人民法院在执行过程中,要严格防止被执行企业通过破产程序逃避债务,依法保障执行债权人合法权益。

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(2020)

19.要进一步推进执行与破产程序的衔接。在执行程序中发现被执行人因疫情影响具备破产原因但具有挽救价值的,应当通过释明等方式引导债权人或者被执行人将案件转入破产审查,合理运用企业破产法规定的执行中止、保全解除、停息止付等制度,有效保全企业营运价值,为企业再生赢得空间。同时积极引导企业适用破产重整、和解程序,全面解决企业债务危机,公平有序清偿全体债权人,实现对困境企业的保护和拯救。

执行法院作出移送决定前已经启动的司法拍卖程序,在移送决定作出后可以继续进行。拍卖成交的,拍卖标的不再纳入破产程序中债务人财产范围,但是拍卖所得价款应当按照破产程序依法进行分配。执行程序中已经作出资产评估报告或者审计报告,且评估结论在有效期内或者审计结论满足破产案件需要的,可以在破产程序中继续使用。

【学理综述】

韩长印、郑金玉在《法学研究》2007年第2期上,发表《民事诉讼程序之于破产案件适用》一文。两位作者认为,破产程序中存在的纠纷,是法院行使审判权和参与破产程序的基础,也是理解《企业破产法》适用民事诉讼法审理破产案件的前提。对于破产案件的民事纠纷,作者们认为,实体权利纠纷应该适用普通民事诉讼模式,而程序性纠纷及其他与破产相关的争议,则应采取职权主义模式审理。63

韩长印、何欢在《法学》2013年第11期上,发表《隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象》一文。在该文中,两位作者先援引“公司法司法解释(三)”第13条第2款的规定,据此,两位学者提出“隐性破产规则”的概念,即《企业破产法》相关的外延规范,尤其是那些调整或涉及实施破产或破产临界期的规则。两位作者认为,“隐性破产规则”与《企业破产法》及其相关司法解释的规定有冲突的可能,有必要从破产法的视角做出检视和评判的必要。在文章中,两位作者先分析“隐性破产规则”的法理基础,比如包括公司法人格否认制度、比如债权人代位权制度等。在文章第三部分,两位作者详细论述“隐性破产规则”的消极效应:《企业破产法》的本质追求是扬弃“先到先得”的个别追偿行为,而代之以“平等受偿”的理念,追求概括性;但是上述规则,却是对个别追偿行为的鼓励与纵容,两者之间存在根本矛盾与冲突。除此之外,债权人代位权制度也很难为上述“公司法司法解释(三)”提供必要的法理基础。由此,两位作者得出结论,无论是在制度层面还是在个案适用中,对隐性破产规则从破产法层面予以检讨都有必要。在此基础上,两位作者进一步提出,“隐性破产规则”可以分为:第一,“特别隐性破产规则”,即特别针对破产临界期或者事实破产而制定的规则;第二,“一般隐性破产规则”,即不专门针对破产临界期或者事实破产的特别规定,但同样涉及债务人财产处置的规则。而对于“特别隐性破产规则”的检视标准,两位作者提出“破产中立”标准,即“特别隐性破产规则”不能与破产法及其原则和精神产生矛盾;对于“一般隐性破产规则”的检视标准,作者们提出破产法是否有充分的理由,对非破产法上的普适权利或者义务予以变更。在上述分析和论述的基础上,两位作者提出,破产法与非破产法之间的关系、非破产权利在破产程序中的地位等,都是破产法的基本问题;“隐性破产规则”的恰当辩明,对于实现破产法与非破产法规则的协调具有重要意义。64

第五条 依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。

【立法沿革】

《破产法》(1995年草案)

第八条 在中华人民共和国境外开始的破产、和解和重整程序,对于债务人在中华人民共和国境内的财产不发生效力。

《企业破产与重整法》(2000年6月草案)

第七条 在中华人民共和国境外开始的破产、和解和重整程序,对于债务人在中华人民共和国境内的财产不发生效力。

《企业破产与重整法》(2000年12月草案)

第八条 人民法院依照本法开始的破产清算、重整与和解程序,其效力应当及于债务人的除豁免财产外的所有财产,无论该财产位于何处。

在中华人民共和国境外(含港、澳、台地区)开始的破产清算、和解、重整及类似程序,原则上不应当及于债务人位于中华人民共和国境内的财产。但由债务人住所地的外国法院开始的上述程序,在符合下列条件时,人民法院可以裁定承认该程序及于债务人位于中国境内的财产:

(一)中国债权人参与该外国程序将得到公平待遇;

(二)该外国破产法中的实体性规定与中国破产法不存在重大差异;

(三)在破产判决的相互承认与执行方面,该外国与中国存在条约或互惠关系;

(四)承认该外国程序不违反中国的社会公共利益;

(五)人民法院认为应当考虑的其他因素。

当发生涉及到中华人民共和国的跨境破产清算、和解、重整及类似程序时,人民法院应当寻求与有关国家或地区的法院进行合作,以实现对中国债权人的最大利益。

《企业破产与重整法》(2001年1月草案)

第八条 人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序,对债务人在中华人民共和国境内、外的财产有效。

在中华人民共和国境外开始的破产清算、和解、重整程序,对债务人位于中华人民共和国境内的财产有效。当事人申请在中国执行本程序,应经人民法院裁定许可。

有下列情形之一的,人民法院裁定不予许可。

(一)该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系;

(二)该国程序违反中国的社会公共利益;

(三)该国破产法及相关法律中的实体性规定与中国破产法存在重大差异,并可能损害中国债权人利益;

(四)人民法院认为应当考虑的其他因素。

《企业破产法》(2004年3月草案A版)

第八条 依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国境外的财产有效。

在中华人民共和国境外开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国境内的财产有效。但有下列情形之一的,人民法院应当裁定无效:

(一)该国与中华人民共和国不存在相关的条约或者互惠关系;

(二)境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益;

(三)境外开始的破产程序适用境内将损害境内债权人的合法利益;

(四)人民法院认为应当考虑的其他因素。

《企业破产法》(2004年3月草案B版)

第八条 依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国境外的财产有效。

在中华人民共和国境外开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国境内的财产有效。但有下列情形之一的,人民法院应当裁定无效:

(一)该国与中华人民共和国不存在相关的条约或者互惠关系;

(二)境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益;

(三)境外开始的破产程序适用境内将损害境内债权人的合法利益;

《企业破产法》(2004年6月草案)

第八条 依照本法开始的破产程序,效力及于债务人在中华人民共和国境外的财产。

在中华人民共和国境外开始的破产程序,经人民法院裁定,对债务人在中华人民共和国境内的财产发生效力。但有下列情形之一的,人民法院应当裁定不发生效力:

(一)该国家或者地区与中华人民共和国不存在相关条约或者互惠关系;

(二)境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益;

(三)境外开始的破产程序将损害境内债权人的合法权益。

《企业破产法》(2004年10月草案)

第七条 依照本法开始的破产程序,效力及于债务人在中华人民共和国境外的财产。

在中华人民共和国境外开始的破产程序,经人民法院裁定,对债务人在中华人民共和国境内的财产发生效力。但有下列情形之一的,人民法院应当裁定不发生效力:

(一)该国家或者地区与中华人民共和国不存在相关条约或者互惠关系;

(二)境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益;

(三)境外开始的破产程序将损害境内债权人的合法权益。

【条文释义】

本条规范的是跨境破产问题。

在国际法层面,1997年联合国国际贸易法委员会通过《跨境破产示范法》。 2019年,位于阿联酋的迪拜国际金融中心(Dubai International Finan-cial Centre)成为采纳该示范法的最新区域。截止到2021年6月1日,全世界共有49个国家(53个法域)采纳该示范法。65

我国《企业破产法》最终未采纳《跨境破产示范法》,只是通过《企业破产法》第5条,对于跨境破产做出原则性规定。从立法史的角度看,我国跨境破产案件处理规则,从一开始就比较简陋粗放。在过去十多年中,跨境破产案件有限,这一规则并未得到根本性挑战;但在未来,势必要求我们在跨境破产领域有更精良的制度设计。

本条共分2款。分款评注如下:

第1款:“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”

本款规范的是输出型跨境破产。对于此类案件,《企业破产法》第5条规定,“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”只要债务人被中国法院宣告破产,那么中国破产裁定的效力及于财产所在国,债务人在境外的财产被视为是破产财产的一部分。这也就是说,我国法院作出的破产裁定,涉及债务人在中华人民共和国域外的财产,原则上自动有效。但从实际操作来看,我国需要按照国际惯例,寻求域外财产所在国法院对中国法院破产裁定的承认和协助执行。

在本条规定中,“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”需要准确理解。该规定大体符合国际范围内各国破产法立法的惯例,“长臂管辖”是国际范围内破产立法的普遍原则,也为实践层面争取破产司法领域的互利互惠打好基础。66 按照李永军等的解释,本条立法的本意建立在国家主权论基础上,司法权是国家主权的重要组成部分。即对于任何独立主权国家,外国法院作出的判决与裁定不能当然在其他国家发生效力;但这个常识面临的悖论却是,如果我国立法中将《企业破产法》的效力限制在中国境内,那么即便在实践中外国法院愿意承认和执行中国法院作出的破产裁定,囿于中国法律的限制,依旧不能在境外发生效力,而如果事先赋予中国破产裁定在境外的效力,那么则比较务实地化解这一悖论。即中国立法者确认法律意义上中国法院所作破产裁定在境外有效,而至于实践中其是否确实有效,则取决于境外法院是否承认和执行,这样的话就将问题留给双边跨境破产协助机制解决。67

韩传华指出,中国法院作出破产裁定的效力之所以能及于债务人在境外的财产,主要是基于两个前提:第一,债务人是在中国境内注册的企业法人,其拥有的全部或者部分财产在境外,那么这部分在域外的财产也受中国法院所作破产裁定的约束,应纳入中国破产程序中的破产财产;第二,债务人虽然在境外注册,但债务人在中国境内有住所地,正是基于此中国法院拥有了破产案件的管辖权,那么中国法院所作破产裁定的效力,同样及于该债务人在域外的所有财产。68 这种效力在应然层面,不受中国是否与相关国家签署双边或多边条约或互惠原则审查的影响,也不受债务人财产所在国法院是否承认和执行中国法院破产裁定的影响;69但从实然层面,中国破产裁定能否在域外得到承认和执行,取决于很多因素,是否有双边或多边条约的存在,或者双方是否能够给予对方惠利,对最终的结果影响甚大,缔结双边或者多边条约也成为世界各国解决跨境破产难题最主流的方式。

第2款:“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。”

本款规范的是输入型跨境破产。即域外法院作出的破产裁定,涉及债务人在中华人民共和国境内的财产,需要按照国际惯例,寻求中国法院对相关裁定的承认和协助执行。

讨论这个问题,首先需要明确:按照《企业破产法》第4条,凡是《企业破产法》未规定的程序性问题,都适用民事诉讼法相关规定;也就是说,对外国法院破产裁定的承认和执行问题,在严格尊重《企业破产法》第5条所规定原则的同时,更需要遵照《民事诉讼法》对外国民商事裁判承认和执行的一般条件与程序。70

按照《企业破产法》第5条第2款的文本,尽管该条文并未用句号或者分号明显分割,但就其含义来看,很明显该款有2层含义:

第1层:“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。”

这一层强调的是审查原则及其适用情形。

王卫国认为,原则上我国法院可以承认和执行域外法院的判决和执行,但这种承认和执行是附有条件的,而且这些条件必须同时具备:第一,相关判决和执行,必须是域外法院已经发生效力的判决或裁定,或者说是终局性判决或裁定;第二,该判决或裁定涉及债务人在中华人民共和国境内的财产,需要由中国法院协助执行;第三,有关承认和执行该判决或裁定的请求,应由中国法院按照相应国家是否与中国签有多边或双边条约来审查,如果没有条约,按照是否符合互惠原则来审查。71 这也就是《企业破产法》第5条第2款规定的内容所在,中国法院需要“依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”进行审查;如果无相关双边或多边条约,那么中国法院则需要“按照互惠原则”审查。

截至2021年6月,我国尚未与外国缔结任何涉及破产的双边或多边国际条约,这一条文目前只有理论层面的意义。将来如真与域外国家或地区签署多边或双边条约,那么我国法院就应该按照条约的约定,审查外国破产管理人提出的承认外国破产程序的申请。

这里的“互惠原则”,还可以从推定互惠的角度,做更为积极主动的理解。按照石静霞、黄圆圆的解释,所谓推定互惠,“即如果申请国法院不存在拒绝承认中国破产程序的先例,就可以推定该国与中国存在互惠关系”。按照推定互惠理论,互惠原则势必得到比传统思路更为灵活的解释。即便两国间不存在条约基础及互惠先例,我国法院依旧可以适用推定互惠,进而在符合其他审查要素的前提下,先行承认和执行外国法院作出的破产判决或裁定,从而在传统“互惠原则”的故步自封中解放出来。72

基于推定互惠理论,先予施惠的操作方案就顺理成章。 2015年7月7日,最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》 (法发〔2015〕9号),其中对于“互惠原则”的新安排,可以为将来跨境破产司法实务中准确理解“互惠原则”奠定基础。

从实务层面,并不见得我国司法机构需要审查的承认和执行国外破产审判和裁定,都以对方国家已经对我国司法判决的承认和执行有过优惠;现实中极有可能的情况之一,就是对方国家与我国从未在司法协助领域有过合作。这种情况下,最高人民法院提出“由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成形成互惠关系”的做法,对于解决实务中的认识困境大有裨益。

第2层:“认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。”

这涉及审查的关键指标,共有三点:第一,境外法院的破产裁定“不违反中华人民共和国法律的基本原则”;第二,境外法院的破产裁定“不损害国家主权、安全和社会公共利益”;第三,境外法院的破产裁定“不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的”。显而易见,上述三点审查指标,有国家主权至上、公共利益次之及债权人利益最次的清晰序列,足以说明在应对输入型跨境破产案时,需要考虑的因素更多。按照王卫国教授的说法,这三项审查指标,属于“三项保留条件”。73 只有同时满足这三条要求,我国法院才可以裁定承认和执行境外法院的裁定,否则的话,我国的法院可以拒绝承认和执行相关域外法院破产判决和裁定。

这里的“不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益”即是公共秩序保留原则。按照张海征的解读,公共利益保留原则作为承认与执行外国生效判决的安全阀,在承认域外破产裁判方面的关键问题在于,“一旦中国法院援引公共秩序保留拒绝承认外国生效破产裁判,外国破产代表往往难以在中国申请其他可以达到目的的司法救济。同样,我国法院此种做法可能导致外国法院以缺少互惠实践为由,拒绝承认中国法院的生效破产裁判”。74 另外,公共秩序保留条款的具体适用中,“应当从承认外国破产裁决的结果出发,只有在承认的结果直接有悖于我国法律的基本原则,损害国家主权、安全和社会公共利益时,才可以公共秩序保留拒绝承认,不能仅仅因外国法与本国法存在不同,就借公共政策排除其适用”。75

那么,这里的“不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”究竟该如何理解? 韩传华提出三点检验标准:第一,外国法院在程序上对于外国债权人和中国债权人的权利和义务,是否存在厚此薄彼的情形? 第二,外国法院是否意识到中国债权人在语言、交通和信息传递等方面的实际困难,并采取相应措施,防止相关破产裁定对中国债权人的权利造成实质性损害? 第三,如果按照外国法院的破产裁定,中国债权人权利确实受到损害,那么这种损害究竟是因为两国法律在实体性权利方面的差异造成,还是因为外国法院的厚此薄彼或者放任语言、交通、信息传递等障碍造成? 按照韩传华的观点,如果外国法院在程序上对本国债权人和中国债权人一视同仁、能够妥善考虑语言、交通和信息传递等困难并给予适当照顾,同时中国债权人的权利受损是基于两国破产法实体性权利的差别,则认为外国法院的破产裁定未损害中国债权人的合法权益。76

对于“债权人的合法权益”所产生的依据,王欣新认为,有必要分为两种情况:如果债务人住所地在中国境内,根据我国《企业破产法》而产生管辖权,那么此时“债权人的合法权益”应该是指按照包括《企业破产法》在内的中国法而享有的合法权益;如果债务人的住所地在域外,鉴于按照《企业破产法》中国法院无法对其行使管辖权,那么“债权人的合法权益”只能按照域外法所判断。77 在后一种情形下,潜在的损害“中华人民共和国领域内债权人的合法权益”的情形,主要则是指外国法院无法在该国的破产程序中给予中国债权人和其本国债权人同样的对待;按照中国破产法与外国破产法,债权人清偿顺位的差异不应该被视为损害我国债权人的合法权益。78

至于具体承认和执行的手段,王卫国认为相关域外法院可以向中国法院寻求司法协助,具体措施包括但不限于包含该破产程序在中国境内财产的保全、债务追索、债权申报、债权人表决和破产分配等事项;对于这些与破产相关的事项,中国法院可以做出必要的辅助性安排。79

笔者亦曾多次撰文论及跨境破产相关问题。在笔者看来,跨境破产问题可以分为如下四个层面:

第一个层面:包括中国大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区在内的跨境破产问题。《中华人民共和国企业破产法》的效力不自动及于香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区,如果中国大陆地区法院作出的破产裁定涉及债务人在上述三地的财产,需要进一步寻求协助承认和执行;反过来,上述三地法院作出的破产裁定,同样也不自动及于中国大陆地区,如果涉及上述三地债务人在中国大陆地区的财产,同样需要寻求中国大陆地区法院的承认和执行。就实体合作层面来说,中国大陆地区和香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区之间的司法协助,主要是通过双边安排来实施。由于破产事务比较特殊,往往被排除在普通民商事裁判的承认和执行安排之外。但目前,亦无有关内地与港澳台地区达成关于跨境破产相互承认和执行双边安排的进展,这将受制于政治、经济等诸多因素,注定将是一个漫长的过程。 2016年9月7日,笔者曾在《法制日报》撰文呼吁我国尽快筹设内地与香港的跨境破产机制;尽管当时无论是《深港通实施方案》的落实,还是内地与香港特区司法机构的交流、大湾区建设等,都让我们看到内地与香港跨境破产问题解决的希望。80

2021年5月14日,最高人民法院与香港特别行政区政府结合司法实践,就内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序工作进行会谈协商,达成如下5点共识:一、最高人民法院指定若干试点地区有关中级人民法院与香港特别行政区法院依法开展相互认可和协助破产程序工作。二、香港特别行政区破产程序的清盘人或者临时清盘人可以向内地试点地区的有关中级人民法院申请认可依据香港特别行政区法律进行的公司强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区法院批准的公司债务重组程序,申请认可其清盘人或者临时清盘人身份,以及申请提供履职协助。三、内地破产程序的管理人可以向香港特别行政区高等法院申请认可依据《中华人民共和国企业破产法》进行的破产清算、重整以及和解程序,申请认可其管理人身份,以及申请提供履职协助。四、申请认可和协助的程序、方式等,应当依据被请求方的规定。五、最高人民法院和香港特别行政区政府分别就两地开展相互认可和协助破产程序工作发布指导意见和实用指南。双方就相互认可和协助破产程序的司法实践保持沟通,协商解决有关问题,持续完善有关机制,逐步扩大试点范围。基于此共识,最高人民法院也于2021年5月14日发布《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》。由此,我国内地与香港特别行政区在跨境破产领域的合作掀开新的篇章。

第二个层面:中国与外国跨境破产机制的建构,这一问题的解决,需要双边谈判来完成。在2016年8月韩国韩进破产案件发生后,我国究竟是承认韩国破产程序、引导我国债权人参与韩国破产程序,还是拒绝承认韩国破产程序、在中国国内针对韩进集团的分支机构启动破产程序,着实周折。尤其是在新加坡、意大利等国纷纷宣布承认韩进集团破产程序的前提下,中国如何选择更让人踌躇。81

第三个层面:中国对世界范围内跨境破产规则制定的参与和引领。笔者曾在外交学院召开的一次以外交与法律为主题的学术研讨会上,指出中国在构建一带一路经济体过程中,可以将“一带一路经济体跨境破产公约”作为突破口。82

第四个层面:域外跨境破产领域的动态。这两年英国脱欧,应该说对《欧盟跨境破产规章》的命运,提出严峻的挑战。笔者在英国脱欧公投通过之际,即撰文专门讨论这一问题。83 如今三年多过去,英国脱欧尚存疑问,我们也需要进一步关注英国脱欧对双边跨境破产承认和协助执行的影响。

【关联法律法规及司法政策】

《香港特别行政区基本法》(1990)

第二条 全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

第八条 香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。

《澳门特别行政区基本法》(1993)

第二条 中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

第八条 澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外,予以保留。

《涉外民事关系法律适用法》(2010)

第二条 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

《民事诉讼法》(2017)

第二百八十二条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(2016)

6.加强与“一带一路”沿线各国的国际司法协助,切实保障中外当事人合法权益。要积极探讨加强区域司法协助,配合有关部门适时推出新型司法协助协定范本,推动缔结双边或者多边司法协助协定,促进沿线各国司法判决的相互承认与执行。要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下,根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况,可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成形成互惠关系,积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。要严格依照我国与沿线国家缔结或者共同参加的国际条约,积极办理司法文书送达、调查取证、承认与执行外国法院判决等司法协助请求,为中外当事人合法权益提供高效、快捷的司法救济。

最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》(2018)

49.对跨境破产与互惠原则。人民法院在处理跨境破产案件时,要妥善解决跨境破产中的法律冲突与矛盾,合理确定跨境破产案件中的管辖权。在坚持同类债权平等保护的原则下,协调好外国债权人利益与我国债权人利益的平衡,合理保护我国境内职工债权、税收债权等优先权的清偿利益。积极参与、推动跨境破产国际条约的协商与签订,探索互惠原则适用的新方式,加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作,推进国际投资健康有序发展。

50.跨境破产案件中的权利保护与利益平衡。依照企业破产法第五条的规定,开展跨境破产协作。人民法院认可外国法院作出的破产案件的判决、裁定后,债务人在中华人民共和国境内的财产在全额清偿境内的担保权人、职工债权和社会保险费用、所欠税款等优先权后,剩余财产可以按照该外国法院的规定进行分配。

最高人民法院《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》(2021)

为贯彻落实《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定,进一步完善内地与香港特别行政区司法协助制度体系,促进经济融合发展,优化法治化营商环境,最高人民法院与香港特别行政区政府结合司法实践,就内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序工作进行会谈协商,签署《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》。按照纪要精神,最高人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国企业破产法》等相关法律,制定本意见。

一、最高人民法院指定上海市、福建省厦门市、广东省深圳市人民法院开展认可和协助香港破产程序的试点工作。

二、本意见所称“香港破产程序”,是指依据香港特别行政区《公司(清盘及杂项条文)条例》《公司条例》进行的集体清偿程序,包括公司强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特别行政区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序。

三、本意见所称“香港管理人”,包括香港破产程序中的清盘人和临时清盘人。

四、本意见适用于香港特别行政区系债务人主要利益中心所在地的香港破产程序。

本意见所称“主要利益中心”,一般是指债务人的注册地。同时,人民法院应当综合考虑债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等因素认定。

在香港管理人申请认可和协助时,债务人主要利益中心应当已经在香港特别行政区连续存在6个月以上。

五、债务人在内地的主要财产位于试点地区、在试点地区存在营业地或者在试点地区设有代表机构的,香港管理人可以依据本意见申请认可和协助香港破产程序。

依据本意见审理的跨境破产协助案件,由试点地区的中级人民法院管辖。

向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的,由最先立案的人民法院管辖。

六、申请认可和协助香港破产程序的,香港管理人应当提交下列材料:

(一)申请书;

(二)香港特别行政区高等法院请求认可和协助的函;

(三)启动香港破产程序以及委任香港管理人的有关文件;

(四)债务人主要利益中心位于香港特别行政区的证明材料,证明材料在内地以外形成的,还应当依据内地法律规定办理证明手续;

(五)申请予以认可和协助的裁判文书副本;

(六)香港管理人身份证件的复印件,身份证件在内地以外形成的,还应当依据内地法律规定办理证明手续;

(七)债务人在内地的主要财产位于试点地区、在试点地区存在营业地或者在试点地区设有代表机构的相关证据。

向人民法院提交的文件没有中文文本的,应当提交中文译本。

七、申请书应当载明下列事项:

(一)债务人的名称、注册地以及香港管理人所知悉的债务人主要负责人的姓名、职务、住所、身份证件信息、通讯方式等;

(二)香港管理人的姓名、住所、身份证件信息、通讯方式等;

(三)香港破产程序的进展情况和计划;

(四)申请认可和协助的事项和理由;

(五)债务人在内地的已知财产、营业地、代表机构和债权人情况;

(六)债务人在内地涉及的诉讼、仲裁以及有关债务人财产的保全措施、执行程序等情况;

(七)其他国家或者地区针对债务人进行破产程序的相关情况;

(八)其他应当载明的事项。

八、人民法院应当自收到认可和协助申请之日起五日内通知已知债权人等利害关系人,并予以公告。利害关系人有异议的,应当自收到通知或者发布公告之日起七日内向人民法院书面提出。

人民法院认为有必要的,可以进行听证。

九、在人民法院收到认可和协助申请之后、作出裁定之前,香港管理人申请保全的,人民法院依据内地相关法律规定处理。

十、人民法院裁定认可香港破产程序的,应当依申请同时裁定认可香港管理人身份,并于五日内公告。

十一、人民法院认可香港破产程序后,债务人对个别债权人的清偿无效。

十二、人民法院认可香港破产程序后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在香港管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。

十三、人民法院认可香港破产程序后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。

十四、人民法院认可香港破产程序后,可以依申请裁定允许香港管理人在内地履行下列职责:

(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;

(三)决定债务人的内部管理事务;

(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;

(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;

(六)管理和处分债务人的财产;

(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

(八)接受内地债权人的债权申报并进行审核;

(九)人民法院认为可以允许香港管理人履行的其他职责。

香港管理人履行前款规定的职责时,如涉及放弃财产权益、设定财产担保、借款、将财产转移出内地以及实施其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为,需经人民法院另行批准。

香港管理人履行职责,不得超出《中华人民共和国企业破产法》规定的范围,也不得超出香港特别行政区法律规定的范围。

十五、人民法院认可香港破产程序后,可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人。

指定内地管理人后,本意见第十四条规定的职责由内地管理人行使,债务人在内地的事务和财产适用《中华人民共和国企业破产法》处理。

两地管理人应当加强沟通与合作。

十六、人民法院认可香港破产程序后,可以依申请裁定对破产财产变价、破产财产分配、债务重组安排、终止破产程序等事项提供协助。

人民法院应当自收到上述申请之日起五日内予以公告。利害关系人有异议的,应当自发布公告之日起七日内向人民法院书面提出。

人民法院认为有必要的,可以进行听证。

十七、发现影响认可和协助香港破产程序情形的,人民法院可以变更、终止认可和协助。

发生前款情形的,管理人应当及时报告人民法院并提交相关材料。

十八、利害关系人提供证据证明有下列情形之一的,人民法院审查核实后,应当裁定不予认可或者协助香港破产程序:

(一)债务人主要利益中心不在香港特别行政区或者在香港特别行政区连续存在未满6 个月的;

(二)不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条规定的;

(三)对内地债权人不公平对待的;

(四)存在欺诈的;

(五)人民法院认为应当不予认可或者协助的其他情形。

人民法院认为认可或者协助香港破产程序违反内地法律的基本原则或者违背公序良俗的,应当不予认可或者协助。

十九、香港特别行政区和内地就同一债务人或者具有关联关系的债务人分别进行破产程序的,两地管理人应当加强沟通与合作。

二十、人民法院认可和协助香港破产程序的,债务人在内地的破产财产清偿其在内地依据内地法律规定应当优先清偿的债务后,剩余财产在相同类别债权人受到平等对待的前提下,按照香港破产程序分配和清偿。

二十一、人民法院作出裁定后,管理人或者利害关系人可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

二十二、申请认可和协助香港破产程序的,应当依据内地有关诉讼收费的法律和规定交纳费用。

二十三、试点法院在审理跨境破产协助案件过程中,应当及时向最高人民法院报告、请示重大事项。

二十四、试点法院应当与香港特别行政区法院积极沟通和开展合作。

最高人民法院

2021年5月11日

【裁判要旨】

案例1

新兴产业株式会社破产财产管理人宫下正彦与北京龙头房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案

法院:最高人民法院

案号:(2016)最高法民终312号

事实:上诉人北京龙头房地产开发有限公司因与被上诉人新兴产业株式会社破产财产管理人宫下正彦房地产买卖合同纠纷一案,不服北京市高级人民法院(2011)高民初字第3104号民事判决,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理作出(2013)民四终字第48号民事裁定,发回重审。北京市高级人民法院重审后作出( 2015)高民初字第26号民事判决,龙头房地产公司不服上述判决,向最高人民法院提起上诉。

新兴产业株式会社系在日本注册的企业法人,2005年11月11日被日本东京地方法院决定破产,并指定宫下正彦作为新兴产业株式会社的破产财产管理人。宫下正彦依据日本法律享有管理破产企业资产,清收破产企业债权的权利,有权代表破产企业提起诉讼。

原审法院经审理查明,龙头房地产公司系北京阳光房地产综合开发公司、北京四达塑料电器厂、日本北海株式会社于1993年11月26日在北京共同成立的中外合作经营企业。龙头房地产公司和新兴产业株式会社对《龙头公寓买卖合同》下房屋买卖问题产生纠纷合诉至北京市高级人民法院。

一审法院依据《合同法》第8条及第60条第1款,对于宫下正彦所提确认《龙头公寓买卖合同》合法有效,要求继续履行的诉讼请求,予以支持。龙头房地产公司不服上述一审判决,向最高人民法院提起上诉。

裁判要旨:境外法院任命的管理人,在缺乏双边协议或国际条约的前提下,依旧可以代表破产企业,在中国境内代表债务人企业诉讼。

裁判理由:最高人民法院审核双方在二审期间提交的证据并质证之后指出,鉴于不能认定新兴产业株式会社与龙头房地产公司之间存在房屋买卖合同关系,双方当事人其他的相关诉辩主张已没有实际意义。

由此,最高人民法院于2016年12月23日作出判决:一审判决认定事实不清,适用法律不当,依法应予改判。上诉人龙头房地产公司的上诉请求有事实和法律依据,依法应予支持。依照《民事诉讼法》第170条第2项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,判决撤销北京市高级人民法院(2015)高民初字第26号民事判决,驳回新兴产业株式会社破产财产管理人宫下正彦的诉讼请求。

案例2

最高人民法院关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请示的复函

审理法院:最高人民法院

案号:[2011]民四他字第19号

事实:2009年2月6日,香港特别行政区法院于作出对北泰汽车工业控股有限公司委任临时清盘人命令,并授予临时清盘人特定的权限。7月13日,香港高等法院根据上述“委任临时清盘人的法院命令”以及北泰控股公司通过临时清盘人提出的申请,于2009年7月13日作出法院命令,授权和批准临时清盘人代表北泰控股公司或其子公司参与中国内地地区的相关法律程序,以保护北泰控股公司在中国内地地区所有的合法权益,实现资产保护及公司重组或清盘的目的。

北泰控股公司在中国内地地区投资设立了三家全资子公司,依据上述香港高等法院的命令,临时清盘人应履行其职责,取得对子公司的控制权和管理权,以便调查、收集、接管并保护北泰控股公司对中国内地地区全资子公司的全部权益。北泰汽车工业控股有限公司随后向北京市第一中级人民法院申请认可。

北京市第一中级人民法院审查后,拟有限制地认可香港特别行政区法院命令,并就相关问题请示北京市高级人民法院。北京市高级人民法院拟同意北京市第一中级人民法院的意见,但因法律法规中缺乏明确适用依据,故向最高人民法院请示。

裁判要旨:内地法院认可香港特别行政区高等法院作出的清盘命令,没有法律依据,内地法院适用《民事诉讼法》《企业破产法》规定承认香港特别行政区法院作出的清盘令及其任命的临时清盘人,缺乏法律依据。

裁判理由:最高人民法院审查后,认为本案系当事人申请认可香港特别行政区高等法院作出的清盘命令案件。首先,最高法根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第1条,指出涉案清盘命令不属于该安排规定的可以相互认可和执行的判决范围,故本案不能适用该安排的规定。其次,最高人民法院援引《民事诉讼法》第265条和《企业破产法》第5条,认为相关规定是对外国法院所作判决的承认和执行的规定,亦不能适用于本案。由此,最高人民法院裁定,目前内地法院认可香港特别行政区高等法院作出的清盘命令没有法律依据,北京市最高人民法院关于适用《民事诉讼法》《企业破产法》规定对涉案清盘命令予以认可的理由不能成立。

案例3

武汉中院承认德国Montabaur地方法院破产裁定案

审理法院:湖北省武汉市中级人民法院

案号: ( 2012 ) 鄂武汉中民商外初字第00016号

事实:德意志联邦共和国公民 Sascha Rudolf Seehaus于2012年7月30日向武汉市中级人民法院提出申请,要求承认德国Montabaur地方法院于2009年12月1日作出的卷宗编号为“14 IN 335/09”裁定。该裁定结果是:聘请Sascha Seehaus担任SP Management GmbH管理有限公司的破产管理人;债务人在破产程序执行期间禁止对其目前和将来的财产进行处分而必须移交给破产管理人;授予破产管理人实施的权限;债权人对于尚未偿还的债务可向破产管理人书面申报(截至2010年1月10日),债权人必须毫不迟疑地向破产管理人申报有关动产预防风险权或者债务权益;凡对债务人有债务关系的人员不得再向债务人支付款项,而是支付给破产管理人。

裁判要旨:对于外国法院作出的破产裁定,如果该国与我国尚无跨境破产承认和执行的双边条约或多边条约,在不违反中华人民共和国法律的基本原则、国家主权、安全及社会公共利益的前提下,如果相关外国法院曾有承认和执行中国法院其他裁定的先例,按照互惠原则,中国法院可以审查外国破产裁定的效力并予以承认。

裁判理由:武汉市中级人民法院审查认为,上述“14 IN 335/09”裁定已于2009年12月1日在德国发生法律效力,该裁定未违反中华人民共和国法律的基本原则、国家主权、安全及社会公共利益。鉴于德国柏林高等法院已于2006年5月18日作出判决承认中国江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2004)新民二初字第154号民事裁定,故按照互惠原则,审查德国Montabaur地方法院作出的卷宗编号为“14 IN 335/09”裁定的法律效力。最终,武汉市中级人民法院按照《民事诉讼法》第154条、第282条规定,对德国Montabaur地方法院作出的卷宗编号为“14 IN 335/09”裁定的法律效力予以承认。

【学理综述】

(一)著作

王晓琼:《跨境破产中的法律冲突问题研究》,北京大学出版社2008年版。

本书系作者在华东政法大学博士学位论文基础上修订而成。作者出身于国际私法专业,因此这本书更多从国际私法的角度来论述跨境破产问题。全书共分6章,分别论及跨境破产中法律冲突问题之法理基础分析、跨境破产案件管辖权问题研究、跨境破产的法律适用问题研究、跨境破产判决承认与协助问题研究、跨境破产的法律协调问题研究和我国有关跨境破产立法与实践之思考。

解正山:《跨国破产立法及适用研究——美国及欧洲的视角》,法律出版社2011年版。

本书站在如何解决跨国破产中法律冲突与矛盾,尤其是如何在保护本国利益与促进国际合作之间取得平衡,促进各国在跨国破产领域开展良好的国际合作,进而推动国际投资健康有序发展的角度,展开跨国破产立法问题探究。全书共分5章,分别论及跨国破产立法基本理论及其实践意义、美欧破产法改革对跨国破产问题的回应、美欧法院对跨国破产法核心规则的适用、跨国公司集团破产司法实践探析以及中国跨国破产立法的完善问题探讨等。

李爱君:《商业银行跨境破产法律问题研究》,中国政法大学出版社2012年版。

本书既涉及跨境破产,也涉及金融机构破产,是一个高度交叉的主题。作者分别从商业银行跨境破产基础理论、各国商业银行跨境破产的理论与实践、我国商业银行跨境破产的理论与现状、商业银行跨境破产的原则、商业银行跨境破产管辖权理论分析、商业银行跨境破产的法律适用、商业银行跨境破产的债权人保护、商业银行跨境破产的承认与执行等角度,对这一高度专业、复杂的问题展开剖析。

黄圆圆:《跨界破产承认与救济制度研究》,北京对外经济贸易大学出版社2020年版。

本书是作者在对外经济贸易大学博士学位论文修订后出版的作品。在该书中,作者从基本制度与理论剖析、“主要利益中心”规则、跨境破产承认的审查要素、跨境破产救济的模式与合作要求、联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法对承认与救济规则的补充、企业集团跨境破产承认与救济的特殊问题等,全面研判国际破产法领域跨境破产承认与救济规则,资料新颖翔实,也针对我国跨境破产法律制度的改进提出建设性的意见和建议,对于我国相关领域的研究和制度改进具有重要意义。

(二)论文

张玲在《政法论坛》 2007 年第 4 期上,发表《跨境破产法统一化方式的多元化》一文。在该文中,作者从形式角度梳理全球范围内跨境破产法的进化史:早期各国普遍采用双边条约的方式解决跨境破产问题,而随着全球跨境破产实践的需要,跨境破产多边条约成为新的方向并取得一定成果。而到晚近时期,跨境破产示范法成为更灵活的方式,国际律师协会和联合国国际贸易法委员会都作出卓有成效的努力;但这种方式难以避免的结果是缺乏统一性,也缺乏强制性。到更晚近时期,通过超国家法方式解决跨境破产难题,成为更吸引人的方式,欧盟跨境破产规章的颁布也成为唯一一个成功的案例;但这种方式取决于主权国家的主权让渡,与欧盟一体化进程又息息相关,其成功模式更难复制。张玲在比较研究后指出,在跨境破产法律统一化过程中,多元化、民主化、科学化势必成为未来的方向,合力比单一模式更为可取。84

何其生在《法学研究》2007年第6期上,发表《新实用主义与晚近破产冲突法的发展》一文。在该文中,作者从国际范围内跨境破产尝试的核心概念中提炼出“新实用主义”潮流。按照作者的解释,所谓跨境破产领域的新实用主义潮流,即指各国在不放弃普及主义理想的同时,以务实的态度关注各国利益的保护,并通过主破产程序、辅破产程序的复合平行结构,在维护国家利益的同时,侧重主要破产程序的主导性和普遍性。作者亦提出,新实用主义相较于理论上最佳的普及主义能够更为务实地实现目标,在保护当地利益和便利国际合作之间达成某种平衡。作者指出,在新实用主义视野下,“主要利益中心”成为破产管辖权确定的主流观念;法律适用规则也以法院地法为主,而在支付和结算系统合同、劳动合同、担保权益和撤销权等方面,适用法院地法例外规则;也正是在这两大支柱下,外国破产程序的承认和执行中更为强调主破产程序和辅破产程序的协调和配合。作者建议,我国《企业破产法》第5条略显单薄,在管辖权、法律适用和境外破产程序执行和承认方面,还需要参照国际范围内的成形立法,在细节方面有所充实。85

王欣新、王健彬在《法学杂志》2008年第6期上,发表《我国承认外国破产程序域外效力制度的解析及完善》一文。该文对于《企业破产法》第5条第2款的完善,提出如下建议:第一,以债务人住所地为标准,确定承认债务人住所地外国破产程序的优先、非债务人住所地外国破产程序劣后的顺序。第二,就对外国破产程序的承认方式而言,应按照我国《企业破产法》规定,在我国启动承认程序,同时确定外国破产程序的溯及力问题。第三,依据国际条约,审查外国法院是否有合适的管辖权、裁决是否有终局性和执行力、破产程序是否公正、我国有无冲突性裁定或诉讼以及公共秩序保留问题;按照国际私法学界适用推定无互惠的观念,审查构成推翻这一观念的核心证据,建议所有采纳联合国国际贸易法委员会《跨境破产法示范法》和本国破产法中承认与执行外国破产裁定程序与中国类似的情形下,都可以通过互惠审查。第四,对于公共政策保留条款,应当从承认外国破产裁决的角度考虑,以是否损害国家主权、安全和社会公共利益作为审查条件。第五,对于审查我国债权人权益是否受损害,以外国破产程序能否公平对待我国债权人为主要标准。在上述方案的基础上,王欣新、王健彬还提出,应该在我国设置主破产程序与辅破产程序协调机制,弥补我国跨境破产制度的短板。86

杜焕芳在《当代法学》2009年第1期上,发表《论跨界案件共同管理及其实践》一文,介绍民事诉讼领域“跨界案件共同管理”理论,并简要介绍该理论在跨境破产、临时措施协调及集体事故处理方面的应用及局限。87

张玲在《武大国际法评论》2009年第1期上,发表《美国跨界破产立法三十年及其对中国的启示》一文。该文对美国跨境破产法领域在1978年以来30年间的发展史做了回顾,概括出三个特点:第一,官方层面,从1978年破产法第304条,到2005年破产法第15章的采纳,跨境破产法制度建设取得长足发展;第二,民间层面,美国法学会扮演重要角色;第三,由当事人达成而得到官方立法和民间立法尝试确认的“跨境破产协议”,对于推动跨境破产个案的高效进行,亦助益良多。张玲据此提出,我国应该在《企业破产法》第5条的基础上,重新调整跨境破产法立法的价值定位,制定一整套完整、细致且务实的跨界破产程序规则,重视民间学术机构或行业协会拟定法律草案的努力,同时加强对跨界破产问题的学术研究,及时追踪国际动态,也重视对本土特征与司法实践的研究,进而推动中国跨境破产法在未来的乐观前景。88

张玲在《政法论坛》 2009 年第 2 期上,发表《欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究》一文。该文介绍了欧盟跨境破产规章中“主要利益中心”的基本原理,同时通过Eurofood案对“主要利益中心”原理的具体适用做了分析,通过 Dai-sytek案对英国法院推翻“主要利益中心”假设的探索,进而通过Emtec案对集团公司破产中“主要利益中心”理论的适用做了完善。89

邓瑾在《法律适用》 2010 年第 8 期上,发表《论欧盟破产法中“主要利益中心地”的确定及其对我国的启示》一文。该文介绍欧盟“主要利益中心”的概念及欧洲食品公司案、英吉利海峡隧道公司案等案例,指出欧洲法院主要通过开展商业活动所在地或主要管理中心所在地来确定债务人的“主要利益中心”,建议我国积极参与跨境破产国际立法,立法中承认债务人“主要利益中心”观念,并将之作为跨国破产管辖权的基础。90

邓瑾在《政治与法律》2013年第5期上,发表《跨国企业集团破产的立法模式研究》一文。该文详细介绍跨境破产立法领域不同的理论,同时结合国际范围内包括联合国国际贸易法委员会《跨境破产法示范法》、具有法律约束力的《欧盟跨境破产规章(第2000/1346号)》以及《北美自由贸易区跨国破产合作原则》等等,建议我国在跨国企业集团破产立法中,告别属地主义,逐步向普遍主义发展,以更加平等、包容的态度对待跨境破产问题,适时引进“主要利益中心”观念,并将之作为跨境破产案件管辖权的主要依据,同时引入营业所在地观念,并以之作为辅破产程序启动的依据,逐步建立主破产程序、辅破产程序协调的跨境破产案件处理机制。91

邓瑾在《暨南学报(哲学社会科学版)》 2013年第12期上,发表《论跨国破产法律适用的发展趋势》一文。在该文中,作者提出跨国破产法领域的三个新趋势:第一,通过乐奥与豪斯顿诉斯托宁顿案,展示跨国企业集团破产案中,区分破产法和非破产法的适用,两者泾渭分明;第二,就法律适用立法而言,“法院地法”与例外情形相结合已成为新趋势,但长期以来学界对“法院地法”误解颇多;第三,意思自治因素在集团公司的跨境破产中扮演越来越重要的角色,以麦斯威尔案为例,跨境破产案件的协议式管辖成为新思路。由此,作者简略考察我国《涉外民事关系法律适用法》之后,提出我国应结合国际范围内跨国破产法律适用的新趋势,正确区分破产法与非破产法的适用,参考欧盟模式制定“法院地法”与例外规则相结合的适用规范,同时大力研究破产协议在我国适用的可能性和可行性。92

宋姜美在《学术探索》2015年第7期上,发表《所有权保留在跨国破产中的效力——以2000年〈欧盟理事会破产程序规则〉为视角》一文,以欧盟跨境破产规章为依据,讨论跨境破产情形下所有权保留制度的效力问题。作者指出,所有权保留在跨境破产中会产生如下几个问题:第一,当债务人破产,其破产财产是否包括在境外约定所有权保留的财产? 第二,若债务人在多国同时破产,如何处理约定所有权保留财产可能成为多个破产程序破产财产的情形? 第三,在买方破产情形下,是否承认依据外国法而成立的所有权保留的效力? 第四,在跨境破产中,如果所有权保留交易各方尚未履行完毕义务,比如买方交付货物、尚未付清对价就破产,或交付货物后卖方进入破产程序,是应继续履行还是适用破产程序特殊规定? 对于这些问题,作者参照《欧盟跨境破产规章(第2000/1346号)》部分规定,从时间上、空间上分别阐述了相关原理。作者认为,跨境破产中是否承认所有权保留条款,就需要分破产清算和破产重整场合分别讨论:在破产清算中,所有权保留条款应适用物之所在地法,应参考别除权的观念,赋予所有权保留条款相应效力,而不应该以破产法债权公平受偿的原理来否认所有权保留的存在,最终降低交易成本;在破产重整中,应限制所有权保留条款的适用,而更注重对债务人的拯救措施。基于上述分析,作者认为,对于跨国破产中卖方取回权的行使问题,需要分买受人破产和出卖人破产两类情形:在买受人破产情形下,如果破产宣告前,应将所有权保留作为取回权对待;而在破产宣告后,应当把所有权保留视为担保物权,按照别除权处理。而在出卖人破产情形下,卖方破产不应对买方的期待权构成威胁,应承认买方优先选择权,如果买方不选择继续履行,则破产管理人可以行使取回权,或者解除保留买卖合同后取回标的物;如果买方选择继续履行,破产管理人的取回权则应受到限制。作者援引《欧盟跨境破产规章(第2000/1346号)》相关规则后认为,欧盟立法者是承认跨境破产中所有权保留条款效力的,同时进一步明确包括所有权保留条款在内的担保物权的效力,均由物之所在地法确定,而不受破产程序启动国法律的影响。93

张海征在《首都师范大学学报(社会科学版)》2016年第3期上,发表《论VIE架构对中国跨境破产制度提出的特殊问题》一文。该文结合“可变利益实体” ( Variable Interest Entity)的法律架构,从跨境破产案件管辖权角度和域外跨境破产案件的承认和执行问题做了深入讨论。张海征指出,就中国法院所作破产裁定在域外得到承认和执行问题,目前国际范围内主流的标准是“主要利益中心”标准,只要确定满足客观性标准(债务人在境内对其利益的经常性管理)、第三方可确定性标准(债务人在境内经营的规模和重要性)以及具备一定的总部功能,即可确定债务人的“主要利益中心”。那么中国很可能被认定为“主要利益中心”所在地,其对VIE架构下境内公司的破产裁定也极有可能在英美等国获得承认;正因为如此,中国应该引入“主要利益中心”制度,同时合理选择其确定时间,确保中国对跨境破产案件的管辖权不受挑战,中国法院所作破产裁定在域外得到承认和执行的可能性。而就VIE架构下域外破产裁判在中国的承认和执行问题,张海征围绕互惠原则、公共秩序保留原则和保护域内债权人合法权益分别做了论述。94

陈夏红在《中国政法大学学报》 2016年第4期上,发表《欧盟新跨境破产体系的守成与创新》一文。该文鉴于当时国内破产法学界对于《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》的关注和评介极为有限的现状,对《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》和《欧盟跨境破产规章(第 1346/2000号)》做了对比研究,对欧盟跨境破产的基本机制及其改革中的制度创新,尤其是该规章范围的扩大、跨境破产中破产执业者之间、法院之间以及破产执业者与法院之间的协调、集团公司的破产、各成员国破产登记系统的建立及欧盟范围内的互联等,做了详尽的评述。95

2016年9月,韩国韩进海运破产案的发生,为中国破产法学界进一步关注跨境破产法的立法和实务操作问题,提供了一定的契机。媒体发表张文广的《韩进破产案挑战跨境破产制度》以及《如何应对韩进海运破产保护的冲击》、陈夏红的《韩进清算,中国何为?》等文章,实时跟踪韩进破产案的每一步进展,从法律层面解析韩进破产案对中国的影响,同时也为中国如何应对韩进破产案提供一定的意见和建议。96

王纬国在《中国海商法研究》 2016年第4期上,发表《当前形势下跨界海事破产的若干突出问题研究》一文。王纬国提出,跨界海事破产是跨境破产的子概念,而其实质即跨境破产程序中包含有海事因素,而海事因素可以理解为破产财产中具有船舶物权关系及与船舶有关的债权关系;具体按照主体则可以分为船东方面和船厂方面。作者还提出,跨界海事破产实质问题在于海事问题与破产之间的冲突,即国际层面海事程序如涉及船舶扣押、拍卖的对物诉讼和一般破产程序之间的位阶冲突。因此,作者建议,我国应通过立法转化方式,尽快采纳联合国国际贸易法委员会《跨境破产示范法》;跨境海事破产中相关海运巨头、国内货主和中资银行,应该在事态失控之前,及时扣押船舶,同时在我国大陆和香港特区、新加坡等提起破产程序,利用时间差对抗美国的重整程序;在实际经营中,应多通过保险来转嫁风险。97

石静霞和黄圆圆在《中国人民大学学报》2017年第2期上,发表《跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析》一文。作者们指出,尽管韩进破产案事实上在跨境破产层面并未与中国有实质性关系,但依旧为我们审视跨境破产理论,完善《企业破产法》第5条提供了极好的契机。作者们根据新加坡高等法院承认韩国韩进破产案的裁定,综述了国外破产实务界承认境外破产程序的几个重要考量因素,比如:第一,债务人与程序启动国法院的联系程度;第二,外国破产程序是否公正对待债权人以及是否有正当程序适当考虑外国债权人的便捷参与;第三,是否存在强有力的反对承认的理由,包括海事管辖、破产程序差异及对本国债权人的实质性影响。此外该文也介绍了韩国韩进海运破产程序在外国的承认和协助状况,指出主要涉及的问题有三方面:第一,救济范围的认定,涉及溯及力问题和对债务人财产的覆盖面问题;第二,救济措施中担保债权的待遇问题;第三,船舶优先权问题。在此基础上,该文对我国《企业破产法》第5条的完善,提出了如下建议:第一,中国未来立法和司法实践中,应在考虑保护中国债权人利益的同时,具有务实且开放的国际视野,树立必要的司法合作意识;第二,在操作方案上,中国应参考国际经验,在承认外国破产程序与给予相应救济方面,引入承认与救济两步走方案。98

李珠、胡正良在《中国海商法研究》2019年第2期上,发表《中国应否采纳〈跨境破产示范法〉之研究——韩进海运破产引发的思考》。该文采取博弈论的分析方法,分析中国究竟要不要采纳联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法。作者的结论是否定性的,但也承认对示范法借鉴的必要性。99

金春在《政法论坛》 2019 年第 3 期上,发表《外国破产程序的承认与协助:解释与立法》一文。在该文中,作者提出,外国破产程序的承认和协助是跨境破产最敏感、最困难的问题,理应成为我国解释和立法的重点。具体需要注意:第一,关于承认与协助外国破产程序的要件,互惠原则缺乏理论依据,实践中也可能损害中国债权人的利益,未来立法应参考《联合国国际贸易法委员会示范法》,考虑放弃互惠原则;第二,就承认的效果而言,立法政策需要在自动停止模式和分离模式之间做出选择,这两种模式均在有限普及主义与国际合作的基本目标范围内;第三,在多破产程序协调和平行方面,一个债务人一个国内程序原则更符合包括我国在内大陆法系国家的立法模式与实际;第四,对于外国重整计划的承认与执行问题,与外国破产程序的承认与协助问题密不可分,司法解释和立法应该考虑二者的衔接与平衡。整体而言,我国跨境破产法律体系的重构,需要在示范法基础上,有所扬弃和创新。100

石静霞在《环球法律评论》2020年第3期上,发表《香港法院对内地破产程序的承认与协助——以华信破产案裁决为视角》一文。在该文中,作者针对2019年12月香港特别行政区高等法院承认与协助上海华信破产程序裁决一案,指出根据该案的实际情况,香港特别行政区高等法院是否承认和协助内地破产程序的法律条件,主要涉及两方面:一方面是内地的破产程序符合集体性特征,另一方面是内地的破产程序由债务人成立地法院开启,但并不要求以互惠为前提。另外作者还指出,该案中,香港特别行政区法院首次正式承认内地法院任命的破产管理人,对其管理债务人位于香港的财产提供适当的协助措施,同时中止香港本地债权人对债务人财产的个别执行。作者认为,该案例在2001年香港高等法院承认广信破产程序及于债务人位于香港财产的首例判决后,再次迎来内地和香港特别行政区跨境破产领域合作的新机会,由此,内地法院宜以华信破产案为契机,改变对跨境破产案件的消极与回避态度,尽快实现破产案件双向合作的历史性突破,从而逐步扩大我国破产司法实践的国际影响力。101

石静霞在《中国应用法学》2020年第5期上,发表《中美跨境破产合作实例分析:纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”》一文。在该文中,作者针对2019年美国纽约南区破产法院承认我国北京市朝阳区人民法院审理的洛娃科技实业集团有限公司重整案,分析如何通过开始美国《破产法》第15章程序协助在我国开始的企业重整。在详细介绍相关案件和法律基础的同时,作者特别讨论了该案在美国破产法第15章下出现的几个关键问题,诸如债权人异议、债务人适格性及披露、债权人权益保护、程序中止的地域效力等核心问题。作者建议,我国应该在积极吸收《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》规定并借鉴美国等司法辖区有关跨境破产案件审理的成熟经验基础上,需要适时跟进,加快完善跨境破产的相关立法及司法合作机制,早日实现跨境破产案件的双向国际合作,为后疫情时期我国的对外经济活动提供更加完善的法治环境。102

张玲在《暨南学报(哲学社会科学版)》 2020年第6期上,发表《我国与“一带一路”沿线国家跨境破产司法合作的现实困境与解决路径》一文。作者在该文中指出,随着“一带一路”倡议提出,“一带一路”沿线国家资本跨境流动增强,潜在的跨境破产案件受制于各国相对传统的破产法律体系,各国破产法差别较大,不同国家当事人之间利益的冲突严重,缺乏有效的司法合作将导破产财产恶意转移与价值减损、债权人难以获得公平分配、破产重整面临困境等多重问题。由此,作者结合我国与“一带一路”沿线国家跨境破产司法合作的现实困境,倡议建议“一带一路”跨境破产双边与多边司法合作机制,要点有:(1)借鉴主从破产程序模式与中心法院管辖制度;(2)建立平行破产程序的协调与合作机制;(3)构建法院间信息交流与共享制度。与此同时,作者也建议改进我国相关制度:(1)明确界定承认与协助的对象;(2)理性适用互惠原则;(3)合理保护本国债权人的利益;(4)明晰公共政策例外条款适用的边界;(5)补充跨境破产协助措施的规定。103

张玲在《政法论坛》 2021 年第 1 期上,发表《亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作》一文。在该文中,作者针对《区域全面经济伙伴关系协定》的签署在进一步推动亚太地区投资与贸易自由化问题上的正面意义,同时指出随着该协定前述跨境破产案件将会增多。由此,作者建议在充分考虑亚太区域各国跨境破产立法极其不平衡的基础上,通过区域性多边合作机制来破解亚太地区的跨境破产难题。作者认为在构建亚太区域跨境破产合作机制的过程中,应该兼顾各国法律制度和特点,以承认和协助主要破产程序为中心的司法协助制度,明确主破产程序的效力和管辖权标准,统一承认和协助的审查规则与程序规则,保障区域内跨境破产合作机制的确定性及可预见性。除此之外,还应该推动亚太区域内主破产程序和辅破产程序的协调,建立法院与法院之间的合作机制,促进跨境破产案件在区域内的高效审理。104

第六条 人民法院审理破产案件,应当依法保障企业职工的合法权益,依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。

【立法沿革】

《企业破产法(试行)》(1986)

第四条 国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要,具体办法由国务院另行规定。

《企业破产法》(2004年3月草案A版)

第十条 人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益。

《企业破产法》(2004年3月草案B版)

第九条 人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益。

《企业破产法》(2004年6月草案)

第九条 人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益;依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。

《企业破产法》(2004年10月草案)

第八条 人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益;依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。

【条文释义】

本条宣示法院在审理企业破产案件时,应坚持的两个原则,即“依法保障企业职工的合法权益”和“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。

从立法史的视角看,本条是《企业破产法》起草后期在总则中特别加进去的一条。在《企业破产法》总则部分,特别强调职工权益保障问题,纵然有与1986 年《企业破产法(试行)》接续的意味,但实际上是比较突兀的。如果硬要论证其合理性,只能说这是传统社会主义观念下职工权益保障问题在破产法立法中强势地位的延续。对此问题,笔者曾撰文《从核心到边缘:中国破产法进化中的职工问题( 1986—2016)》予以详述,此处不赘。105

对于这里的“依法保障企业职工的合法权益”,意味着两点:第一,如果《企业破产法》和《民事诉讼法》约定不明,但破产案件进行中涉及职工利益与其他债权人、债务人利益的冲突时,法院应该坚持职工利益优先保护原则,对不明确的规定,作出有利于职工利益的解释和适用;第二,法院在破产程序的每一环节,都应充分考虑相关程序是否有利于保护职工的合法权益。106

张钦昱认为,加强对破产企业职工的权益保障,其理论依据应是实质公平的理念。职工在企业破产程序中属于弱势群体,破产程序规则更注重形式公平,而不利于破产企业职工维护其合法权益;在我国长期经济发展中,企业破产清算打碎了职工的“铁饭碗”,也弱化其再次迎接社会挑战的能力,不具备承受破产风险的经济实力,因此需要运用法律的技艺,尽可能在破产程序中妥善照顾职工权益,最大限度减轻破产程序对职工权益的伤害,实现社会资源的合理再分配。正因为如此,在企业破产中优先保障职工权益,便成为破产法律制度的重要价值取向,也是政府和社会保障民生、维持稳定的重要手段。107

对于“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”,其重点在于追究涉嫌违法犯罪行为的特定破产企业经营管理人员的责任。108 但是,这里并未排除对民事责任的追究。而根据《企业破产法》第125条、第126条、第127条、第128条、第129条的列举,这里的“破产企业经营管理人员”应该包括如下几类:(1)董事、监事或者高级管理人员;(2)债务人的有关人员;(3)债务人的直接责任人员;(4)债务人的法定代表人和其他直接责任人员。

无论是“依法保障企业职工的合法权益”还是“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”,在本条中都属于宣示条款,而具体规定则体现在《企业破产法》具体条文中。

纵览《企业破产法》,“职工”一词的出现次数高达22次,在一定程度上体现出本法对职工权益的特别重视。涉及“依法保障企业职工的合法权益”的具体条款,体现在如下具体条文中:(1)根据《企业破产法》第8条、第11条、第127条,债务人提交职工安置预案及职工工资支付、社保费用缴纳状况,不如实提交将承担相应责任;(2)根据《企业破产法》第48条,职工债权可以免于申报,这也是《企业破产法》中唯一豁免申报义务的债权;(3)根据《企业破产法》第59条,职工代表享有债权人会议的参与权、发表意见权;(4)根据《企业破产法》第67条,职工代表或工会代表有权参与债权人委员会;(5)根据《企业破产法》第82条,职工债权在重整计划审查中,单独成组并享有完整的表决权;(6)根据《企业破产法》第113条,职工债权在破产清算中优先;(7)根据《企业破产法》第132条,该法颁布之前职工债权受到特殊保护。

对于“破产企业经营管理人员的法律责任”,《企业破产法》规定五类责任:第一,企业法定代表人和其他经营管理人员按照《企业破产法》第15条承担的法定义务,其具体责任对应《企业破产法》第126、127、129条;第二,债务人的欺诈行为,其具体责任对应《企业破产法》第128条;第三,企业董事、监事或高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务而导致企业破产的责任的,其具体责任对应《企业破产法》第125条;第四,按照《企业破产法》第36条,债务人的董事、监事或高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的财产,破产管理人有权利追回;第五,企业高管和其他相关人员违反《企业破产法》而构成犯罪的,需要承担刑事责任,其具体责任形式由《企业破产法》第131条确认。109

对此,《企业破产法》在第11章做专门细化:(1)根据《企业破产法》第125条,企业经营管理人员(董事、监事或者高级管理人员)对企业经营负有忠实义务、勤勉义务,如有违反应承担民事责任;(2)根据《企业破产法》第126条,“债务人的有关人员”应承担及时列席债权人会议并如实陈述、回答相关问题的义务,否则可能会被拘传、罚款;(3)根据《企业破产法》第127条,债务人负有向法院提交相关材料的义务,如有违反,其直接责任人员可能会被处以罚款;(4)根据《企业破产法》第128条,债务人的法定代表人和其他直接责任人员如从事《企业破产法》第31、32、33条的行为,由此损害债权人利益,需要承担赔偿责任;(5)根据《企业破产法》第129条,债务人的有关人员如擅自离开住所地,人民法院可以予以训诫、拘留并处罚款;(6)企业经营管理人员如违反上述义务,构成犯罪,需要承担刑事责任。

从字面看,“依法保障企业职工的合法权益”和“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”是并列关系。当然,如果作其他理解,似乎也能说得通。比如韩传华就认为,本条还可以作如下理解:追究破产企业经营管理人员的责任,是为更好地保护包括职工权益在内债权人的利益。110联系上文中提及的《企业破产法》第8条、第11条及第127条,债务人如果拒不向人民法院提交或者提交不真实的职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款,这确实可以视为追究经管人员责任,进而保障职工权益的例证。

【关联法律法规及司法政策】

《劳动合同法》(2012)

第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。111

【裁判要旨】

案例1

袁世素与简阳中汽挂车有限公司职工破产债权确认纠纷案

审理法院:四川省简阳市人民法院

案号:(2016)川2081民初362号

事实:原告袁世素经其丈夫谭某介绍,于2010年6月进入被告中汽挂车公司上班,口头约定月工资1200元,主要负责煮饭。 2013年5月口头约定,将工资变为每月1600元。被告中汽挂车公司支付工资至2013年9月底,自2013年10月至2014年1月未支付原告工资,2015年12月被告出具欠原告工资6400元欠条一张。

被告中汽挂车公司原法定代表人雷杨丽要求原告袁世素、黄某、王某三人留守厂内,原告自2014年2月至2014年6月一直留守厂内。因出具欠条时遗漏原告2014年2月至2014年6月工资,故2015年12月28日原告丈夫谭某代为书写“要求”一张,证明欠原告2014年2月至2014年6月工资8000元,并有雷杨丽在上面签字确认,及相关知情人在上面签字。被告共欠原告工资14400元。上述欠条为2015年3—6月形成,但欠条上载明的时间是2014年6月10日。

2015年7月31日,四川省简阳市人民法院立案受理中汽挂车公司破产清算一案。

四川省简阳市人民法院受理中汽挂车公司破产清算一案后,通知其法定代表人雷杨丽按法律规定,提交公司财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。雷杨丽无正当理由未予提交,四川省简阳市人民法院对雷杨丽作出罚款5万元的处罚决定。

2015年12月10日破产管理人与雷杨丽办理移交财务档案资料,从移交的档案资料中无欠付职工工资的相关材料;在移交笔录中雷杨丽对有关职工安置的陈述为“问:中汽的职工安置是否已经全部安置? 答:均已安置完毕,约10余人,2013年约2个月工资”。除中汽挂车公司法定代表人雷杨丽移交给破产管理人的财务资料中2007年和2008年会计明细账中有欠付职工工资的总金额和欠部分职工工资的金额外,雷杨丽移交给破产管理人的账册及人事档案等资料中没有反映欠原告袁世素工资的证据。

原告于2015年12月28日向被告简阳中汽挂车公司的破产管理人申报债权6400元,破产管理人因无法核实原告等人申报的工资欠付事实及具体数额,对包括原告袁世素等17人的职工破产债权申请作出不予确认的公示。

原告袁世素不服,起诉至法院,请求依法确认原告在被告中汽挂车公司的职工破产债权14400元。

裁判要旨:在破产程序中,职工债权人持债务人企业在破产前欠条来主张职工债权,尽管属于孤证,但除非债务人企业另有相反证据,否则依旧可以据此主张职工债权。

裁判理由:四川省简阳市人民法院认为:劳动者的合法权益应受法律保护,本案原告袁世素系中汽挂车公司破产前的职工,这一点自无疑义。但本案争议的焦点是:被告是否欠原告袁世素职工工资14400元。在审理中,原告主张欠条和“要求”,能够证明中汽挂车公司欠其工资14400元的事实,而被告以孤证及真实性存疑等理由抗辩。

四川省简阳市人民法院认为:

首先,该欠条和“要求”系孤证,欠条虽然加盖了被告中汽挂车公司的印章,但无具体经办人、无工资的计算标准和方式,关于欠条的形成及工资核实,雷杨丽的陈述与马某、卢某、易某和罗某的陈述相互矛盾,且原告提供的“要求”是进入破产程序后形成的,被告中汽挂车公司是否欠原告14400元工资的事实,无法通过单独的欠条和“要求”来查实,需要结合其他证据以及原、被告陈述等来确定是否可以作为认定案件事实的依据。

其次,工资是劳动者赖以生存的生活来源。原告袁世素作为被告中汽挂车公司的一般职工,原告于2015年12月收到欠条后,因遗漏其2014年2月至2014年6月期间的工资积极找被告中汽挂车公司法定代表人雷杨丽核实,并形成“要求”,原告袁世素的陈述,符合日常生活规律,原告也一直在积极主张自己的权利。被告中汽挂车公司已进入破产程序,雷杨丽作为法定代表人可以对破产程序前的欠薪事实予以作证证实。原告在庭审中对欠工资标准、工资时间和金额等的陈述是一致的,没有矛盾之处。

综上,结合原告的陈述及原告提供的欠条和要求,能够相互印证被告中汽挂车公司欠原告工资14400元的事实。 2016年6月13日,四川省简阳市人民法院根据《企业破产法》第6 条、第21条、第48条和第58条及其他相关法律的规定,判决确认原告袁世素对被告简阳中汽挂车有限公司享有职工破产债权14400元。

案例2

曾燕、程永强等与中国人民解放军第三五O八工厂清算组合同、无因管理、不当得利纠纷案

审理法院:最高人民法院

案号:(2016)最高法民申3445号

事实:再审申请人曾燕、程永强、徐言俊等71人,因与被申请人中国人民解放军第三五○八工厂清算组职工债权确认纠纷一案,不服四川省高级人民法院(2016)川民终69号民事裁定,向最高人民法院申请再审。

裁判要旨:政策性破产期间资产清算和职工安置、补偿等均依据国务院有关政策,由地方政府主导进行。因此,政策性破产涉及的债务人企业与职工的劳务纠纷,不属于平等民事主体之间发生的民事争议,不属于人民法院的受案范围,也不能援引2006年《企业破产法》相关规则起诉。

裁判理由:最高人民法院认为,原中国人民解放军第三五○八工厂系被全国企业兼并破产和职工再就业领导小组列为兼并破产企业,其破产清算属于政策性破产,资产清算和职工安置、补偿等均依据国务院有关政策,由当地人民政府主导进行。破产清算过程中,职工与破产企业、清算组之间的纠纷,不属于平等民事主体之间发生的民事争议,不属于人民法院的受案范围。原审裁定处理结果并无不当。

综上,最高人民法院于2016年12月24日作出裁定,驳回曾燕、程永强、徐言俊等71人的再审申请。

【学理综述】

王欣新、杨涛在《法治研究》 2013 年第 1 期上,发表《破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担》一文。该文从如下几个角度对破产企业职工债权保障做了详尽介绍:第一,就性质而言,破产企业的职工债权具有公法属性,同时由于职工在企业破产时的弱势地位等因素,使得破产企业职工权益十分敏感,往往需要通过立法予以特别保护。第二,从国际范围内来看,许多立法和国际机构都认可劳工债权的优先性;而从国内法层面,也广泛存在着对职工权益的特别保护。第三,美国、英国、日本、法国和德国在其破产法或劳动法中,对于企业破产时的职工债权保护问题的具体规定在一定程度上成为我国2006年《企业破产法》大力保护职工债权的背景。第四,英国、法国、德国等国还通过破产行政机构或保险制度、保障基金、解雇保护等方式,进一步加强破产企业职工权益的保护。作者们提出如下建议:第一,我国应该完善社会保障与劳动立法,加强执行力度,减少破产企业工资和社会保险费拖欠情况;第二,我国应参照国际经验,建立破产企业职工欠薪保障制度。112

张钦昱在《东北师大学报(哲学社会科学版)》2014年第2期上,发表《论非经营性资产在企业破产时的处理》一文,从职工权益角度详尽地探讨了破产企业非经营性资产的内涵和本质。作者提出,囿于我国传统经济发展体制,破产企业非经营资产可以分为两类:一类是面向社会提供服务的资产,还有一类是只面向本单位职工提供的资产。而在破产程序中,企业面向本单位职工提供的资产,其本质是一种历史劳动债权,其形成于计划经济时期,是以职工的全力奉献、低工资为前提而形成的资产积累,属于职工所获劳动报酬的一部分,故在破产程序中应予以妥善处置:第一,对于承担职工生活服务职能的非经营性资产,应作为历史劳动债权,在企业破产时和企业破产后,通过拍卖等方式,将转让所得作为对价支付给职工,以实现对职工的保障承诺;第二,对于承担社会公益职能的非经营性资产,应考虑到其扩散效应和对社会的影响,由地方政府接管并通过投资使之继续服务社会。113

陈夏红在《甘肃政法学院学报》 2016年第4期上,发表《从核心到边缘:中国破产法进化中的职工问题(1986-2016)》一文。作者指出,职工问题在中国破产法的进化中,发挥着至关重要的作用。在1986年《企业破产法》立法过程中,甚至一度影响着该法的起草进程。随着国有企业改革的深入,原有破产法已完全无法应对实践需求尤其是破产国企的职工保护。因此,“政策性破产”应运而生。“政策性破产”违背了破产法的基本原则,但却相对处理好职工问题,极大地减少国有企业改革阻力,也降低失业对职工权益带来的损害。随着社会保险制度的发展,在2006年《企业破产法》的起草过程中,职工问题依然是核心问题之一,但其对起草进程的作用已大大降低。整体来看,职工问题在中国破产法进化的过程中,是一个从核心到边缘的过程。114

陈夏红在《中国劳动关系学院学报》 2016年第4期上,发表《香港破产机制中的雇员权利及其保障》一文。该文聚焦于香港特别行政区对于破产企业雇员权益的保障机制:第一,香港《破产条例》和《公司(清盘及杂项条文)条例》中对雇员权益的保障;第二,香港破产欠薪保障基金的设立的时代背景及其过程;第三,香港《破产欠薪保障条例》的基本框架;第四,香港破产欠薪保障基金的运行。作者指出,较之于通过泛泛的优先权来保障职工权益,破产欠薪保障机制无疑更为合理,理当成为我国设计破产欠薪保障基金时可以借鉴的样本之一。115

陈夏红在《学术交流》 2016年第11期上,发表《破产企业雇员权利保护:欧盟经验及启示》一文。该文综述欧洲劳动法观念的转型及其对破产企业雇员权利保护机制的影响,进而从如下三方面分析了欧盟保护破产企业职工权益的具体制度:第一,以《第2008/94/EC 号指令》为依据,构建破产欠薪保障机制;第二,以《欧盟跨境破产规章(第1346/2000号)》和《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》的相关条款为依据,介绍了欧盟境内企业跨境破产中职工权益保障框架和跨境破产时的企业欠薪保障机制;第三,通过《第2001/23/EC号指令》和《第98/59/EC号指令》,分别介绍了欧盟企业因为破产而转让时雇员权益保障机制和因为破产而集体裁员时雇员权利保护机制。作者指出,欧盟的上述经验,对于我国有如下几方面的意义:首先,通过破产欠薪保障机构来保障雇员权利,比传统的优先权模式更为高效。其次,指令模式能够既确保中央层面的统一,亦能够保障地方层面的灵活性。最后,破产中的雇员权利保护问题,归根结底属于社会问题,通过劳动法机制、社会保障机制去规制,较之破产制度规制更有效率。我国《企业破产法》未来的改革中,在确保相应破产欠薪保障机制设立的前提下,可能还需要适度地远离职工、亲近债权人。作者提出,破产欠薪机制的建设没有捷径可以走,这势必将是一个长期的过程,同时也与地方经济发展水平、法治化程度紧密相关。116

韦忠语在《中国劳动》2017年第5期上,发表《论破产重整中职工劳动权益的保护》一文。该文直面现实中可能存在的一个问题,即破产重整制度在发挥其正面价值的同时,却通过各种各样的方式,使重整企业职工权益受到极大的损害。按照作者分析,有如下原因:第一,破产重整程序控制人的自利化本能,促使其将破产重整的成本外部化;第二,追求保壳式重整成功的政绩思想,使得重整司法的价值观被大大扭曲,对职工权益保障趋于淡化;第三,重整程序中信息不对称,职工无法有效参与;第四,在破产法重整程序的设计中,对职工权益保障不够,几乎完全排除了职工参与。作者建议,应该通过如下方式来为企业重整过程中权利受损的职工提供救济:第一,建立由职工代表参与的破产重整监督机制;第二,建立破产重整程序的信息披露机制;第三,建立破产企业重整时职工就业优先权保障机制;第四,废除或者修改《劳动合同法》第41条,防止将破产重整作为企业终止劳动合同的手段。117

阎天在《中国法律评论》2020年第6期上,发表《破产法上劳动者形象的变迁及其宪法根源》一文。在该文中,作者从宪法角度切入破产法对职工权利保护机制的制度设计,认为我国1986年《企业破产法(试行)》中建立了劳动者的主人翁形象,赋予其积极、奉献和有权的特质,在破产程序设计中加以激发、补偿和尊重;而在2006年《企业破产法》制度设计中,劳动者被塑造成受害者的形象,赋予其消极、谋生和无权的特质,对其作为弱者加以保护。而这两种形象的分野,则是源于我国《宪法》上劳动者形象的二元张力,亦即《宪法》第42条对职工主人翁地位的特别安排;反过来说,正是宪法上对于劳动者形象认识的二元化,才导致新旧破产法对职工有不同安排。作者建议,为了更好地实施宪法,破产法一方面要不忘宪法初心,避免对劳动者的去人格化安排,尤其是不能将劳动者作为生产要素对待;另一方面,破产法应探索与宪法合题,在对职工债权的安排和保护上寻找中间道路。118

1 参见李曙光:《新破产法:一部市场经济的基本法》,载《法制日报》2006年8月31日,第3版。

2 参见李曙光:《新破产法:一部市场经济的基本法》,载《法制日报》2006年8月31日,第3版。

3 参见陈夏红:《从温州个人破产“试点”看改革困境及其应对》,澎湃新闻财经频道“澎湃商学院”栏目2019年10月11日发表。

4 参见许德风:《破产法基本原则再认识》,载《法学》2009年第8期,第49—59页。

5 参见李曙光:《论我国市场退出法律制度的市场化改革——写于〈企业破产法〉实施十周年之际》,载《中国政法大学学报》2017年第3期,第6—22页。

6 参见赵万一:《我国市场要素型破产法的立法目标及其制度构造》,载《浙江工商大学学报》2018年第6期,第29—42页。

7 参见李曙光:《破产法的宪法性及市场经济价值》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期,第149—157页。

8 陈夏红:《美国宪法“破产条款”入宪考》,载《中国政法大学学报》2019年第5期,第116—139页。

9 参见丁燕:《世行“办理破产”指标分析与我国破产法的改革》,载《浙江工商大学学报》 2020 年第1 期,第78—88页。

10 韩长印:《世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路———以“破产框架力度指数”为视角》,载《法学杂志》2020年第7期,第1-13页。

11 李曙光:《宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”》,载《中国法律评论》2020年第6期,第1—8页。

12 张钦昱:《我国破产法的系统性反思与重构——以世界银行〈营商环境报告〉之“办理破产”指标为视角》,载《法商研究》2020年第6期,第103—114页。

13 王欣新:《〈民法典〉与破产法的衔接与协调》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》 2021 年第 1 期,第 105—114页。

14 高丝敏:《破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例》,载《法学研究》2021年第2期,第193-208页。

15 王欣新:《营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善》,载《法治研究》2021年第3期,第128—139页。

16 参见韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2016年版,第38—39页。

17 参见石静霞:《联合国国际贸易法委员会〈破产法立法指南〉评介及其对我国破产立法的借鉴》,载《法学家》2005年第2期,第23页。

18 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第4—6页、第426页。

19 参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,2006年版,第43页。

20 按照王欣新教授的解释,支付货币或者财产是最为常规的债务偿还方式,而除了这种方式之外,债务人还可以通过信用方式偿债,即俗话中所说的借新账还旧账,或通过与债权人的协议来延期还款;在信用方式之外,债务人还可以通过提供劳务。技能等方式,折抵成一定数额的货币来偿还债务。见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第41页。

21 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第7—9页。

22 参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,2006年版,第43页。

23 韩传华律师进一步提出,无论第三方审计报告、资产评估报告是受债权人、债务人还是法院委托,在司法实务中,除非有确切证据证明相关审计报告有瑕疵或错误,法院只应直接引用相关报告的结论,而无须依据报告中提供的数据来自行推导甚至得出与审计结论不一致的结论;至于审计报告与结论是否可靠,可以适用《民事诉讼法》有关鉴定的规定。见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第9页。

24 韩传华律师进一步提出,无论第三方审计报告、资产评估报告是受债权人、债务人还是法院委托,在司法实务中,除非有确切证据证明相关审计报告有瑕疵或错误,法院只应直接引用相关报告的结论,而无须依据报告中提供的数据来自行推导甚至得出与审计结论不一致的结论;至于审计报告与结论是否可靠,可以适用《民事诉讼法》有关鉴定的规定。见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第9页。

25 参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,2006年版,第43—44页。

26 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第47—49页。

27 参见王欣新:《破产原因理论与实务研究》,载《天津法学》2010年第1期,第20页。

28 张海燕:《析新〈企业破产法〉中的破产原因》,载《政法论丛》2007年第2期,第67页。

29 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第10页。

30 由于语言表述问题,也有人对《企业破产法》第2条规定的破产原因,断为企业法人“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务”或企业法人“明显缺乏清偿能力”,即可依照《企业破产法》清理债务。王欣新教授对这种理解持否定态度。详见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第48—49页。

31 《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第50页。

32 《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第52页。

33 参见张海燕:《析新〈企业破产法〉中的破产原因》,载《政法论丛》2007年第2期,第68—69页。

34 参见张海燕:《析新〈企业破产法〉中的破产原因》,载《政法论丛》2007年第2期,第69—70页。

35 参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第50—51页。

36 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第11页。

37 齐明认为,这一司法解释出台的背景,是《企业破产法》实施后破产案件不升反降、大量企业不通过破产程序退出市场,因此其初衷在于降低破产案件的审查标准,尤其是第2条将“不能清偿到期债务”等同于“未完全清偿债务”,使更多企业有可能进入破产程序。齐明亦指出,该司法解释局限性亦很明显,把“不能清偿”与“停止支付”混同,或者执意将“不能清偿”解释为“停止支付”,既缺少合理性,又缺乏合法性,而且破产门槛的实际降低,并未使得实践中破产案件大幅度飙升,实在有点得不偿失。此外,齐明指出,本司法解释列举式规定,客观上会过度限制法官在破产案件立案审查方面的自由裁量权,也不利于预防破产欺诈行为。见齐明:《我国破产原因制度的反思与完善》,载《当代法学》2015年第6期,第117—118页。

38 对此认定“债务人不能清偿到期债务”的标准,李永军等持批评意见,认为此举未能把民法上的“不履行到期债务”与破产法上的“不能清偿到期债务”明确区分,尤其忽略了合同法上解除合同时当事人催告的前置程序,如果简单因为债权债务关系成立、履行义务到期、债务人未履行义务就认定“不能清偿到期债务”进而触发破产程序,势必将使债法与破产法混同,忽略了债法与破产法的基本区别。见李永军等:《破产法》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第20页。王欣新教授在其他文献中亦表达过类似观点,即债务人不能清偿的到期债务,应该具备已到偿还期限、债权人提出过清偿要求、债务本身无合理争议或已经生效法律文书确认等要件。见王欣新:《破产原因理论与实务研究》,载《天津法学》2010年第1期,第21页。

39 参见韩长印:《破产界限之于破产程序的法律意义》,载《华东政法大学学报》2006年第6期,第113—117页。

40 参见李永军:《破产法的程序结构与利益平衡机制》,载《政法论坛》2007年第1期,第17—30页。

41 参见张海燕:《析新〈企业破产法〉中的破产原因》,载《政法论丛》2007年第2期,第65—70页。

42 参见王欣新:《破产原因理论与实务研究》,载《天津法学》2010年第1期,第20—25页。

43 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第41—47页。

44 参见齐明:《我国破产原因制度的反思与完善》,载《当代法学》2015年第6期,第111—120页。

45 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第53页。

46 参见李曙光:《破产案件的地域管辖》,载《法制日报》2007年4月22日,第11版。

47 韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第55页。

48 韩传华认为,“债务人无办事机构的,由其注册地人民法院管辖”这一解释实际上已突破住所地或住所地人民法院的认定,而是重新确立了1986年《企业破产法(试行)》规定之外新的标准,解释为“债务人无办事机构或办事机构不明确的,债务人的注册地视为住所地。”参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第14页。

49 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第13—14页。

50 对于这一级别管辖标准,周荆和孙兆晖认为,该标准实际上是以公司的工商登记管辖为依据,来确定破产案件的级别管辖问题,实在不妥,因为破产案件的级别管辖主要考虑的是案件标的额、影响力和审理难度,而企业登记机关级别主要考虑的则是企业所有制、出资主体、公司组织形式、经营范围和行业等因素,两者差别较大。同时,依据我国《公司登记管理条例》,外商投资公司和省级工商登记管理局登记的公司,均由地级以上工商行政管理局登记;按照本级别管辖标准,这类企业破产案件,无论标的额、影响力和审理难度,显然都应由中级人民法院管辖,但事实上上述企业中注册资金少、破产财产少、社会影响小的破产案件,由基层人民法院管辖更为合适。职是之故,周荆和孙兆晖认为,对于破产案件的级别管辖,应该以债务人企业的资产总额作为确定级别管辖的主要标准,具体可以参照企业所在辖区中级法院管辖一审普通民事案件的最低标的额;此外,在相关司法解释出台前,审判实践中应充分灵活运用民事诉讼中管辖权转移相关规定。参见周荆、孙兆晖:《破产案件的管辖应依资产总额来确定》,载《检察日报》2009年1月19日,第6版。

51 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第16页。

52 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第57页。

53 参见韩长印主编:《破产法学》(第2版),中国政法大学出版社2016年版,第58页。

54 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第62—63页。

55 参见孙静波:《执行与破产程序相衔接立案实务研究》,载《人民司法·应用》2013年第7期,第6—7页。

56 参见陈夏红:《我国清算与破产审判庭的设置与运转》,载《甘肃社会科学》2017年第1期,第164—171页。

57 杨晓楠:《美国宪法破产条款下法院管辖权的诠释:一种联邦主义的视角》,载《中国法律评论》2020年第6期,第14—24页。

58 参见本书编写组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第43页。

59 参见蒋黔贵主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,中国市场出版社2006年版,第60页。

60 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第19页。

61 参见蒋黔贵主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,中国市场出版社2006年版,第60页。

62 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第18—19页。

63 参见韩长印、郑金玉:《民事诉讼程序之于破产案件适用》,载《法学研究》2007年第2期,第99—111页。

64 参见韩长印、何欢:《隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象》,载《法学》2013年第11期,第24—35页。

65 Status of UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997), see at: https://uncitral. un. org/en/texts/insolven-cy/modellaw/cross-border_insolvency/status, 2021年6月1日访问。

66 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第22—23页。

67 李永军等:《破产法》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第26页。

68 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第20页。

69 韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第20页。

70 参见王欣新、王健彬:《我国承认外国破产程序域外效力制度的解析及完善》,载《法学杂志》 2008 年第6 期,第10页。

71 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第21—22页。

72 参见石静霞、黄圆圆:《跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析》,载《中国人民大学学报》2017年第2期,第42页。

73 王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第22页。

74 张海征:《论VIE架构对中国跨境破产制度提出的特殊问题》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2016年第3期,第65页。

75 王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第33页。

76 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第21页。

77 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第33页。

78 参见王欣新:《破产法》(第4版),中国人民大学出版社2019年版,第33页。

79 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第22页。

80 参见陈夏红:《内地与香港的跨境破产机制筹设何时走起?》,载《法制日报》2016年9月7日,第12版。

81 参见陈夏红:《韩进清算,中国何为》,载《法制日报》2017年2月22日,第11版。

82 参见陈夏红:《构建“一带一路”经济体跨境破产公约》,载《法制日报》2017年5月10日,第12版。

83 参见陈夏红:《英国“脱欧”关跨境破产什么事儿?》,载《法制日报》2016年6月29日,第12版。

84 参见张玲:《跨境破产法统一化方式的多元化》,载《政法论坛》2007年第4期,第142—151页。

85 参见何其生:《新实用主义与晚近破产冲突法的发展》,载《法学研究》2007年第6期,第140—151页。

86 参见王欣新、王健彬:《我国承认外国破产程序域外效力制度的解析及完善》,载《法学杂志》2008年第6期,第10—13页。

87 参见杜焕芳:《论跨界案件共同管理及其实践》,载《当代法学》2009年第1期,第147—152页。

88 参见张玲:《美国跨界破产立法三十年及其对中国的启示》,载《武大国际法评论》2009年第1期,第37—54页。

89 参见张玲:《欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究》,载《政法论坛》2009年第2期,第114—119页。

90 参见邓瑾:《论欧盟破产法中“主要利益中心地”的确定及其对我国的启示》,载《法律适用》2010年第8期,第58—62页。

91 参见邓瑾:《跨国企业集团破产的立法模式研究》,载《政治与法律》2013年第5期,第99—112页。

92 参见邓瑾:《论跨国破产法律适用的发展趋势》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2013年第12期,第74—83页。

93 参见宋姜美:《所有权保留在跨国破产中的效力——以2000年〈欧盟理事会破产程序规则〉为视角》,载《学术探索》2015年第7期,第63—69页。

94 参见张海征:《论VIE架构对中国跨境破产制度提出的特殊问题》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2016年第3期,第58—66页。

95 参见陈夏红:《欧盟新跨境破产体系的守成与创新》,载《中国政法大学学报》2016年第4期,第51—71页。

96 参见张文广:《如何应对韩进海运破产保护的冲击》,载《中国海事》2016年第10期,第34—35页;张文广:《韩进破产案挑战跨境破产制度》,载《经济参考报》2017年3月7日,第8版;陈夏红:《韩进清算,中国何为》,载《法制日报》2017年2月22日,第11版。

97 参见王纬国:《当前形势下跨界海事破产的若干突出问题研究》,载《中国海商法研究》2016年第4期,第108—117页。

98 参见石静霞、黄圆圆:《跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析》,载《中国人民大学学报》2017年第2期,第34—45页。

99 参见李珠、胡正良:《中国应否采纳〈跨境破产示范法〉之研究——韩进海运破产引发的思考》,载《中国海商法研究》2019年第2期,第68—80页。

100 参见金春:《外国破产程序的承认与协助:解释与立法》,载《政法论坛》2019年第3期,第143—151页。

101 石静霞:《香港法院对内地破产程序的承认与协助——以华信破产案裁决为视角》,载《环球法律评论》2020年第3期,第162—176页。

102 石静霞:《中美跨境破产合作实例分析:纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”》,载《中国应用法学》2020年第5期,第94—113页。

103 参见张玲:《我国与“一带一路”沿线国家跨境破产司法合作的现实困境与解决路径》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第6期,第61—72页。

104 张玲:《亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作》,载《政法论坛》2021年第1期,第141—151页。

105 参见陈夏红:《从核心到边缘:中国破产法进化中的职工问题(1986-2016)》,载《甘肃政法学院学报》2016年第4期,第92—117页。

106 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第23—24页。

107 参见张钦昱:《论非经营性资产在企业破产时的处理》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2014年第2期,第42页。

108 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第24页。

109 参见王卫国:《破产法精义》(第2版),法律出版社2020年版,第24—26页。

110 参见韩传华:《企业破产法解析》,人民法院出版社2007年版,第24页。

111 韦忠语认为,该条款规定的初衷,可能是确保企业破产重整成功;但由于第3款对破产企业职工权益保障机制的缺失,使得该条款成为重整主持机构肆意侵犯职工就业权益的保护伞。按照该条文,企业重整失败,雇佣关系必然自动解除;而企业重整成功,解聘职工就有点不近情理。韦忠语认为,如果第1款必须保留,那么第3款应该将优先权时间从6个月延长到3年甚至更久,甚至还应增加诸如重整企业若确实不需要原来的职工,则应当额外予以经济补偿等标准。参见韦忠语:《论破产重整中职工劳动权益的保护》,载《中国劳动》2017年第5期,第24页。

112 参见王欣新、杨涛:《破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担》,载《法治研究》2013年第1期,第23—29页。

113 参见张钦昱:《论非经营性资产在企业破产时的处理》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2014年第2期,第41—45页。

114 陈夏红:《从核心到边缘:中国破产法进化中的职工问题(1986-2016)》,载《甘肃政法学院学报》2016年第4期,第92—117页。

115 陈夏红:《香港破产机制中的雇员权利及其保障》,载《中国劳动关系学院学报》2016年第4期,第22—29页。

116 参见陈夏红:《破产企业雇员权利保护:欧盟经验及启示》,载《学术交流》2016年第11期,第105—111页。

117 韦忠语:《论破产重整中职工劳动权益的保护》,载《中国劳动》2017年第5期,第19—24页。

118 阎天:《破产法上劳动者形象的变迁及其宪法根源》,载《中国法律评论》2020年第6期,第2—13页。