三、国有企业改制期间国家工作人员与企业解除劳动关系后，依然从事公务的，以国家工作人员论

（一）裁判规则

国家工作人员的本质特征是从事公务，认定是否属于国家工作人员也应以是否从事公务为依据。国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议，办理了失业登记，不能再认定为国家工作人员的观点过于看重形式，忽视国家工作人员的本质特征。

（二）规则适用

国有公司、企业在改制期间是否仍属于国有企业，负责改制的留守人员在解除劳动合同关系之后，是否依然以国家工作人员论，是“黄某斌受贿案”的两个争议焦点。就国有公司、企业的性质，一般可以按照有关主管部门的登记认定。对于有争议的，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中明确：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”根据前述规定，应主要以实际出资情况认定公司、企业的性质。在“黄某斌受贿案”中，法院认为国有公司、企业在改制过程中，其国有资产的属性并未发生变化，故其国有企业的性质依然如故。

而在改制期间的国有公司、企业中担任原职的管理人员，所从事的工作性质并无实质变化，如果不认定相应层级的管理人员为从事公务的人员，会造成这些企业中无人代表国有资产的局面，这对国有资产的保护是极其不利的。当然，在实际司法认定时应当尽力缩小范围，不能将改制后企业聘用的管理人员认定为国家工作人员，而只能将改制后企业中担任董事、监事等职务的原国有企业工作人员认定为国家工作人员。

【指导案例】黄某斌受贿案——国有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪[50]

1998年3月31日，被告人黄某斌被任命为电表厂厂长。2000年12月22日，经武汉市洪山区经济体制改革委员会同意，电表厂实行企业改制，黄某斌为该厂企业改制领导小组组长。2001年7月5日，经上级主管部门批准，电表厂将其位于武汉市洪山区卓刀泉南路12号土地（面积为51.06亩）以1697.5万元转让给湖北省住宅发展有限公司（以下简称“住宅公司”），并签订了《土地使用权转让协议书》。此后，住宅公司又将该《土地使用权转让协议书》确定的权利义务转让给了新纪元公司。因电表厂在买断职工工龄时资金存在缺口，上级主管部门与该厂企业改制领导小组协商后，向新纪元公司要求追加缺口资金80万元。2003年年初，新纪元公司在给付电表厂追加的80万元后，该公司执行董事程某某感到心里很烦，但考虑到马上开始的拆迁工作还得靠黄某斌出力，便对黄某斌说：“算了，只要你把拆迁工作搞好、速度快，以后我还是会好好地照顾你的。”2003年11月，拆迁工作完成后，黄某斌通过新纪元公司副经理肖某某向程某某要求兑现其先前的承诺，程某某为感谢黄某斌在拆迁时所做的工作，遂给了黄某斌现金8万元。

2003年2月25日，被告人黄某斌在新纪元公司以差旅费名义领取2万元的银行现金支票一张。同年3月20日，电表厂向洪山区经贸委提交报告，要求给付拆迁小组组长张某平奖励金1万元。3月25日，黄某斌在新纪元公司以土地征用款的名义领取1万元银行现金支票一张，后将此款支付给了张某平。7月1日，黄某斌交给该公司出纳、会计李某现金2万元。

2009年7月22日，被告人黄某斌在检察机关只掌握其受贿3万元线索的情况下，主动交代了其于2003年11月向程某某索取现金8万元的事实。2009年8月10日，黄某斌向天门市人民检察院退款11万元。

另查明，电表厂属国有企业，于1990年4月2日成立，最后年检年度为2000年，2001年破产进行企业改制，2005年8月8日被吊销执照。被告人黄某斌从1999年开始担任电表厂厂长，其厂长身份一直未行文免除。2003年被洪山区政府任命为东方水泥公司书记，负责处理东方水泥公司的改制工作。电表厂通过整体出让土地实现改制，其间，黄某斌系企业改制领导小组组长，同时系拆迁组成员。2002年1月28日，黄某斌与电表厂签订解除劳动关系协议。电表厂至今仍未行文免去黄某斌电表厂厂长的职务。

本案在审理过程中，对于被告人黄某斌收取新纪元公司8万元的行为如何定性，主要存在两种意见：

第一种意见认为，被告人黄某斌的行为应按受贿罪定罪。理由是：电表厂虽经上级主管部门批准改制，但黄某斌的电表厂厂长职务一直未行文免除；电表厂于2005年8月8日被吊销执照，在与住宅公司签订土地转让合同和向新纪元公司追加资金80万元并实施职工宿舍拆迁还建等活动中，黄某斌作为该厂企业改制领导小组组长，均是以电表厂法人名义对外进行民事活动，其仍在履行组织、领导、管理、监督国有资产的职责，实质上具备国家工作人员的身份，其利用职权向土地受让人新纪元公司索要8万元的行为，应按受贿罪定罪处罚。

第二种意见认为，被告人黄某斌的行为属民事行为，不应作犯罪处理。理由是：其一，2001年7月，黄某斌所在单位将厂区土地以1697.5万元转让后，该土地及其附着物的民事权利依法归受让人新纪元公司所有，黄某斌不享有对该土地及其附着物的监督、经营、管理职权。房屋拆迁工作不是黄某斌所任厂长及企业改制领导小组组长的职责，拆迁工作是开发商自己的事。其二，2002年1月6日，电表厂作出决定，与106名在册职工解除劳动关系，其中包括黄某斌。2002年1月28日，黄某斌与电表厂签订了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，并经武汉市洪山区劳动局签证。同年3月20日，黄某斌在武汉市洪山区失业管理办公室进行了失业人员登记：同年4月5日，黄某斌人事档案移交洪山区劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳：此时，其与国有企业完全脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，其协调原电表厂的拆迁工作是受新纪元执行董事程某某之托，向程某某索要的8万元应认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。

法院同意第一种意见，结合本案具体事实，被告人黄某斌的行为构成受贿罪。具体理由如下：

（1）判断被告人黄某斌是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务为依据

我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，国家工作人员的本质特征是从事公务，是否属于国家工作人员应以是否从事公务为依据。基于签订劳动关系解除协议就否定黄某斌是国家工作人员的结论是不妥当的。

第一，国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，企业中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议，办理了失业登记，就不能认定为国家工作人员的观点，过于看重形式，忽视国家工作人员的本质特征，因而不可取。20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在“身份论”和“职责论”的激烈争论。1997年《刑法》修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，对国家工作人员的认定，应采纳“职责论”，即不是单纯通过被告人的身份（一般是审查有无干部履历表）来认定，而应结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员。因此，黄某斌是否为国家工作人员，不是取决于形式上其是否与电表厂解除劳动关系，而是取决于实质上其是否仍然在电表厂从事监督、管理国有资产等公务。

第二，电表厂改制期间，被告人黄某斌作为厂长和企业改制领导小组组长，是电表厂的“一把手”，对电表厂国有资产的监督和管理负第一位的责任，应属国有企业中从事公务的人员。在案证据证实，黄某斌虽于2002年1月与电表厂签订了解除劳动关系的协议并进行了失业登记，但其并非一般职工，其厂长职务并未免除，仍然是厂长和企业改制领导小组组长。黄某斌作为企业改制期间的留守人员之一，其仍在电表厂领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。

（2）被告人黄某斌在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中均利用职务之便为新纪元公司谋取了利益

主张黄某斌不构成受贿罪的观点认为，黄某斌在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中没有利用职务之便。这种看法是没有事实根据的。黄某斌的口供与证人程某某、肖某某的证言和在案书证相印证，不仅证明在电表厂的土地转让过程中，黄某斌为新纪元公司提供了职务上的帮助，而且证明职工搬迁是土地转让方电表厂的事务，黄某斌在动员职工搬迁以便新纪元公司顺利完成拆迁的过程中，为新纪元公司提供了职务上的帮助。