二、国有公司长期聘用的管理人员属于国有公司中从事公务的人员

（一）裁判规则

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。即承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式，并且此处的聘用是指短期聘用。长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，尤其是受聘担任较高职务的情况，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，应认定为国家工作人员。受托管理、经营国有财产的人员是《刑法》第382条第2款规定的贪污罪犯罪主体，其不是国家工作人员，也不能以国家工作人员论，因此不能构成挪用公款罪。根据《刑法》的规定，挪用公款罪只能由《刑法》第93条规定的国家工作人员构成，而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。

（二）规则适用

国有公司长期聘用的管理人员属于《刑法》第93条第2款规定的国有公司中从事公务的人员，其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。根据《刑法》的规定，挪用公款罪只能由《刑法》第93条规定的国家工作人员构成，而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。

根据《刑法》第93条第2款的规定，国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征：一是行为人系国有公司的工作人员；二是从事公务。对于从事公务，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”；同时指出，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。据此可以看出，管理、经营国有财产应属于从事公务。

在行为人系从事公务的情况下，区分是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，关键是对于《刑法》第382条第2款规定的受国有公司委托管理、经营国有财产的人员中的“委托”应当如何理解的问题。对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式，但需要注意的是，这里的聘用限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，尤其是受聘担任较高职务的情况，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，所以应认定为国家工作人员；而对于临时聘用人员，由于尚未与国有单位形成固定劳动关系，难以认定为国家工作人员，将临时聘用人员纳入《刑法》第382条第2款规定的受委托人员范畴，符合立法精神和对国有资产保护的现实。

【指导案例】刘某挪用公款案[49]

某市烟草公司是国有独资经营企业。1999年9月2日，该公司聘任被告人刘某担任分公司副经理并全面主持该分公司工作，可获得相应提成工资。1999年9月2日至2001年2月间，刘某利用职务便利采取每月压款的手段拖欠烟款（用后一月烟款交前一月烟款），将销售香烟得款用于归还个人欠款等，共拖欠该公司烟款60.263万元。在市烟草公司的催要下，刘某于2001年1月8日向市烟草公司出具了欠条，承认上述欠款，并保证在2001年1月19日下午还清，但到时未归还，刘某谎称客户路途远一时难以收回。2001年3月1日，市烟草公司作出决定免去刘某副经理职务，调回市烟草公司负责追款。2001年3月18日刘某向公司写出还款计划，称2001年4月15日前全部还清，但到期仍未能归还。

本案被告人刘某的身份问题，即刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，是案件定性的一个关键性因素，即如果认定其为国有公司中从事公务的人员，则构成挪用公款罪；如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，则构成挪用资金罪。某市烟草公司通过履行正常的聘任手续，正式聘请刘某担任下属分公司的副经理，全面负责该分公司的工作，享有对该分公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考查显然不属于简单的劳务活动，应当认定为“从事公务”。刘某被国有公司长期聘用，担任分公司的领导职务，管理、经营国有财产，应属于国有公司中的工作人员，而非受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。综上，刘某应当认定为《刑法》第93条第2款规定的在国有公司中从事公务的人员，对其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过3个月未还的行为，应当以挪用公款罪追究刑事责任。