二、市场组织行为失范

旅游市场失范的核心问题是旅游市场组织行为和市场运作行为的失范。就市场组织行为失范而言，主要是诸多不适格的主体进入市场领域，造成旅游市场主体鱼龙混杂，一些不法企业成为侵蚀旅游市场机体的害群之马。具体来说，旅游市场组织失范主要包括如下几种情形：

（一）外部组织失范

旅游市场的健康有序经营有赖于市场主体自身组织形式的规范化，按照我国现行立法的规定，旅游市场经营者一般都采用公司制的组织形式。但是在我国的旅游市场上，市场经营者身份不清的问题普遍存在，其中最主要的就是市场经营者的挂靠承包。

1.挂靠承包的产生

旅行社的挂靠承包是我国旅游市场组织结构中颇具中国特色的问题。挂靠承包是在我国旅游业走向市场化的过程中逐步产生的，最初的企业承包是我国国有企业转换经营机制的有益尝试，对旅游业来讲，承包经营曾对推进旅游行业市场化进程、促进旅游业的发展与繁荣起到积极作用。但时至今日，以出借、出租营业许可为主要形式的挂靠承包经营则成为我国旅游业健康发展的障碍。近年来，旅游市场上的旅行社挂靠承包经营虽然是过街老鼠，人人喊打，但是仍有“野火烧不尽，春风吹又生”之势。2009年新修订的《旅行社条例》在第十一条和第四十七条对旅行社服务网点的设置及转让、出租、出借旅行社业务经营许可证行为，也就是我们通常说的挂靠承包做了明确的规定，但是实践中这一规定仍常常被规避，很多地方旅行社的服务网点虽在形式上履行了登记手续，但仍存在挂靠承包关系。对于稍有点名气的较大的旅行社来说，存在挂靠承包现象更是公开的秘密。

目前我国旅行社的承包形式有多种，但大致可以分为两种类型，即内部承包与外部承包：所谓内部承包，就是在企业内部建立目标责任制，旅行社和承包人之间存在实质上的劳动合同关系，只不过在分配形式上将分配与收入挂钩，形成激励机制，这是合法的经营形式；而所谓外部承包，就是挂靠承包经营者通过向旅行社支付所谓的管理费，借用旅行社的名义进行经营，对外以旅行社的名义开展业务并独享业务收益，但其与旅行社之间不存在实质上的劳动合同关系，其经营行为完全脱离旅行社的管理，二者之间往往订立“君子协定”，约定挂靠承包经营者自己承担其营业行为责任。由于挂靠承包为现行法律所禁止，因此许多挂靠承包经营者为披上合法的外衣，通常会经旅行社同意采用诸如分社、门市部、经营部等名称，为甄别和管控带来很大麻烦。

2.挂靠承包的主要形式

目前，在我国的旅游市场上，旅行社挂靠承包经营主要有以下几种方式[7]：

（1）以旅行社的服务网点即门市部形式进行挂靠经营，旅行社为服务网点办理相应的登记手续，取得非法人的营业执照，但是双方的权利义务泾渭分明。挂靠承包经营者与正规旅行社签订正式“挂靠”协议或合同，约定旅行社向挂靠承包经营者每年收取若干万元的“管理费”，同时还要缴纳一定数额的抵押金，挂靠网点税收自负、盈亏自负。这是看上去最“名正言顺”的一种挂靠形式。

（2）挂靠方承包旅行社经登记的服务网点，以该网点的名义进行经营，但是实际经营者非登记经营者，挂靠承包经营者业务自理，盈亏自负。如北京某假期旅游有限公司的“分部”，本身并不从事招徕和咨询服务，而是主要依靠朋友介绍业务。事后他们又作为中介，将客人移交给有经营资格的其他旅行社，并从中收取一定的费用。[8]

（3）租赁旅行社现有服务网点房屋进行挂靠经营，如租赁现有网点的一间办公室或使用其电话的一个分机，与网点进行平行经营，双方在具体业务上互不相干。例如，北京市某自称“紫丁香之旅”的旅行社，只持有一张注册地在门头沟区的北京某假日旅游服务有限公司的营业执照复印件，便以该公司的名义开展海外组团旅游及代办出国签证等业务，并在组团中存在伪造公文证件的犯罪行为。[9]

（4）虚构网点，以经登记的旅行社的门市部名义进行经营。例如，北京市程锦旅行社是一家已被吊销营业资格的旅行社，通过挂靠协议现加入经正式登记的北京明都腾达旅行社进行所谓的“连锁经营”，并以“明都腾达旅行社西城门市部”的名义开展业务，但在“明都腾达旅行社西城门市部”发放的广告中，同时还宣传着自己的前身程锦旅行社。在该“门市部”组织的“八达岭长城+十三陵”路线的北京“一日游”中，全程出现了虚假宣传景点、无合同、多次购物消费等违规情况。[10]程锦旅行社与明都腾达旅行社之间的关系，就是后者默许前者以自己并不存在的分支机构的名义挂靠经营。

（5）不依托网点，而是采用打游击的方式，通过事先约定由旅行社按照一定的比例或固定的数额向对方收取所谓的“业务费”，旅行社默许对方以自己的名义开展业务，并为对方开具相应的发票。例如，北京某国际旅行社注册地在朝阳区，其“分部”“大洋假日”设在东城区的一栋写字楼内，“分部”没有营业执照，但以“大洋假日”的名义对外发布广告并直接承揽组团业务，他们每年向挂靠单位上交一定的管理费，所用票据由该国际旅行社提供。[11]

按照通常的标准，旅行社的服务应该做到“人员、财务、宣传和线路”的“四统一”，但是这种显规则对挂靠承包经营者来说不难做到，他们往往通过相应的“潜规则”来规避显规则。一般来讲，挂靠承包的旅行社主要通过以下几种方式规避法律：从人员上来讲，旅行社可以与挂靠承包经营者签订没有实际履行的聘任合同，也就是说在它们之间存在一个阴阳合同。虽然双方在明示的合同中郑重其事地约定彼此的权利和义务，但私下还另行约定挂靠承包的权利和义务，明示的劳动合同主要用来应付有关政府行业主管部门的检查；从财务上来讲，被挂靠旅行社在很大程度上扮演着为挂靠承包经营者“洗钱”的角色。一般来说，挂靠承包经营者的所有业务往来都由旅行社代为出具正式发票，并由挂靠承包经营者自己承担开展业务的企业所得税，即在不公开的挂靠协议中大都包含代开发票内容的条款，使得旅游者很容易误认挂靠承包经营者就是旅行社的内设机构；从宣传上来讲，挂靠承包经营者或者经旅行社同意以旅行社名义租赁经营场所，或者由旅行社租赁经营场所交由挂靠承包经营者使用，无论哪种情况都是由挂靠承包经营者来缴纳租金。这样，在被“正名”的场所内，挂靠承包经营者可以顺理成章地以旅行社的名义从事招徕、接待活动；从线路上来讲，各大旅行社都会定期推出不同类型的旅游产品，每个旅游产品的服务都有相对固定的服务内容和标准。通过挂靠承包，挂靠承包经营者往往还混在其中推出自己的产品，但为了赚回挂靠的成本和获取更多的利益，其服务范围和质量几乎都要大幅降低。

（二）内部组织失范

1.合同关系不规范

旅行社与导游、领队之间的关系属于劳动关系，双方通过劳动合同明确具体的用工形式。关于目前我国导游、领队的用工管理问题，有来自旅游实务部门的同志曾专门撰文对此进行了分析，将旅行社实际的用工形式分为三种情况，即“劳动合同”用工、“劳务合同”用工和临时用工。[12]第一种情况下，旅行社与导游、领队按照《劳动法》签订正式的劳动合同，即他们是旅行社的正式员工，其优点在于保证了旅行社的员工队伍稳定和业务的连续性、导游收入稳定、对旅行社有归属感，其缺点在于旅游产品的供求关系有其特殊性，很多旅游项目并非具有持续性需求和供应的活动，而往往存在季节性、阶段性、周期性特点，这决定了旅行社与导游很多时候难以形成稳定持久的合作关系：一方面，在旅游淡季雇用过多的导游人员会增加旅行社的运营成本；另一方面，最能够持续吸引导游人员的是本次出团获利的多少，他们往往也并不十分情愿将自己固定在一家旅行社。第二种情况下，导游人事档案归属各地的“人才服务中心”，执业资格则由旅游政府主管部门下设的导游服务中心管理，只有在旅行社需要时双方才签订短期的用工合同，此间旅行社负担导游的劳务费和必要的人身意外伤害保险，其优点在于这样做到了导游和旅行社的各取所需，缺点在于难以保证导游活动的稳定性和连续性。这种形式也是《旅游法》颁布前旅游行业普遍存在的一种用工方式。第三种情况下，导游与旅行社之间并没有签订任何形式意义上的合同，只是旅行社在有出团的业务时临时找到导游从事本次导游服务，双方往往在报酬和保险等问题上也没有明确协议，而是靠以往的默契。这种情况下双方实质上是委托合同关系，但由于权利义务界限不清很容易产生纠纷，同时因导游的报酬没有基本保障，这样他们通过带团从旅游者那里谋求不法利益的可能性陡然增加。

下面，我们结合《旅游法》的规定来进一步分析上述导游用工制度的合法性与合理性。《旅游法》强调旅行社要与导游建立劳动合同关系，该法第三十七条规定：“参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证。”可见，导游证的取得相对还算宽松，申请人如果在相关旅游行业组织注册，即便没有与旅行社订立劳动合同，也可以取得导游证。关于旅行社的用工形式《旅游法》第三十八条分两种情形分别作出规定：第一种是针对固定的劳动关系，规定旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用；第二种是针对临时聘用的劳动关系，规定旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付该法第六十条第三款规定的导游服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。在法律后果上，《旅游法》也规定了相应的惩罚措施，该法第九十六条规定：旅行社未向临时聘用的导游支付导游服务费用的、要求导游垫付或者向导游收取费用的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。可见，《旅游法》试图通过明确界定旅行社与导游之间的劳动关系，为导游提供执业保障，从而避免导游以散兵游勇的形式从事导游活动，借此维护团队旅游市场秩序。但是，这样的立法目标在实践中很难实现，旅行社与导游、领队之间的关系问题是一对徘徊在“离”与“合”之间的矛盾，从各自利益的角度，他们都希望自己能够各取所需，对方则可以招之即来挥之即去，签与不签合同让人左右为难。对此问题，《旅游法》的规定立法只是对现存用工制度的认可，并没有提出更切实有效的新措施，实践中《旅游法》第六十条第三款有关导游服务费用的规定也很可能会落空。为了配合《旅游法》的实施，2013年9月2日原国家旅游局下发了旅发〔2013〕280号《关于执行〈旅游法〉有关规定的通知》，对《旅游法》第三十七条导游证的取得，该通知解释为：“‘与旅行社订立劳动合同的人员’是指订立固定期限或者无固定期限劳动合同的人员。导游资格考试成绩合格、并未与旅行社订立劳动合同的人员申请导游证，应当依法在相关旅游行业组织注册。‘相关旅游行业组织’是指设区的市级以上地方依法成立的导游协会、旅游协会成立的导游分会或者内设的相应工作部门。”

2.薪酬机制不健全

导游的薪酬机制问题，是旅游管理学界多年来一直探讨的问题，也是导游与旅行社合同关系问题的延续，即旅游企业的用工制度决定了导游的薪酬待遇。按照《旅游法》第三十八条的规定，如果旅行社与导游订立了劳动合同，则旅行社应当向导游支付劳动报酬，为导游缴纳社会保险费用；如果旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务，应当全额向导游支付本法在包价旅游合同中载明的导游服务费用。实践中，我国导游的薪酬待遇普遍偏低、社会保障措施明显偏差的问题多年来一直未解决。20世纪80年代，我国“国中青”三大旅行社及其在各地的分社，均为全民所有制事业单位，导游人员为国家事业编制单位人员，在工资待遇上与其他事业单位并无二致，虽然在带团接待的过程中，导游人员也存在赚取回扣问题，但是并不十分普遍，对于导游来讲他们是“体制内”的人，明确的外在约束和无形的自我约束都促使他们大都能够按章办事，也不想因为自己的一时违规失去这个“铁饭碗”。但是，从20世纪90年代初期开始，旅游企业普遍改制，旅游行业经营全面市场化后这个铁饭碗就不存在了，导游人员与旅游企业之间的关系变为合同关系，导游的薪酬机制也发生了根本变化。21世纪初期，导游的基本收入已经普遍偏低，2006年对广西南宁市旅游市场的调查显示，当地导游月平均收入在1000元以下的比例高达70.27%，在1000—1500元之间的有21.62%，在1500—2000元的有5.41%，在2000元以上者仅有2.7%。近几年，随着旅游行政部门对导游队伍管理日益规范，有些地方导游人员“隐性收入”也开始减少，从而导致导游人员总收入更为减少。[13]2008年，中国社会科学院旅游研究中心发布的《中国旅游绿皮书》指出，即使在首都北京市，全职导游也面临类似的处境，他们“80%以上的人很少有或者根本没有基本工资，主要收入来源为拿‘回扣’的人所占比例为51%。80%以上的被调查者对现行的导游人员薪酬机制感到不满意或难以接受，只有1%的导游对自己目前的薪酬待遇感到满意。这种机制下，由于没有相应的法律法规来保障导游的收入权益，他们只好拿取不合法的‘回扣’获取收入”[14]。那么，在《旅游法》颁布之后，这种情况是否有所改变呢？2014年，不同的学者分别对江苏省一大一小的两个城市的调查显示，发现这一局面并没有得到太大的改善：在省会城市南京，92%的导游没有基本工资，只是在有团带时才有收入。而且像其他旅游城市一样，南京旅游市场的淡旺季也较为明显，一般每年的4月初到10月中旬为旺季，其余时间为淡季，淡季时导游数月的收入甚至为零。在收入结构上，调查对象中83%的导游收入由“购物回扣+加点小费”组成，9%的导游收入由“购物回扣+加点小费+带团补贴”构成，8%的导游收入由“购物回扣+加点小费+带团补贴+基本工资”构成。[15]在作为中小城市的太仓市，专职导游基本工资仅为1200元左右，兼职导游更是无基本工资，只能靠“出团补贴”赚取收入。一般来讲，一名导游出一天团可以获得100—150元的带团费。这样，导游往往只能通过带游客去购物点、自费景区以收取“返点”等不正常方式获得报酬，这一比例一般为10%—30%。[16]

通过上面分析可以看出，旅行社与导游之间松散型的劳资关系决定了导游的薪酬不能像其他全员用工行业那样具有确定性和稳定性，这又进一步造成旅行社对导游在管理上的不到位，在相应的考核、奖惩、培训等方面也往往失去改进的动力，这样导游在带团时各种不规范行为就更层出不穷，旅游市场环境进一步恶化。