论家庭教育中政府义务的法律性质[1]

马颜昕 万雨萌[2]

目次

一、问题的提出

二、家庭教育的公益性——政府义务的正当性基础

三、保护规范理论下政府义务的性质

四、家庭教育中政府义务的立法完善

内容提要：家庭教育具有很强的公益性，在现今情境下单靠家庭自身难以解决家庭教育领域中的所有问题，政府的适当介入恰当且必要。在现行法律框架下，依据保护规范理论，政府具有支持和发展家庭教育的一般性义务。至于公民是否存在对应的主观公权利，则缺少明确的规范基础，需要视具体情况具体判断和解释。此时公民权利范围较为局限，且存在较大的不确定性，难以满足现实需要。因此有必要通过完善立法，对家庭教育中的政府义务的性质与范围予以进一步的明确。

关键词：家庭教育 政府义务 保护规范理论

一、问题的提出

经过三十余年的法制建设，我国教育法律体系已初步形成，但仍存许多短板亟待补齐。家庭教育便是教育法律体系建设中的一个薄弱环节，主要表现为家庭教育主体不明、缺乏法律保障机制等突出问题。家庭教育并不局限于家庭，其许多问题的症结正在于政府缺位。那么在家庭教育中，政府义务是否具有正当性来源？政府义务的法律性质是什么？其完善的具体路径又该为何？本文将对这些问题进行探讨。

二、家庭教育的公益性——政府义务的正当性基础

（一）教育整体的公益性

作为教育体系的重要组成部分之一，家庭教育的性质直接由教育的性质所决定。因此，要研究家庭教育的性质，必须先探讨教育的整体属性。教育是一项公益性事业，[3]其本质属性是公益性，具体表现为：

1.教育的功能。教育是一项培养人的工程，通过教书育人、传道解惑，提高人的综合素质，从而为经济增长和社会进步提供智力支持，直接使公民个人受益，间接使整个社会受益，是人类社会赖以生存和发展的重要基础[4]。

2.教育的成果。虽然个人直接享有因接受教育而获得的成果，但是在个人投身于、服务于社会的过程中，这些成果将会转化为推动社会进步的一大助力，换言之，教育将会产生极大的正外部性。

3.教育立法的目的。回归到教育法规范，《教育法》中清晰地表明，其制定目的是“发展教育事业，提高全民族的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设”，明确以法律形式表现出教育的公益特征。

（二）家庭教育公益性的特别表现

家庭教育是教育体系中的重要组成部分，和一般教育一样展现出公益的本质。作为一种教育产品，家庭教育可使公民个人和整个家庭直接受益，使整个社会间接受益。从服务对象来看，家庭教育首先为未成年人及其家庭服务，能直接影响未成年人及其家庭的整体发展，从而间接影响学校、政府甚至整个社会的发展状态。因此，在家庭教育领域中出现的问题，虽然从表面看偏向私性质，可一旦无法得到解决，便会产生强烈的负外部性，对社会公共领域造成巨大影响。

家庭教育的公益性具体体现在：首先，家庭教育有助于使未成年人具备基础生活知识及其身心发展所需要的基础素养，客观上直接满足了未成年人多样化发展的需求。家庭教育的顺利实施，对维护家庭内部稳定的秩序、提高家庭生活质量与整体效益有十分重大的意义；反之，失败的家庭教育则意味着监护人需要花费更多时间成本、经济成本教导未成年人，影响社会劳动力的总投入以及社会经济效益。其次，家庭教育是影响社会安定的因素之一。缺失家庭教育的未成年人危害社会的概率更高。造成未成年人犯罪的其中一个因素便是家庭教育不当，表现为家庭教育的缺失或错位、家庭教育方式选择不当，甚至是家庭暴力等。[5]这些情况易导致未成年人心理发展不健康或人格不健全。良好的家庭教育有利于未成年人身心健康发展，对避免未成年人走上违法犯罪道路起到了重要的作用。最后，家庭教育是整体教育的一环，一个良善社会人的培养离不开家庭教育。因此，一般教育的公益性同样在家庭教育上展露无遗。

整体来说，良好的家庭教育有助于保障个人、家庭利益，同时推动个人、家庭利益与整体社会利益相统一、相促进。家庭教育与公共福祉体现出重要关联，具有显著的公共性[6]。

（三）政府介入家庭教育领域的必要性

家庭教育的上述公益性，为政府义务提供了基本的正当性来源。但公益性仅仅是政府应该承担相关义务的必要非充分条件，进一步确定政府义务的应然性，还需更加细致地考察政府介入的必要性。具体体现在如下几个方面。

1.家庭教育中出现的问题是全体公民共同面对的问题，仅依靠单个家庭的力量解决存在系统性困难，因此需要政府适当介入来解决问题。有观点可能认为，家庭教育属于私人领域，父母对子女的教育事务拥有支配权，教育是人民自己的事情，政府不承担责任。但这种观点忽视了家庭教育的公益性。作为一种公共产品的教育，不应有公私之分，因此，绝对地排除公权力并不可取。另外，随着社会的不断发展，家庭教育的私人属性正在逐渐减弱而公共属性日益凸显。家庭教育行为不再只包括家庭内部关系，还涉及依据公共性而衍生出来的家庭教育外部关系。这些外部关系可能是政府出于保护未成年人利益的目的，为普通家庭提供指导服务时产生的法律关系；也可能是缺乏家庭教育的未成年人做出危害社会公共利益的违法行为时，与行政、司法机关形成的法律关系，等等。调整家庭教育内部关系的手段无法应对复杂多样的外部关系。因此，需要一种新的法律手段对其进行调整：以整体利益为本位，以家庭为中心，以政府适度干预为原则的法律机制。在此法律机制中，应当强调政府的正确作用，政府依法行使公共教育权力，适度介入家庭教育领域，保障社会公益的实现。当然，政府介入的必要性并非否定家庭教育中家庭本身的主导性，政府的介入应当采用恰当的方式，以引导和服务为主、强制与管理为辅。

2.从我国当前社会现实上看，家庭教育中的许多突出问题难以单靠家庭自身予以解决。例如，中国几十年的高速经济发展带来了大量的人口流动，由于户籍、工作压力、生活成本等限制，大量儿童无法和父母在同一城市共同生活，成为留守儿童，家庭教育更是无从谈起。而在很多大城市，虽然很多儿童和父母生活在一起，但由于父母是双职工，且“996”等制度严重挤占家庭生活时间，使他们也难以享受到应有的高品质家庭教育。这些问题的解决单靠家庭自身内部是无法做到的，必须由政府积极介入，完善并贯彻劳动、就业、户籍、入学等配套制度，为家庭教育提供支持与保障。

3.从比较法上看，在立法中明确政府推进家庭教育发展的相关职责是许多发达国家的“通行做法”。日本《教育基本法》首次提出了家庭教育的概念，并将其归属于社会教育的范畴，还明确了政府和地方公共团体在家庭教育方面应当承担的责任和义务；[7]瑞典建立起政府主导、多机构协作的国家机制，组织各类社会力量积极参与并推动儿童保护工作；[8]英国20世纪80年代末颁布的《儿童法》实施后，政府开始组建家庭教育服务机构，其后，英国制订了“确保开端”计划，通过政府向家庭提供公共服务，保证儿童拥有一个良好的生活开端。[9]由于世界各国的政治状况、历史阶段、文化底蕴、宗教伦理、地缘环境等各不相同，各国法律设定的政府义务不尽一致，但各国法律仍以保障儿童权益为核心要义，注重客观法秩序的维护功能，确保政府履行推进家庭教育的重要职责。

三、保护规范理论下政府义务的性质

前文从社会实际需求的角度探讨了政府介入家庭教育领域中的正当性问题。但这种介入应当以什么法律形式出现？政府义务的性质与制度表现又该如何？反过来说，政府义务所对应的个人权益的性质是怎样的？这些问题将在本部分进行探讨。

（一）公法理论上的“主观公权利”与“反射利益”

探讨家庭教育中政府义务的性质，可以从对应的个人权益性质入手。在这一问题上，大陆法系发展出了深厚的理论基础，主要涉及“主观公权利”理论。其起源于德国，将公民在同国家形成的法律关系中所享有的利益区分为主观公权利和反射利益[10]。主观公权利被定义为“个人根据公法规范所享有的，为自身利益而向国家要求为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务的权能”[11]。而反射利益即“客观之法基于公益目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯反射效果，人民事实上所享有之利益是谓”[12]。

其中涉及的所谓“主观权利”与“客观法”的表述，源于以德国为代表的欧陆国家，其“权利”一词具有两个基本含义，一个含义是“法”，另一个含义则是“权利”。为了防止混淆，才会在前面加上“客观的”或“主观的”形容词前缀予以界定，在翻译成中文后，从而产生了所谓的客观法与主观权利的概念。[13]从这个角度上来说，其实无所谓主观权利或客观权利，只要是权利，就是主观的，所谓客观权利，从某种意义上讲是对这种概念的误读。但是从制度建构的角度来看，一项“权利”是否属于真正的“主观权利”将会带来一系列的实际区别。以德国法上的基本权利为例，当一项“权利”构成主观权利时，个人有权依据它要求公权力主体履行特定的作为或不作为义务，当未得到满足时，也可以通过司法程序获得救济。而当一项“权利”为客观法时，它所强调的就是作为对国家公权力进行约束的“法律”。它的含义不再仅仅限于被动地排除国家对权利的干预，更是要求保障基本权利的实现，建构有助于这一目标达成的制度保障。[14]反映到公民自身时，公民对于此事项就不具备主观上的请求权，仅仅拥有“反射利益”。

基于主观公权利与反射利益之间的天然联系，德国公权理论认为，与客观公法对应的空间是由“主观公权利+反射利益”共同填满的[15]。一言以蔽之，反射利益是主观公权利在客观公法上的“余数”。从本质上看，主观公法权利和反射利益的基本区别在于主观公权利针对的是行政机关的自由或请求，这种权利具有防御功能与受益功能两个基本侧面。在行政机关的作为或者不作为不能实现时，相对人享有相应的救济权[16]，而反射利益只是行政法义务规范所产生的一种“投射”，不能产生请求权权能。

这两者的区别反映到家庭教育领域时，就关系到公民权益的范围与救济方式，从而对政府义务的实现方式产生影响。作为主观公权利时，若行政机关的行为侵犯了个人的家庭教育利益，公民个人可以请求排除妨害、赔偿或补偿损失。而作为一种反射利益时，行政机关有义务建立起一套保障公民接受家庭教育权利的制度，但个人无权对行政机关的这种义务提出请求权，因为行政机关的行为旨在维护行政客观的公法秩序，而非满足具体个体的请求权。

（二）保护规范理论下的界定

大陆法系区分主观公权利与反射利益的主流标准是保护规范理论。保护规范理论自20世纪初萌发，至今已百余年，经历了从旧保护规范理论向新保护规范理论的转变过程。旧保护规范理论的主要代表是比勒与巴霍夫，前者从实在法律规范出发，将公权理论与司法制度相衔接，提出了经典的“比勒三原则”，这也是保护规范理论形成的基础。后世的数位学者虽对“比勒三原则”有所修改，但其本质未改变。比勒提出公法权利是否成立的标准是：（1）法规的强制性；（2）私益的保护性；（3）援用的可能性[17]。之后由于魏玛宪法的根本性变革和《德国基本法》的颁布，关于主观公法权利的界定标准有了新的发展。巴霍夫对“比勒三原则”的修正与完善，促使保护规范理论最终成形。其中比较重要的是全盘否定了“援用可能性原则”，诉讼可能性不再是主观权利的重要特征[18]。这是因为《德国基本法》第19条赋予了普遍化的诉权，直接导致了主观公权利的认定与诉权割裂。因此，主观公权的探求与检验从最初的强制性法律规范、诉权和保护目的逐渐凝结为产生主观权利的客观法规范必须包含“个人利益的保护指向”。随着人权与宪政思想影响的扩大，保护规范理论得到进一步发展，导致新保护规范理论的产生。新保护规范理论仍坚持只有客观规则不仅保护公共利益，且保护个体利益时，方存在主观公权利[19]。但新保护规范理论“在探寻客观法规范是否包含私人利益保护指向时，不必过度依赖立法者的意图，利用法律解释技术也可以予以确认”。更为重要的是，新保护规范理论“将基本法对于公民基本权利的相关规定也作为公法权利产生的基础，并把宪法引入‘保护目的’的确认程序中”[20]，这极大地扩大了主观公权利的范围。

（三）家庭教育中的公民权利与政府义务

在保护规范理论下，可以对家庭教育中政府义务所对应的公民利益的性质进一步界定，从而反过来厘清政府义务的性质与内容。

从规范层面上看，我国尚未制定专门的《家庭教育法》，因此难以找到家庭教育的直接法律规范。《宪法》第19条规定国家发展社会主义的教育事业，《宪法》第46条、《教育法》第9条与第11条规定了公民受教育权[21]。这些条文赋予了国家保护公民受教育权的客观法义务。家庭教育作为整体教育中的重要一环，政府义务可以通过上述条文获得规范基础。但从上述条文的直接表述中，无法发现立法者是否有保护具体个体私益的意图，此时依据保护规范理论的标准，尚不足以确认主观公权利的存在。

此时，有必要引入区分说来进一步探讨。所谓区分说，是指在判断是权利还是反射利益时，应该以受益人对该项利益的依赖程度为依据进行判断。如果受益人法定基本权利的实现必须依赖该项利益，则形成了一种依赖关系，此时应该构成一种法律上予以保护的具体的个人权利。因为如果不对其进行具体保护，公民的基本权利就会实质性地无法实现；反之，如果受益人对这种利益并不存在依赖，换言之，可有可无，则其仅仅是一种反射利益。[22]

具体来说，《宪法》《教育法》赋予了公民受教育权和国家的客观保护义务。如果家庭教育中，家庭必须依赖国家保护才能完成家庭教育，且这种家庭教育对于公民受教育权的实现必不可少，则应当认为，虽然没有具体法律条款直接赋予保护规范，但通过法律解释，为了实质性地实现公民受教育权，应当赋予公民相应的主观公权利。换言之，政府义务不仅应当保护公益，也必须保护具体的个人私益。

此时，问题就转化为两个更加具体的小问题：（1）家庭教育的实现是否依赖政府的介入？虽然在一般的情况下，家庭教育的直接实施者与提供者是父母或其他监护人，行政机关只起到补充作用，即使政府没有履行义务，未成年人也能够接受家庭教育。但是通过本文前文对政府介入必要性的探讨可以发现，至少在特定情况下（如孤儿、留守儿童、双职工家庭、家庭暴力家庭等），未成年人需要依赖政府的直接帮助和重要支持才能享受到合格的家庭教育。（2）家庭教育是否是公民受教育权的必要组成部分？换言之，家庭教育的缺失是否会直接影响公民法定权利的实现？虽然前文同样对家庭教育的高度重要性进行了探讨，但对于“必要组成”的问题，需要更为谨慎。因为家庭教育的下限与上限都非常突出，内容也异常广泛。比如，部分家庭甚至会给孩子提供第二外语、高尔夫、马术这样的小众教育。这些教育内容难以构成受教育权的必然组成。但我们至少可以认为，人格教育、道德教育这样的家庭教育基础部分，是公民受教育权必不可少的组成部分。

四、家庭教育中政府义务的立法完善

（一）制定专门家庭教育法律

通过上文分析可以发现，在现行法规范下，政府具有支持和发展家庭教育的一般性义务。但在公民主观公权利问题上，缺少法律的明确规定，需要具体情况具体判断和解释。在特定情况下，公民存在要求政府予以直接救济的主观公法请求权，政府此时有义务直接保护具体个体的家庭教育私益。

因此通过法律解释，现行法可以对家庭教育的政府义务提供一定支撑，但范围局限性较强，且存在较大的不确定性。虽然自2016年起，重庆、江西、山西、贵州及江苏等地相继出台了五部家庭教育促进条例，其中政府职责设有专章，填补了部分法规上的空白之处。但由于中央立法尤其是法律的缺失，使得现行法规范仍然存在着碎片化程度高、效力位阶低、数量较少、范围过窄等问题。这难以充分发挥出政府在家庭教育领域中的重要作用，无法满足家庭教育对政府支持的客观社会需求。要从根本上解决这一问题，需要加强高位阶的家庭教育专门立法，直接明确家庭教育中的政府地位、职能、义务与公民相应的具体权利。因此近年来许多学者都在呼吁制定专门的《家庭教育法》。学者们主要是从分析家庭教育法律关系和完善教育法律体系的角度入手，对专门家庭教育法律的合理性进行了论证，要求在专门的法律法规中，明确家庭教育的法律地位，明确政府、社会、学校和家庭在家庭教育中的责任义务，规范、健全家庭教育服务与支持系统。[23]可喜的是，家庭教育立法已经被第十三届全国人民代表大会纳入立法规划三类立法项目，[24]为《家庭教育法》的出台带来了乐观的期待。

（二）明确家庭教育行政管理体制与部门职能

我国台湾地区非常注重家庭教育方面的立法工作，制定了专门的“家庭教育法”，对行政机关的定位与义务作出了详细设定。两岸同文同种，特别是家庭文化背景相近，台湾地区的立法经验对我们有一定的借鉴意义。

我国台湾地区的“家庭教育法”构建了较为完整的管理和监督体制，具体表现为：该法律文件第3条规定了家庭教育主管机构，分为当局教育部门和地方直辖市、县（市）政府，第4条、第5条分别规定了当局教育部门和地方政府掌管的家庭教育事项，教育部门掌管家庭教育法规及政策研订、推展家庭教育工作之研究及发展、推展全台家庭教育工作之策划、委办及督导、推展全台家庭教育工作指奖助及评鉴、专业人员在职前及在职训练。[25]在如此明确的立法规定之下，我国台湾地区利用法律规范的强制性，建立了一套自成体系、独立运行的管理和监督体制，较为明确地规范了各部门的义务。

比较而言，当各地方家庭教育条例往往规定妇女儿童工作委员会为家庭教育议事协调机构，妇女联合会承担家庭教育议事协调机构的日常工作，同时也赋予了各级政府、教育部门、民政部门及卫生部门等管理和监督义务。在家庭教育工作的管理和实施中，政府一直发挥着主导作用，但没有独立、明确的家庭教育管理和实施机构。[26]尽管部分地方法规已经妇女儿童工作委员会设定为本地区家庭教育议事协调机构，但仍存在缺乏统筹规划而导致各部门整体合力发挥不足的现象。据此，在建立协调领导机制的基础上，应当通过法律更加明确各部门的职权范围，履行管理、人员培养和认证及监管评估等方面的职责，以确保家庭教育事业的顺利发展。

（三）明确公民直接请求权的范围

现阶段，部分地方条例中已经对政府家庭教育指导和服务义务进行了规定。[27]然而在实践中，这种指导和服务却过于空泛，政府开展的家庭教育指导活动以专家讲座为主，类型可选性差，市民能够获得家庭教育服务的途径窄，[28]难以解决一些特殊家庭的实际困难。对于这些家庭来说，他们需要的不仅仅是一般性指导，更需要具体的、直接的给付和帮扶。

这一问题可以通过在法律规范上明确赋予公民在特定情况下要求直接帮扶的请求权予以解决。而关于请求权范围的确定，同样可以以区分说为基础。以是否存在依赖关系判断公民是否存在直接请求权的区分说不仅在解释论上发挥着关键影响，在立法论上的影响也不可忽视。现阶段应该增加明确的法律条款，为那些对政府介入存在依赖关系的家庭教育情况提供保护规范基础，包括孤儿、留守儿童、家庭暴力等特殊情况。对于这些家庭，政府不仅有一般性的义务建立相应客观法制度支持家庭教育，还有特别义务保护具体受教育者的私益，也就是进行直接的帮扶。这些家庭中的受教育者和家长有要求政府进行特定帮助的直接请求权。家庭教育立法完善过程中应该对具有主观请求权的情形、请求权的范围、救济方式予以更加明确的规定。

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[1] 本文为广东省教育厅重大课题“中加法学教育比较研究”（2016GXJKn）阶段性成果。

[2] 马颜昕，华南师范大学法学院特聘副研究员，教育部政法司-华南师范大学教育立法研究基地秘书长；万雨萌，华南师范大学法学院硕士研究生。

[3] 邢永富：《教育公益性原则略论》，载《北京师范大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。

[4] 余雅风：《教育立法必须以教育的公共性为价值基础》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2005年第1期，第31页。

[5] 参见王敏、武融、孙晋伟：《青少年犯罪的成因及预防对策》，载人民法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/06/id/1316236.shtml，最后访问时间：2019年10月3日。

[6] 余雅风、吴会会：《论学前教育立法的宗旨与原则》，载《湖南师范大学（教育科学学报）》2019年第3期，第51页。

[7] 参见刘兰兰：《日本家庭教育立法及其对我国的启示》，载《教育评论》2015年第1期，第156页。

[8] 参见杨杰兵：《国际视野下中国家庭教育：问题与对策》，载《亚太教育》2016年第15期，第283页。

[9] 参见杨杰兵：《国际视野下中国家庭教育：问题与对策》，载《亚太教育》2016年第15期，第283页。

[10] 参见张雪诚：《德国公法权利理论的梳理与分析》，载《研究生法学》2014年第1期，第107页。

[11] 参见赵宏：《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析》，载《交大法学》2019年第2期，第184页。

[12] 刘宗德：《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司出版社1998年版，第291页。

[13] 张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第21-22页。

[14] 张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第25-27页。

[15] 参见张雪诚：《德国公法权利理论的梳理与分析》，载《研究生法学》2014年第1期，第107页。

[16] 参见王本存：《论行政法上的公法权利》，载《现代法学》2015年第3期，第62页。

[17] 参见［德］奥托巴霍夫：《公法中的反射作用以及主观权利》，倪军译，载［德］埃贝哈特·施密特·阿斯曼等编著：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2005年版，第295-315页。

[18] ［德］埃贝哈特·施密特·阿斯曼等编著：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2005年版，第307-311页。

[19] 参见赵宏：《保护规范理论的历史嬗变》，载《法学家》2019年第2期，第7页。

[20] 参见张雪城：《德国公法权利理论的梳理与分析》，载《研究生法学》2014年第1期，第114-115页。

[21] 受教育权是指公民有从国家获得接受教育的机会以及获得接受教育的物质帮助的权利，权利主体是所有公民，自然包括了未成年人这一特殊群体；权利指向方是国家，除此之外还包括社会、家庭、学校等。

[22] 参见翁岳生编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2009年版，第452-457页；马颜昕：《公共设施公众使用研究》，中国政法大学2018年博士学位论文，第51-52页。

[23] 参见《全国妇联提交相关提案家庭教育需要立法支撑》，载《中国妇女报》2016年3月10日；姚建龙：《从子女到家庭：再论家庭教育立法》，载《中国教育学刊》2018年第9期，第35、38页；熊少严：《关于家庭教育立法问题的若干思考》，载《教育学术月刊》2010年第4期，第49页；吕慧、缪建东：《改革开放以来我国家庭教育的法制化进程》，载《南京师范大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第88页。

[24] 参见《十三届全国人大常委会立法规划》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml，最后访问时间：2019年10月3日。

[25] 骆风、翁福元：《我国台湾地区家庭教育政策法规及其对大陆的启示》，载《学术研究》2017年第5期，第172页。

[26] 罗爽：《中国台湾地区家庭教育指导服务体系及其启示》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第134页。

[27] 参见《江苏省家庭教育促进条例》第22条、第23条、第27条、第28条。

[28] 参见蔡迎旗、张亮、旭红：《关于武汉市政府对家庭教育社会服务供给的研究》，载《中国教育学刊》2018年第9期，第46-49页。