第三版序言

成功驾驭企业人力资源风险

——社会保险法背景下的员工关系、风险控制与争议解决

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会第十七次会议通过《社会保险法》。同日，国家主席胡锦涛签署第35号主席令予以公布，《社会保险法》自2011年7月1日起施行。出台《社会保险法》，是向2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标迈出的一大步。2011年3月10日，在第十一届全国人大第四次会议上，全国人大常委会吴邦国委员长作常委会工作报告时庄严宣告，“党的十五大提出2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成”。按照中央官方媒体的社论，“《社会保险法》是中国社会保障体系中一部重要的法律，是中国法律体系中的支架性法律，对保障人民群众共享改革发展成果，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义”。自此，以《社会保险法》为代表的社会法部门形成了比较完整的基础性法律规范。此外，《社会保险法》还将与2008年1月1日起施行的《劳动合同法》一起，构成劳动者权益保障领域的最重要的两部基础性法律规范。

自2009年12月以来，国家层面即加快了社会保险制度变革的步伐。2009年12月28日，国务院办公厅转发人力资源社会保障部、财政部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》（国办发〔2009〕66号），要求各地各部门结合实际贯彻执行，该办法自2010年1月1日起执行。2009年12月31日，人力资源和社会保障部、卫生部、财政部联合发布《关于印发流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法的通知》（人社部发〔2009〕191号），要求各地人力资源劳动保障、卫生和财政部门遵照执行。2010年12月20日，国务院总理温家宝签署国务院第586号令，发布新修订的《工伤保险条例》，并自2011年1月1日起施行。2011年6月，人力资源和社会保障部部长尹蔚民先后签署第13号令、第14号令和第15号令，公布此前部务会审议通过的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》《社会保险个人权益记录管理办法》《社会保险基金先行支付暂行办法》三个规定和办法均自2011年7月1日起施行。[1]

具体而言，《社会保险法》给企业人力资源管理带来的挑战主要有以下几个方面：其一，劳动者维权意识进一步加强。在《社会保险法》施行背景下，员工的维权意识也得到进一步的启发和动员。在此之前，因为金融危机导致了《劳动合同法》在执行中的口径调整，劳动争议总量一度恢复到正常水平，在《社会保险法》出台后，劳动争议总量又跃进到较高水平，这表明了新法出台对劳动者维权意识的影响。其二，企业人力资源总体成本进一步提升。由于《社会保险法》对社会保险的缴纳和法律责任作了相当明确的规定，一些企业此前经由各种地方性政策而享受的低成本社保也得以取消或调整，[2]企业依法缴纳社会保险后，整体成本会有所上升。其三，劳动社保执法整体呈现更为严厉的态势。按照劳动社保立法的总体思路，未来劳动社保立法将沿着越来越保护劳动者权利的方向去发展，以促进民生福利和维护社会公正。与此同时，劳动社保执法则向着越来越严格的思路来进行，企业的违法违规成本也将越来越高，企业则需要更多地学习和遵守相关法律法规政策的规定。

当然，《社会保险法》的施行也会给人力资源管理带来一定的正面效应。比如，基本养老保险的全国转移接续有利于保障外地员工的退休权益，这对于大量吸纳外地人才加盟的高科技企业是重要利好；又如，流动就业人员基本医疗保障关系的转移接续有利于促进人才的良性流动，这对于全国布点派驻员工的集团企业也是重大利好；等等。但无论如何，《社会保险法》给企业带来的负担性影响仍将在较长一段时间内占据重要位置。《社会保险法》及其配套法规政策的施行，其意义绝不仅仅在于明确企业与员工特别是员工缴纳社会保险费的义务，或简单地在面上严格企业违法不缴纳社会保险费的法律责任，而是透过《社会保险法》的严格执行相应进一步加强对劳动者权益的法律保护。《社会保险法》的施行，对企业造成诸多的负担性影响，也对经营管理的成本造成了相当程度的增加。展开而言，这些对企业的负担性影响主要体现为三个方面，即员工关系管理的综合分层化、用工成本控制的渐进多元化、劳动争议解决的持续复杂化。

就员工关系管理而言，随着双重或多层劳动关系的承认、[3]非全日制用工及劳务派遣等灵活用工方式在立法上的确立，传统的员工关系发生了较大的变化和发展。双重或多重劳动关系，在实务上表现为在全职工作之外还在业余时间从事兼职工作、在多家单位从事非全日制用工、退休人员被原单位返聘担任相应职务、协议保留劳动关系人员在新单位工作、劳务派遣员工归属劳务派遣单位和用工单位双重管理，等等。其劳动关系如何认定？如何正确认定某一时点的劳动关系？社会保险费如何缴纳？发生工伤如何处理？这些问题成为人力资源管理者需要认真面对的问题。我们曾试图揭示员工管理中标准化员工和特殊型员工的差异性，并归结出相应的员工管理工作流程和操作办法。比如按照是否属于劳动法调整对象划分为标准劳动关系和特殊劳动关系，在遵循劳动法和普通民事法方面有所区别；又如按照日常表现是否称职划分为胜任工作员工和不胜任工作员工，在提升管理效能和遵守劳动法方面做到真正合规操作；再如按照生理因素或健康因素划分为一般员工和三期及病假员工，等等，对特殊性员工进行专门化的特别管理而重点防控法律风险。[4]后社会保险法时代，企业宜将员工采用不同的依据划分为不同的标准，并分门别类进行制度设计和流程管理。此种分类是在人力资源的岗位管理基础上，通过前提设置、风险评估和法律检核而有效依法管控员工关系重要方式。

就用工成本控制而言，在《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》等多部具有主体性特点的实体类法律和程序类法律施行后，企业之前可以利用的多种控制用工成本的方式可能变得没有效率。这种趋势对于成本控制型的劳动密集型企业而言尤其明显。比如，基本养老保险的全国转移接续使得员工参保意识加强，全员参保使得一些此前缴纳社保不规范的企业受到相当程度的压力；[5]又如，包括大型国企和机关事业单位在内的不少用人单位大量使用劳务派遣，劳务派遣同工不同酬的问题非常突出；[6]再如，对于在异地存在分支机构或关联企业而言，尽管基本养老保险等实现全国统筹后有利于在全国范围内招聘员工，但毫无疑问，从社会保险本地约束桎梏中脱离而产生更多流动性的员工也将越来越多，如何平衡这种两难关系也成为企业重要的考虑议题。后社会保险法时代，企业将在法律框架内越来越多地运用多元化的用工方式，并根据市场行情及经营实际予以逐步调整。选择标准用工、灵活用工、业务外包等多样化的用工方式，将成为以后人力资源和用工管理中的重要策略。

就劳动争议解决而言，从2008年《劳动合同法》施行到2011年《社会保险法》施行，劳动争议总量在整体面上呈现出明显U形的曲线。2008年下半年国际金融危机传导到中国后，劳动仲裁机构和法院系统对《劳动合同法》采取了约束性适用的做法，使得法律保护的天平对用人单位作了适度的矫正性倾斜。但随着2010年中国逐渐走出国际金融危机的阴霾，特别是2010年下半年《社会保险法》通过以后，包括社会保险争议在内的劳动争议总量又开始了新的提升。就当前的劳动争议法律适用而言，国际金融危机时期形成的各类解释与口径仍在相当长一段时间得以持续，劳动争议案件的执法和司法依据并未有较大的变化。但需要指出的是，与社会保险相关的劳动争议在最近一些年将呈现出适度增长的趋势和样态。对于成本控制型的企业而言，历史累积性的社会保险争议往往体现为规模化和整体化的特点，这也使得社会保险争议容易成为集体劳动争议的突破口，这种集体争议的影响力则远远超过个体劳动争议所带来的复杂程度。后社会保险法时代，企业应在社会保险管理方面做出适当的前瞻性筹划，就薪资福利、补贴奖金、社保年金等一系列人力资源成本作出总体管控策略和具体实施措施，在合规性和可控性方面做出适当的措施性安排。

如何成功驾驭企业人力资源风险，将成为后社会保险法时代人力资源管理的复杂、重要而紧迫的实践性课题。如何应对员工关系管理的综合分层化、用工成本控制的渐进多元化、劳动争议解决的持续复杂化，将成为企业人力资源管理者相当长一段时间内的重要任务。同时，以下三个方面的要素宜加以重视：其一，持续性的管理合规检核是指在员工管理过程中，对入职管理、在职管理、离职管理等各环节和流程都应做到依据劳动法规政策的要求做好检核和审查，对明显违法违规的做法进行修正，对不合理的做法进行改善，减少违规风险的发生。其二，扁平性的用工成本管控是指在人力资源成本管理上，应贯彻扁平化用工的思路，权衡考虑全日制用工和非全日制用工、自主用工和派遣用工、自主管理与业务外包等多种用工模式的成本与风险，在合规和效率双重满足的基础上实现用工成本控制。其三，动态性的劳动争议解决是指在预防和处理劳动争议过程中，应注意不同环节的处理成本，对基于社会保险等共性特征的可能引发集体性劳动争议的部分要根据“专题防范、总体控制”的原则来进行化解和控制，对于基于单个员工的个体劳动争议则应按照“总体防范、个案控制”的原则来进行观察和疏导，并根据政策法规变化和经营情势发展动态处理。

在后社会保险法时代，持续性的管理合规检核、扁平性的用工成本管控与动态性的劳动争议解决，将成为企业在调整人力资源和用工管理思路的重要参考和主导策略。企业应注意在人力资源管理的效率性和用工风险防范的可控性等方面的综合考虑和适宜选择，保障企业人力资源管理在法规政策下较强的适应性和灵活性。一方面，企业需要加大人力资源管理模式、理念、手段创新的力度，促导和推动人力资源架构和措施能够持续为企业经营管理服务，奠定比较稳固和妥当的人力资源基础；另一方面，企业也需要在劳动立法和社会保障立法日益强化的背景下，对人力资源管理的经营主导性和合法合规性方面做出适当的平衡和折中，以保障企业人力资源成本能够在适应本地劳动法制的基础上永续经营。成功驾驭企业人力资源风险，并非一件十分容易达成的课题，需要企业管理者和人力资源从业者在实际工作中、在价值观上适当取舍并在符合合规性基础上灵活操作，最终达成经营管理和风险管控的良好平衡与互动。

是为第三版序！

王桦宇

于天目湖畔

二零一一年七月

[1] 与此同时，各地方也开始全面清理和修订相关社会保险地方性规定，以符合《社会保险法》的要求。比如在2011年6月底，上海市政府连续发布《关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知》《关于外来从业人员参加本市城镇职工基本医疗保险若干问题的通知》《关于外来从业人员参加本市城镇职工工伤保险有关问题的通知》《关于本市郊区用人单位及其从业人员参加城镇职工社会保险若干问题的通知》《关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关养老保险政策的通知》《关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关医疗保险政策的通知》《关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关失业保险政策的通知》《关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关工伤保险政策的通知》《关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关生育保险政策的通知》等九个规范性文件。

[2] 比如，上海市曾对外来从业人员（2009年7月起调整为农村户籍外来从业人员）实行综合保险制度（简称综保），对郊区企业实行小城镇保险（简称镇保）。2011年6月底，上海市政府发布文件，表示将逐步取消综保和镇保，并制订了综保五年并轨和镇保三年并轨的过渡性规划。

[3] 《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”其中，第4项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”的表述，被认为是《劳动合同法》认可双重或多重劳动关系的依据。

[4] 笔者曾在全国各地特别是国有大中型企业、跨国公司总部和外资企业作过《特殊类型员工劳动关系的标准化管理》的专题讲座，从企业反馈过来的信息也可以观察到大型集团公司员工关系管理的复杂性。

[5] 在《社会保险法》之前，笔者在浙江等地作讲座时，很多企业反映员工出于一些原因不愿意缴纳社会保险，但在《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》（国办发〔2009〕66号）特别是《社会保险法》出台后，当再回到这些地区作讲座时，很多企业已开始反映员工参加社保意识空前高涨，企业此时则担心社保成本的过度增加。特别是在很多企业，社会保险没有按照法定基数而是按照最低基数来缴纳，他们比较担心此种做法的风险。

[6] 在笔者服务的大型国有企业特别是垄断性国有企业中，劳务派遣的大量甚至是超大量使用，已经成为普遍现象。在一些机关事业单位，劳务派遣人员的数量也是占比不菲。那么，对于一些可能会被认定为同工不同酬的质疑或判定，用人单位会不会被事后要求补发差额工资福利？此类问题，笔者曾给出相应的专门建议予以适当控制，但一些方面的风险可能依然存在。