第七版序言

进化论的视角：人力资源管理者面临的新挑战及其消解

——寻找更加妥适和定制化的风险控制方案

一段时间以来，很多业界的朋友和我讨论《劳动合同法》的修改问题。基本能够形成共识的是，目前的解雇保护可能过于严格，应该进行适当的松绑。即便是从事劳动法司法工作的民庭法官们，也对解雇保护的掌握尺度及其社会效应有一些基于裁量权的具体想法。尽管最高人民法院先后出台了四部司法解释，亦未能涵盖《劳动合同法》适用中的全部或者绝大部分的疑难问题。一些地方出台的地方性裁审口径，实际上也是通过一种非正式的方式对法律的适用进行适度的微调。[1]因为这种微调是建立在司法实践的妥适经验基础上，也因此淡化了司法口径在事实上更改法律规定的质疑，并在此种“弹性”司法中可能取得相对公平的社会效果。需要指出的是，这种各地出台“纠偏”基础性劳动法律的做法毕竟并非立法者的原意，甚至也并非司法者的原意，因为当初国家出台《劳动合同法》的动因之一就是统一全国林林总总不大一致的劳动法规、政策，进而推动全国开放性经济大市场。然而事实是，《劳动合同法》没有被修改，但是在各地司法实践中，这部法律的具体适用还是进行了“司法式”修正，似乎是在全国统一劳动立法的原定路线与地方性实践的差异化之间徜徉徘徊。

“在市场经济体制下，雇主和雇员存在利益冲突。雇员的工资越高、每星期的工作时间越少，雇主的成本越高。除此之外，还存在‘权威的冲突’，一部分人在另一部分人的指挥下工作必然会产生意见分歧。”[2]我非常赞同德国劳动法学家沃尔夫冈·多伊普勒（Wolfgang Däubler）教授的观点，因为现今的劳动关系已经远非“自由协商”的年代了。不过，新的问题是，如果雇主和雇员之间的观念不一致，或针对具体事务的理解产生意见分歧，甚至是产生较为严重的矛盾和冲突，又如何通过法律和司法来解决呢？与此同时，我国劳动关系的法律调整实行的是单一调整模式，劳动法对所有劳动者实行“一体适用、同等对待”，这种模式产生了诸多问题。现实中，由于用工形式不断发展以及劳动者“从属性”的弹性，雇员类型表现出多样性，除了典型雇员，还存在从属性较弱的“类似雇员的人”以及其他特殊雇员。所以，有学者呼吁，在立法技术上，应打破传统的针对所有劳动者的综合立法模式，向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变，劳动关系法律调整模式实现分类调整和区别对待。[3]随着社会经济不断发展，新的情况不断出现，在这个不断变动的社会实践中，如何在法理和个案中理解和处理公平正义问题，[4]特别是雇主如何在实际工作中识别相关合规性的事项，就变得非常重要了。

进化论，又称演化论（Theory of Evolution），是关于生物由无生命到有生命，由低级到高级，由简单到复杂逐步演变过程的学说。现代化的物质和精神产品生产需要适应变动的社会，企业经营发展及其人力资源管理同样也需要跟着时代的步伐更新、变迁和进化。新时期雇佣关系的深刻变化不仅影响到劳动法制的理念更新和规则创新，同时也实然投射到人力资源管理的智识性判断和合规思维延展上来。从学理上讲，雇佣关系是指通过个人出卖劳动力而在雇佣者和受雇者之间产生的关系，是随着国家和市场的条件变化，通过合同实现劳动与薪酬之间的一种交换关系，构成雇佣关系主要有五种要素：雇员、雇主、国家、市场和契约。前两者构成雇佣关系的基础，并通过劳动契约形成内部规则约束，而国家通过制定法律来调整和规制雇佣关系的市场化。[5]和十年前相比，当前的社会结构、经济环境和就业形态实际上已经发生了非常重大的调整和变革，并且迫切需要对劳动法体系进行必要的规制优化。雇佣体系本身顺应时代而变化，争议处理体系也在变化，劳动条件变更法理不能脱离这些变化而独立存在。基于这些制度变化以及雇佣所处的环境变化，给予雇佣体系灵活性变化上的可能对应，应作为一种法理而予以特别考虑。[6]

当前的人力资源管理合规中的风险控制，需要置于三个大的关键节点上理解，也只有准确把握和着重消解这三个关键节点的不确定性，一个妥适的、定制化的、适合企业自身实际需求的基础框架和解决方案才可能得以建立起来。第一个关键节点是劳动条件的合理变更。在我处理的劳动关系及其合规咨询中，雇主的很多疑难点都是关于调岗调薪和调整工作岗位的，并且成为人力资源管理中的常态性事务。[7]现行劳动法律法规并未明确规定关于劳动条件变更的非常全面、系统和极具可操作性的内容，实践中的处理往往都是掌握合理性原则，而这种合理性原则的识别基准点为“是否尽量照顾到了员工”以及“是否不让员工处于更不利情境”。[8]第二个关键节点是用工成本的合规控制。近些年来，即便是那些500强的外企，也开始将“成本控制”放在与“合规”同等重要的位置上。[9]理解用工成本的控制，需要掌握合规性原则，这里的“规”既指国家和地方的法律法规，更指企业自行制定的规章制度。企业需要根据适应自身特点并合法有效的内部规则来有效控制薪酬福利之“固有成本”，并通过规范化的用工管理减少不必要的因劳动争议而生的“衍生成本”。第三个关键节点是劳动关系的合法解除。解雇保护是劳动法区分于一般民法的重要特点，而《劳动合同法》规定的解雇保护规则无疑是非常严格的。在实践中，需要优先选择“协商解除”，而在单方解除时则应把握和贯彻“已经充分运用了比例原则丈量”和“已经达至无法继续履行的境地原则”。[10]

基于进化论的视角，这里顺便也说说当下人力资源管理的几个新情况和新发展。一是大数据时代的人力资源管理。理论界的研究发现：大数据人力资源管理在信息化人力资源管理的基础上有了质的变化，大数据人力资源管理能够为组织带来竞争优势。[11]在某种程度上，HR管理的大数据也为用工管理的合理性提供了正当性基础。比如，通过调岗调薪和组织机构调整的数据证实调岗本身的客观性；又比如，绩效考核成绩的分布图和比对表可以为绩效模块参数的合理性提供数据支持；等等。二是与规章制度相关的惩戒权行使。[12]从逻辑学上讲，人们遵守或违反法律规则的理由主要有两大类：一类是对于某些规则自然而然地遵守；另一类是因畏惧强制措施而遵守。[13]需要特别指出的是，惩戒事由必须与工作有关，且是违反劳动者义务的行为，司法实践中一般认可“警告”“扣薪调岗”“解雇”等惩戒措施，但对认可“赔偿损失”“停职”作为惩戒措施持保留态度。[14]三是特定员工股权激励的法律问题。股权激励一般被称为留住核心人才的“金手铐”，也被多数企业特别是上市公司采用。研究发现：在控制经营业绩等因素的情况下，实施股权激励的确降低了公司高管更换的概率；进一步研究还发现：股权激励方式采用股票期权还是限制性股票，对高管更换没有显著影响。[15]实践中，在实施股权激励过程中，需要特别注意“确权”和“行权”时的个税问题，[16]并在规章制度和劳动合同中明确约定股权激励权利义务的具体条款。

是为第七版序！

王桦宇

于厦门Hollys Coffee

二零一七年七月

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[1] 各地高级人民法院和劳动人事争议仲裁委员会联合出台的一些文件，大部分都是具体裁判中的口径掌握问题。但需要指出的是，部分地方的一些口径性规定在“事实上”变更了《劳动合同法》的相关规定。比如，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）关于无固定期限劳动合同订立的次数确认，就与其他地方的裁审口径明显有异。在2017年4月24日由北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中，这次最新的面向具体事项裁决的地方性口径在未有明确规章制度规定时，对用人单位解除权、特殊福利待遇可返还性、劳动合同的可恢复性判断等作了有利于用人单位的规定。

[2] [德]沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法（第11版）》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第1页。

[3] 参见谢增毅：《我国劳动关系法律调整模式的转变》，载《中国社会科学》2017年第2期。

[4] 以劳动合同的中止为例，在最早版本的《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例（草案）》中，都有关于劳动合同中止的规定，但在正式出台的版本中都已删去。这主要是考虑到关于中止的规定存在一定的争议，基于审慎起见，并未在正式法律法规文本中出现。但实践中，关于中止的问题仍然有其客观性，依然需要在劳动争议案件中予以认定。关于劳动合同的中止，可参见秦国荣：《劳动权保障与〈劳动法〉的修改》，人民出版社2012年版，第161-186页。

[5] 参见[美]约翰·巴德（John Budd）、迪瓦希什·海沃（Devasheesh Bhave）：《雇佣关系：人力资源管理的基础》，载《中国人力资源开发》2011年第9期。

[6] 参见[日]荒木尚志：《雇佣体系与劳动条件变更法理》，上海人民出版社2016年版，第233-234页。

[7] 在为一家科技型国企提供合规咨询服务的过程中，我发现常态性的部门调整、人员调配和工作更新使得调岗调薪甚至是调整工作地点非常普遍，这也经常会引起员工群体性和非群体性的冲突。因此，如何消解此种企业高速发展过程中“阵痛式”变革带来的用工风险和劳动争议，并根据企业特定的自身文化和国企特质进行针对性因应，成为我和团队以及企业人力资源部门同人的长期性工作。

[8] 在我与一位HR经理的电邮对话中，她经常会问我：“到底有没有完全没有风险的方案？”我回答她，关于劳动条件变更，在员工本身不认可的情境下，企业的操作需要掌握合理性；但此种合理性如何判断，只能从盖然层面上去理解；如果企业又非常强调包括调岗调薪在内的HR管理的有效性以及员工的服从度，此种合理性只能从权衡“是否尽量照顾到了员工”以及“是否不让劳动者处于更不利情境”的角度去作妥适理解。

[9] 以前在处理跨国公司和外资企业的HR合规事务时，特别是《劳动合同法》刚刚出台的时期，雇主们往往会将“合规”放在最优先的位置。

[10] 比例原则的表述是借用行政法学理上的概念。比例原则又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现管理目的或至少有助于管理目的达成并且是正确的手段。在劳动法案件裁判中，法官们往往会有偏向保护劳动者的基础裁量立场，但企业如果能证明“已经充分运用了比例原则丈量”和“已经达至无法继续履行的境地”，则法官们可能会有“他们也只能如此了”的判断而做出对企业有利的裁判。

[11] 参见西楠、李雨明、彭剑锋、马海刚：《从信息化人力资源管理到大数据人力资源管理的演进——以腾讯为例》，载《中国人力资源开发》2017年第5期。

[12] 有学者认为，在立法者未将劳动规章制度最终定型为一种独立的规范之前，采“性质二分说”为妥，即规章制度仅有现行法下“个体自治性规范”和立法论下“集体自治性规范”两种性质，前者以一般抽象性指令（仅限于与工作相关的行为规范）和格式条款的法律形态呈现，后者可在条件成熟时发展为异于集体合同的集体自治性规范。参见朱军：《论我国劳动规章制度的法律性质——“性质二分说”的提出与证成》，载《清华法学》2017年第3期。

[13] 参见国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：劳动合同法案例分析方法（第2版）》，中国法制出版社2015年版，第9-11页。

[14] 关于惩戒权的依据和性质，日本和我国台湾地区学者有过较多探讨。影响较大的主要有三种学说，即“固有权说”、“契约说”和“维护企业秩序说”。参见谢增毅：《用人单位惩戒权的法理基础与法律规制》，载《比较法研究》2016年第1期。

[15] 参见宗文龙、王玉涛、魏紫：《股权激励能留住高管吗？基于中国证券市场的经验证据》，载《会计研究》2013年第9期。

[16] 根据《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）的规定，非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。