三、特殊工时制度选择与法定程序要件

工时是指劳动者根据劳动合同的规定，为履行劳动义务而从事劳动的时间。根据《劳动法》、国务院《关于职工工作时间的规定》、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等规定，目前中国内地的工时制度主要分为两大类，即标准工时制度与特殊工时制度。特殊工时制度包括综合计算工时制度、不定时工作制度、计件工时制度，等等。标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。标准工时制度是工时制度的标准和基础，是其他特殊工作制度的计算依据和参考标准。根据国务院《关于职工工作时间的规定》的规定，中国内地目前实行的是每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制。[5]任何单位和个人不得擅自延长职工的工作时间。

（一）综合计算工时制

综合计算工时制，是指单位以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。企业因生产特点不能实行标准工时制的，可以实行综合计算工时制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间仍与法定标准工作时间基本相同。在实践中，除个别情况确属特殊的企业外，允许以年或季作为综合计算工时的周期外，劳动行政部门一般均掌握在以周或月为计算周期。

案例56：综合计算工时制大量节省加班费开支？

江苏苏州某大型造纸制造型企业因生产季节性较强，经当地劳动行政部门批准，该企业实行以季为周期的综合工时制，核定劳动者每季度总工作时间为502.8小时。该企业根据综合工时制的批复，要求劳动者第二季度的4月和5月连续生产，6月整月休息。然而，2018年上半年因订单比以往都多，该企业劳动者连续4个月没有休息。该企业劳动者王某以工作时间总数超过1200小时，于7月提出集中休息一周，结果该企业人事部门的答复是，公司订单较多，在生产任务没有完成前，任何劳动者不得休息，因为公司实行的是综合工时制。王某咨询相关专业人员后，向当地劳动行政部门投诉，要求企业保障其相应休假权利并依法支付加班费。当地劳动监察大队调查属实后，责令该企业停止违法行为，要求保障职工最基本的休息权利，并依法支付加班费。

专家分析

本节案例中该企业人事部门的说法是不正确的，是对综合计算工时制的一种误读。该企业因生产任务需要，经工会和劳动者同意，安排劳动者在该季度的第一、第二月份完成502.8小时的工作，然后安排到第三季度整月休息。该企业这样的规定应视为是合法的，超过核定的总工时数应当视为延长工作时间，但对于这种打破常规的工作时间安排，一定要取得工会和员工的同意，并且注意劳逸结合，在保障员工身体健康的前提下完成生产任务。经劳动行政部门批准实行综合计算工时制的企业，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按照不低于本人小时工资的150%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，应按照不低于本日工资或小时工资的300%支付加班工资。本节案例中，企业如果超过核定的工作时间，则需要征求工会和员工意见，并依法支付加班费。

生产实践中，企业违法延长工作时间的主要表现有：其一，未经劳动行政部门批准，对员工宣布实行综合计算工时工作制或不定时工作制；其二，超过劳动行政部门核定范围实行综合计算工时制或不定时工作制；其三，任意延长员工工作时间，且不作考勤或不作加班记录；其四，以规章制度方式减少考勤记录，达到延长工作时间的目的。遵纪守法的企业，应当特别注意按照法律规定谨慎管理和小心操作，避免不必要的法律风险发生。

实务指南

企业如果在合法的前提下，灵活使用综合工时制度，会节省大量的加班费开支和人工成本。但是，企业在申请和操作综合计算工时制时，往往会出现一些问题，也因此面临法律风险。企业在处理综合计算工时制时，尤其应注意以下几个方面的事项：

1.就工时制度与工会进行协商。工时制度作为劳动者的重要劳动事项，涉及劳动者切身利益，企业在设计工时制度时，一方面要考虑到企业所在行业和员工具体岗位的特征，节省用工成本；另一方面也要就相关事项与工会或员工进行充分的协商，听取员工方的意见。

2.采取变通方式保障员工权益。实行综合计算工时制并不意味着可以无视员工的法定权益。企业可以采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

3.及时向所在地劳动部门申请。综合计算工时制作为一种特殊的工时制度，实行该制度需要经由当地劳动行政部门依法批准。企业在申请综合计算工时制时，应按照要求提交用工基本情况、综合计算工时岗位安排、工时计算周期、工会反馈意见等材料。

4.注意证据收集，防患于未然。综合计算工时制管理中，也会出现各种纠纷和争议。从预防风险的角度而言，企业要对劳动者的上班时间、考勤规范等实际执行情况进行跟踪记录并反馈改进意见，同时也需要注意收集和保存有关记录、材料。

关联法规

第6条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应该根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

——劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》

65.经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

——劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

（二）不定时工时制

不定时工时制，也称不定时工作制，是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。通俗地讲，不定时工作制就是每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。其特点就是直接确定职工劳动量、无须确定上下班时间，可简单理解为只看工作结果，不问工作时间。不定时工时制不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间的适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

案例57：不定时工时制只需在规章制度中规定吗？

广东深圳某化工材料销售公司于2019年5月招聘程先生担任销售人员并与他签订了劳动合同，并商定程先生每月工资包括底薪和提成，另外支付外勤津贴。其中，提成要根据销售业绩来确定。劳动合同中还约定，程先生适用不定时工作制。2019年5月到12月程先生的销售业绩一直不理想。程先生想改行，辞职前他提出要求公司发放加班工资，公司称约定实行的是不定时工作制，不存在加班费问题。他遂向劳动争议仲裁委员会提出了申诉，要求公司按照国家规定的标准支付加班工资，并向仲裁委提供了劳动合同书、签到表等证据。经仲裁开庭审理，查明该公司未经批准实行不定时工作制。仲裁委员会裁决支持了程先生的申诉请求，该公司按国家规定支付加班工资。

专家分析

关于实行不定时工作制员工的加班费问题，主要把握以下两点：一是劳动行政保障部门批准实行不定时工作制的企业，在实行不定时工作制岗位上工作的劳动者，可以不执行加班工资的有关规定；二是若在法定休假日提供了劳动，则企业应按规定支付加班工资。而按照劳动部的有关规定，实行不定时工作制等特殊工时制度必须经过劳动行政部门审批，该公司对销售人员实行不定时工作制虽然符合实行不定时工作制的前提条件，但未经主管部门批准，擅自与职工约定实行不定时工作制是违法的。因此，企业在没有申请及获批不定时工作制之前，以合同约定或规章制度规定特殊工时制度是存在巨大法律风险的。本节案例中，企业为自己的行为缺失支付了相当一大笔的加班工资。

实务指南

不定时工作制与综合计算工时制的申请及批准程序基本相同，需要上报企业劳动用工基本情况、岗位数量和性质、企业保障特殊工时制度员工的变通措施、工会的意见等。企业在操作不定时工作制的时候，还需注意以下问题：

1.平衡考虑三种工时制，合理选择。标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制没有绝对的优劣，企业需要根据实际情况予以选择。比如说，建筑工地上的翻斗车司机（非承包司机），应如何选择用工方法？标准工时制度似乎成本太大，不定时工作制又难以确定工作任务，综合计算工时制又难以合理评估其工作量，如何应对？此时完全可以通过岗位分析和计算比较的方式进行选择，看哪一种方式最优。[6]

2.正确理解实施不定时工作制与减少加班工资的关联。目前存在一种说法，认为申请不定时工作制的主要目的在于减少加班费的开支。因为实行不定时工作制后，这些员工将不存在固定的工作时间，加班费也就无从谈及，不过不定时工作制更重要的目的在于有效地促进绩效提高，而非全部为减少成本开支。

3.加强不定时工作制员工的有关管理。由于不定时工作制员工不再需要进行考勤记录，所以不定时工作制员工也无须遵守通常的“朝九晚五”工时安排。企业应加强会议沟通制度、绩效管理制度等各种相关制度的约束性，做到在增进员工积极完成工作业绩的同时，又能有效地对员工进行管理。

关联法规

八、实行不定时工作制的工资如何计发？其休息休假如何确定？

对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。

——劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》

表16：三种不同工时制度比较一览

（三）计件工时制

所谓计件工时制，也称为计件工作制，是以劳动者完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的一种劳动形式。其实，计件工时制也是直接确定劳动者的工作量，而不问劳动时间的一种工时制度。因此，从这个意义上讲，计件工作的劳动者实行的是一种特殊类型的不定时工作制。根据《劳动法》第37条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据标准工时的规定，合理确定劳动定额和计件报酬标准。

案例58：计件工时制就没有加班费之说吗？

2009年3月，广东东莞某港资服装制品有限公司招收了大量外来务工人员，并与之签订了为期1年的劳动合同。服装公司对从事生产线操作的员工实行计件工资制度，每位员工按照自己的实际工作量的多少来领取工资。劳动合同履行期间，公司因产品订单不均衡，既有工作量安排不足的情况，又有要求员工在正常工作时间之外加班的情况。为平衡员工利益，在计算工资时，公司采取计时保底、计件做奖金的方式。即若员工不熟练，计件工资不够计时工资时，公司支付计时工资；当员工熟练，计件工资超过计时工资时，公司支付计件工资。1个月后，当地劳动行政部门前来检查，审核员判定服装厂计件工资没有依法支付。审核员认为，若员工不熟练，以最低工资为底线支付计时工资并无问题。但计件工资超过计时工资时，则服装厂很可能未以计件工资的单价的1.5倍或2倍来支付加班工资。

举例而言，若某员工全月工时为160小时正班+40小时1.5倍加班，共生产产品8000件，而单价为0.1元，也即全月计件金额为800元（8000×0.1元），此时公司支付员工计件工资。这种情况下员工计件工资应为：800元/（160+40小时）=4元/小时。那么其计件工资为4元×（160+40×1.5小时）=880元。即公司少支付了80元工资。基于此，劳动行政部门最后给予服装公司一个警告处分。

专家分析

如果采取计件工资的方式，只要按照一般的工作效率在规定的工作时间内所能完成的工作量，通过计算能超过当地最低工资标准，企业并不违反法律规定。依据《工资支付暂行规定》等相关政策法规的规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，视为延长工作时间；实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，也应依法支付加班工资。

那么，企业实行计件工资制度的，员工延长工作时间的工资该如何计算？《劳动法》第37条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当按照本法第36条的工时制度合理确定其劳动定额和计件劳动报酬。即计件工资以标准工资支付为计算基础。企业在实施过程中应同时注意，企业按计件工资计算的加班工资折算为小时工资后，不能低于按最低小时工资计算的加班工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由企业安排其在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按不低于法定工作时间计件单价的150%支付工资报酬；在休息日工作的，按不低于法定工作时间计件单价的200%支付工资报酬；在法定节假日工作的，按不低于法定工作时间计件单价的300%支付工资报酬。

实务指南

对于企业而言，计件工作不能简单地以一个指标确定是否属于加班。未延长工作时间内劳动者多完成的任务，由企业向劳动者支付高效率劳动的报酬，不属加班工作。而企业要求劳动者延长工作时间，而且完成的任务不属于任务定额，只有这种情况下才能认定为加班。而在具体实行和推广计件工资时，企业应注意以下几点：

1.实施计件工资的企业应具备相应条件。在实行计件工资的过程中，企业必须保证达到产品质量标准，不超过物质消耗定额，并使单位产品成本和工资成本有明显降低。实行计件工资制的企业，必须是经过产能整顿，管理秩序良好、生产任务饱满的企业，各种定额和统计、验收等基础工作比较妥当，各项经济技术指标比较先进。

2.民主协商，合理确定劳动定额。实行计件工资的企业应当按照《劳动法》第36条、第37条的规定，本着先进和合理的原则确定劳动定额和计件单价，保证员工在法定工作时间内，提供正常的劳动能够完成的劳动定额，对计件单价进行合理的折算，使员工应得劳动报酬不得低于月最低工资。企业在生产新产品前，最好与企业工会或者职工代表民主协商，通过协商的办法制定科学合理的劳动定额，并折算出每道工序（或每件产品）的计件单价，在达成一致的情况下，告知每位员工，这样可以进一步规范计件工资制度，切实维护企业和员工的合法权益。

3.按法律的限制性规定确定计件员工的加班时间。实行计件工资的员工在8小时工作时间内，完成了计件定额任务后，企业为了赶任务是否可以超过法定36小时的加班限制？答案是否定的。实行计件工资的员工在完成计件定额任务后，因企业生产经营需要，企业安排延长工作时间加班的，在与工会和员工协商后可以延长工作时间，但在加班时间上，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障员工身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

关联法规

第36条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第37条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

——《劳动法》

第13条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

……

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

……

——劳动部《工资支付暂行规定》