一、员工录用知情权运用与职前调查

人力资源管理实践中，用人单位往往不太重视入职环节的相关细节，这样就容易使我们面临法律风险和承担不必要的赔付成本。比如，在员工录用的时候，用人单位没有设置相关的录用条件或岗位说明书，使得在试用期解除劳动合同变得困难。再比如，用人单位没有做好职前调查，往往难以避免有些与前任用人单位订立了竞业限制协议的劳动者被录用到公司来，这样公司就遭遇了法律上的风险。

（一）招聘录用条件的规范设计

企业自主或通过专业机构招聘人才，经常会使用录用条件或岗位说明书等形式来标定职位要求，以挑选和面试符合企业要求的各类人才。其中，这个可能写入招聘广告、录用须知、入职申请表等诸多文本中的录用条件并非是可有可无的，特别是在新的法律背景下，更是具有重要的法律意义。

案例1：录用条件约定不明导致解除不能

某电子公司软件部经理纪某看重其朋友李某的销售工作经验，介绍李某至该部门任销售专员一职，当时纪某并未向李某出示任何招聘条件，也没有通过其他方式向李某介绍公司的招聘条件。2018年4月12日，双方签订了劳动合同，约定合同期限为5年，其中试用期6个月，劳动合同中只约定了李某职衔为销售专员，但对该岗位的工作要求没有具体的描述。不过，该企业内部规章制度规定了该销售职位的考核标准。2018年6月1日，李某接到公司发出的解除劳动合同决定书，公司以李某不符合公司招聘要求为由解除劳动合同。李某不服，提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系。

专家分析

试用期对于企业而言，往往是把“双刃剑”。如果试用期解除不符合法律规定，将要承担不利后果。《劳动合同法》框架下，除了过失性解除和非过失性解除两种情形外，企业在试用期合法解除劳动合同有以下四个法律要件：一是企业存在录用条件；二是有证据证明不符合录用条件；三是企业解除通知书应当在试用期内做出；四是解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。缺乏任何一个要件，都会导致试用期解除的不生效。本节案例中，公司在试用期解除劳动合同必须要证明员工不符合录用条件，而李某入职时公司并未向其明示录用条件，从而也就没有证明其不符合录用条件的标准，因此公司不能以此来解除劳动合同。

实务指南

录用条件如此重要，所以企业一定要明确界定录用条件，并有效公示，才能起到应有的作用。

1.明确界定录用条件。录用条件一定要明确、细致和具体。“录用条件”应该是普遍性和特殊性的结合。所谓普遍性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历，等等。所谓特殊性即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历的要求，要求获得相应证书；有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述；有的有健康的要求；等等。录用条件的普遍性企业可以通过规章制度进行明确规定。录用条件的特殊性企业可以通过招聘公告、劳动合同等和规章制度结合起来进行明确界定。录用条件的具体内容和明确方法有很多，大部分企业都有自己的一套规定，关键是要符合企业招聘人员的要求。

2.对录用条件的公示不可或缺。公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何形成证据呢？方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁和诉讼保留证据；（2）招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；（5）在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。比如将录用条件作为劳动合同的附件。如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么符合岗位职责，什么不符合要求，有一个可衡量和可操作的标准。

表1：录用条件梳理一览表

关联法规

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

……

第21条 ……用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

——《劳动合同法》

案例2：试用期以不能胜任工作为由解除合同

某公司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服，找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。张经理则认为，即便是不能胜任工作也不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何的营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。

专家分析

试用期解除并非仅有不符合录用条件这一条路径。在试用期内，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。过失性解除是劳动法上的一种学理概念，通常是指劳动者存在法定过失性事项时用人单位得以解除的情形。《劳动合同法》规定，严重违纪、严重失职等员工过失性情形下，用人单位得以解除合同，并无须支付经济补偿金。非过失性解除也是企业的一种法定权利，是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。此节案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件：一是存在非过失性解除的事项；二是遵循法定的程序。公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。因此，企业的解除行为并不生效。

实务指南

就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好方式是以不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而依据非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。

表2：不符合录用条件解除与非过错解除之不能胜任工作的区别

关联法规

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第87条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

——《劳动合同法》

（二）知情权的运用与入职调查

根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者在订立劳动合同时应遵循诚实信用原则。当前经济社会中，用人单位和劳动者都需要秉承公平和诚实守信的基本理念来订立和履行劳动合同。但是对于部分不诚信的劳动者，企业应当充分使用好法律赋予的知情权，充分有效地了解员工，将法律风险控制在劳动合同订立之前。

案例3：公司有权辞退依凭虚假材料入职的员工

2019年5月，某上海跨国公司通过招聘网站招聘软件开发人员，要求大学本科及以上学历，能熟练运用C语言进行软件开发。刚到上海的小张是一名大专毕业生，他经过专业软件培训机构的培训，拥有近三年的软件开发经验。为尽快解决工作问题，虽然看到该公司要求大学本科及以上学历，但还是报名参加了该公司的招聘。经过笔试和面试，小张顺利通过公司的考核。在办理入职手续时，小张谎称自己是计算机本科学历且取得了学士学位。公司见小张的能力较强便信以为真，并要求其提供学历学位证书。入职后，小张向人力资源部提供了伪造的某名牌大学学位证书。在工作中，小张表现得非常突出，在公司一项软件开发工作中起了关键作用。公司为了留住小张，决定为其办理居住证，但在办理居住证过程中，有关机关发现公司提供的小张的学历学位证书系伪造，并将相关手续退回。后来，公司以小张欺骗公司使公司名誉受到损失为由解除了与小张的劳动合同。小张不服，提起仲裁，要求撤销公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。

专家分析

根据民法的基本原则，双方订立合同应当遵循诚信原则，也即双方当事人应当秉承诚实守信的理念建立民事关系。同样，在劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者也应当遵循诚实信用原则。诚信原则重要的体现是双方当事人在订立劳动合同时互相享有知情权，也即知晓当事人以及劳动合同相关重要情况资讯的权利。对于劳动者的知情权而言，主要是指用人单位应当告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；对于企业的知情权而言，主要是指企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。按照《劳动合同法》的规定，如果企业要求劳动者提供年龄、学历、外语水平、工作经历等与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果应聘者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而招用其入职，此种劳动合同应当被认定为无效。

实务指南

1.企业如何通过行使知情权防范法律风险

企业在履行告知义务的同时，也要充分行使自己的知情权，全面了解劳动者的各种情况，在内容上应着重了解以下几个方面的内容：

第一，企业了解劳动者的自然信息。如年龄（不得低于16周岁）、身体状况（疾病、残疾、职业病）、职业技能水平（专业资格、级别）、教育背景（学历、学位）、工作经历（离职证明单）以及平时表现（前任职企业主管评价信）等，这些信息直接关系到日常管理工作，应事先予以明确。

表3：常见员工信息查询及核实方式一览表

第二，企业要了解劳动者当前劳动关系的状况。这一点对一些涉密岗位尤为重要。《劳动合同法》并不禁止双重劳动关系，只是规定，在因双重劳动关系给用人单位造成影响且达到严重的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都明确规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者给原用人单位造成经济损失的，依法承担连带赔偿责任。双重劳动关系对商业和技术秘密的保护的弊端是明显的，所以用人单位应予以特别注意。

第三，节省招聘成本。从招聘成本的角度考虑，提高招聘的成功率，企业可以采用现代化的技术手段对重要岗位人员进行评估，提升劳动者与岗位的匹配度，这同时也是对劳动者工作能力深入了解的一个方面。

关联法规

第3条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

第8条 ……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第26条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

……

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

……

——《劳动合同法》

2.对应聘人员的具体审查内容及潜在法律风险

法律赋予了企业相应的知情权，应聘人员的审查有利于防范员工录用环节中的法律风险，将相关法律上的不利后果消灭在劳动关系建立之前。

表4：对应聘人员背景审查所致的风险分析及其应对

案例4：高级人才承诺对原雇主自行承担责任的声明无效

仁德保险公司通过猎头公司找到了一位急需的精算人才赵某，赵某被仁德保险公司提出的优厚待遇条件所打动，双方就建立聘用关系达成了初步意向，商定赵某立即向原单位新泰保险公司提出辞职并办妥解除合同手续。一个月过后，在双方准备签署正式劳动合同时，仁德保险要求赵某提供解除劳动合同的证明以办理录用手续，但赵某表示由于自己突然辞职使得原单位新泰保险非常不满，所以原单位要求其赔偿损失，否则拒绝退工及出具解除合同证明，而根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者只要提前30天通知单位即可解除合同而无须单位同意，现30天已过双方劳动关系事实上已解除，故仁德保险不必担心什么。仁德保险公司对赵某的解释将信将疑，但考虑到赵某确属人才，于是决定让赵某写一份承诺担保书，该担保书明确承诺赵某已与原单位新泰保险解除了劳动关系，如不属实而招致新泰保险追究法律责任的，与仁德保险无关，责任概由赵某自负。有了此担保书后，仁德保险放心地同赵某签订了劳动合同。但履行合同不到一个月，仁德保险突然收到了赵某的律师函，该函要求仁德保险和赵某共同承担赵某违法解除劳动合同而给新泰保险造成的培训费损失12万元。仁德保险遂立即向赵某核实情况，此时赵某也已经收到了内容相同的律师函，无奈之下，说出了实情，即当时赵某应聘进入新泰保险后即被公司派往英国进行了为期10个月的培训，新泰保险为此支付了培训费20万元，双方签有培训协议，约定赵某为新泰保险服务5年，赵某如提前辞职应赔偿新泰保险培训费损失。

专家分析

随着企业间人才竞争的加剧，能给企业带来核心竞争力的高级人才更是被企业奉为座上宾。但是，这些企业想引进的能给企业带来核心竞争力的人才，往往也是在之前所任职企业的重要人才，之前所任职的企业往往出于商业秘密保护或竞争力优势的维护，会与这些劳动者签订服务期协议或竞业限制协议。而依据相关法律法规的规定以及相关协议的约定，这些劳动者不履行服务期义务或竞业限制义务，会导致违约金或赔偿金等法律责任的承担。同时，依据劳动部的有关规定，用人单位招用尚未与其他单位解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。此种连带责任并不因为劳动者的免责承诺而得以解除，相对人依然可以要求企业承担赔偿责任。当然，企业向相对人承担赔偿责任后，可以依据该承诺声明的约定向劳动者追偿。对于企业而言，在招用高级人才或特定技能的劳动者时，务必重视对其所负的相关法定义务或约定义务进行调查了解。

实务指南

作为企业而言，预防和控制这种因劳动者可能与前任职企业存在约束性协议的法律风险，最主要的方法有两种。第一种是积极预防的方法，也即主动要求劳动者出具离职证明单，甚至还可以向前任职企业进行询问查证，或通过专业机构进行应聘者背景调查。这种方法的优点在于可以掌握主动，但问题是这些高级人才往往是通过猎头等方式秘密招聘的，采取核对查实的方法可能会使企业的这种招聘意向泄露，同时如果相对方是企业的竞争公司的话，此种调查还可能损害企业的利益。第二种是消极应对的方法，也即通过在劳动合同中约定，如果员工与其他企业尚存劳动关系或有相关法定或约定责任时，视为不符合录用条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。另外，企业也可以与劳动者约定，如果因此而致使企业承担连带责任的，这种损害赔偿责任由企业先行承担后，可以向员工进行追偿。

关联法规

第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

——《劳动合同法》