四、信誉承载功能
问题：平行进口的商品在国内销售时，商家通常不会改变商品本身及附载的商标，但可能会改变包装的方式，或者加贴中文便签。然而，当中文标签的商品信息指向国内的代理商而不是国外的权利人，或者当进口商品与国内授权销售的商品在某项指标上不一致时，权利人的利益是否会受到损害？地理标志证明商标是否具有信誉承载功能？
（一）概念
企业通过使用商标，诚实经营，在消费者群体中建立良好形象，这是积累商誉过程，商誉得到建立和提升之后，反过来能够增加商标的价值，商标是商誉的重要载体。无论商标是在发挥来源识别功能，还是质量保证功能，或者广告功能，都是积累商誉的过程，商标具有信誉承载功能。美国《兰哈姆法》将保护商人的投资作为商标保护的立法目的之一，立法报告指出：任何商标法律的目的都是双重的，其一，保护公众，公众通过认牌购物，能够获得其真正想要的商品；其二，如果商标所有人已经付出精力、时间和金钱向公众推出商品，那么它的投资不能被盗用。[27]我国《商标法》第1条也将“维护商标信誉”作为立法目的之一。
（二）保护范围的争议[28]
就像商标的广告功能一样，任何一个商标都具有信誉承载功能，因为一个商标经过实际使用之后，或多或少都会积累商誉。驰名商标的信誉承载功能最为显著，各国商标法通常以驰名商标反淡化的方式予以其制度化保护。我国《商标法》第13条就明确规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
我国有些法院在个案中也为普通注册商标的信誉承载功能提供保护，但存在一定争议，主要担心其边界的不确定性会阻碍商品或服务的流通。比如在“不二家”案中，被告将原告的糖果分装到不同包装盒，杭州余杭法院认为这是损害商标信誉承载功能的行为，构成侵权行为。法院指出，商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。虽然被告分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与承载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而被告未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且这些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，被告的分装行为会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。[29]
同样是杭州法院，同样针对平行进口的商品，针对被告不改动商标、商品和包装的行为，杭州中院认为不同市场的商品销售行为不会损害商标的信誉承载功能。你赞同哪种判决意见？
法院认为，首先，被告未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装亦未对商标标识进行改变，商品、商标标识与大王制纸会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性，因此其行为并未损害商标标识来源的功能。
其次，产品存在差异是生产者根据市场的需求，所采取的细分市场的营销手段，而产品的品质则指的是商品本身所应该具有的质量。不同市场细分情形下的产品对应的是不同的消费习惯与消费层次的消费者，因而其商标所承载的信誉分别体现于不同的消费群体中。相关公众对商标信誉的评价，存在于各个等级、不同销售市场的产品上，不能认为产品分散于不同的销售市场就会损害其商标信誉。虽然被告在所销售产品的中文标签中标识了大王制纸会社在中国国内的进口商、总代理商大王用品公司的网址而非大王制纸会社的网址，但并非对商品、商标的改动，并不损害涉案商标品质保证功能及商标所承载的信誉。回渗率仅为婴儿纸尿裤的一个指标并非全部，即便在日本国内销售的大王婴儿纸尿裤与中国国内销售的大王婴儿纸尿裤上有所差别，在被告保证了商品的原产性，并未对商品进行任何人为的改动的情形下，商品的质量始终处于大王制纸会社所设置的管控条件下，商标品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。[30]
[1] 除相关裁判适用的法律外，如无特别指出，本书中的《商标法》均指2019年《商标法》。
[2] 广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第113号民事判决书。
[3] 北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。
[4] 最高人民法院（2018）最高法行再26号行政判决书。
[5] 商标评审委员会商评字〔2016〕第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》。
[6] 北京知识产权法院（2016）京73行初3203号行政判决书。
[7] See Midler v.Ford Motor Co.，849 F.2d 460，462-464（1988）.
[8] Peter L.Fletcher & Edward L.Rubin，Privacy，Publicity，and the Portrayal of Real People by the Media，88 Yale L.J.1577，1596（1979）.
[9] Sinatra v.Goodyear Tire & Rubber Co.，435 F.2d 711，717-718（9th Cir.1970）.
[10] Lahr v.Adell Chemical Co.，300 F.2d 256，259（1st Cir.1962）.
[11] Motschenbacher v.R.J.Reynolds Tobacco Co.，498 F.2d 821（9th Cir.1974）.
[12] In re Clarke，17 USPQ2d 1238（TTAB 1990）.
[13] In re N.V.Organon，79 U.S.P.Q.2d 1639（TTAB 2006）.
[14] 见本书第二章第一节第三部分。
[15] 北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号民事判决书。
[16] 深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第240号民事判决书。
[17] 广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。
[18] 重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00777号民事判决书。本案二审维持，见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00068号民事判决书。
[19] 深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法知刑初字第27号刑事判决书。本案二审维持，可见深圳市中级人民法院（2015）深中法知刑终字第22号民事判决书
[20] Turner v.HMH Pub.Co.，380 F.2d 224，227（5th Cir.1967）.
[21] 广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。
[22] 最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。
[23] Pilot Corp.of America v.Fisher-Price，Inc.，501 F.Supp.2d 292，298.
[24] Restatement（Third）of Unfair Competition §1 Comment d.
[25] 重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00777号民事判决书。
[26] 北京知识产权法院（2015）京知民初字第1944号民事判决书。本案二审维持，北京市高级人民法院（2017）京民终28号民事判决书。
[27] J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Fourth Edition，§ 2：33.
[28] 还可结合第六章第六节“权利用尽抗辩”进行理解。
[29] 杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。
[30] 杭州市中级人民法院（2016）浙01民终2178号民事判决书。