三、约定两次及以上试用期

现实生活中，不乏有的用人单位与同一劳动者约定两次及以上试用期。有的单位甚至规定，员工每换一个岗位甚至提拔一次，就要重新约定一次试用期，譬如从驾驶员到销售试用一次，从销售到业务经理试用一次，从业务经理到副总经理试用一次，等等。这显然违反了《劳动合同法》第19条规定的“三个一”原则。

原劳动部曾在《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号，1996年10月31日）中第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”但该条规定与《劳动合同法》第19条相冲突而无效。因此，如果用人单位按照岗位的变化约定了试用期，则一旦被劳动者申请劳动仲裁，就很可能被裁决按照已经履行的试用期月份向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

实践中争议较大的情形是，劳动者几年前甚至十几年前离开了公司，现在又回来了，公司能不能再次约定试用期？如果严格抠法条、抠字眼，显然是不能。但是一想，毕竟劳动者都离开几年了，不能约定试用期感觉对用人单位很不公平。

某网络技术领域的有限公司有个劳动争议纠纷，员工离开网络公司几年后又回来，重新约定了试用期，后来网络公司以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，法院支持了网络公司。主要案情是：忻某云于2002年7月第一次进该网络公司从事国际网站客户服务工作，双方签订3年劳动合同期限，试用期为3个月。2003年8月，忻某云离开公司。2009年5月20日，忻某云再次应聘入职该网络公司，职位为公司事务专员，劳动合同期限仍是3年，前6个月为试用期，忻某云从事公共关系工作。2009年11月17日，公司对其试用期表现进行评估并出具试用期评估表，评估结果为试用期不符合录用条件，双方解除劳动合同。法院认为，《劳动合同法》第19条规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的立法本意在于防止用人单位在用工过程中滥用试用期侵犯劳动者的权益，从而保护劳资双方建立稳定的劳动合同关系。但本案的情况是双方前后签订的两份劳动合同中约定的岗位和职位明显不同，前者是国际网站客户服务、后者是公共关系，两者对工作技能的要求不同，月薪也相距甚远，两次建立劳动关系时间间隔长达6年，网络公司在新的岗位中约定试用期以考察劳动者是否符合录用条件，应属合理。

还有一起劳动争议案件也涉及员工第二次入职后仍然约定了试用期。2013年2月19日，原告朱某兵入职被告某精密工业有限公司，担任组装作业人员，约定试用期3个月。2013年9月10日，原告申请辞职，双方劳动关系解除。2017年9月12日，原告再次入职被告处，双方的劳动合同约定期限自2017年9月12日至2021年3月11日止，试用期3个月至2017年12月11日。2017年11月30日，被告解除了双方之间的劳动合同关系。法院认为，原告第二次入职被告处，被告与原告再次约定试用期三个月，并不违反相关法律规定。主要理由是，《劳动合同法》第19条第2款规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的前提条件应当是在同一段连续的劳动关系中。如果劳动者中途离职后较长时间（本案中为4年）又应聘至原用人单位工作，离职期间劳动者的身体状况、思想品德等是否改变，技术、技能是否得到增长，是否能胜任再次入职的岗位和工种，是否能适应新时期用人单位的工作环境等，是双方需要重新考察的因素。因此，用人单位对离职多年后又新入职的员工约定试用期很有必要。如果仅仅机械地理解上述法律规定，认为只要是同一用人单位与同一劳动者，无论什么情况下都只能约定一次试用期，将有悖上述法律规定的立法初衷，不符合当前的用工形势和劳资双方的实际需要。最后判决驳回原告朱某兵的诉讼请求。

从以上两个案例中可以看出，如果劳动者离开公司很久，数年后回来干的工作与原来的工作性质完全不同，则公司对其再次约定试用期，得到法院支持的可能性较大。当然如果新的工作与原来的工作一样，或者两段劳动关系相隔的时间很近，则公司的行为很容易被法院认定为故意规避试用期，进而支持劳动者。

在此提示用人单位，如果没有极其特别的情况，不建议约定两次及以上试用期。迫不得已的话，非要第二次约定试用期，建议时间上相隔不能太近，岗位上、工作内容上有区别，同时在第二次约定试用期的时候，让员工手写一些内容，证明员工是自愿的，譬如内容类似“我坚决要求公司再给我试用期，不给试用期我就不入职，我就急，将来万一产生纠纷，责任在我，我承诺不追究公司的任何责任”云云。

要记住：打官司就是打证据！证据不怕多就怕没有。用人单位有了这份承诺书，会对员工产生心理上的影响，也会对劳动争议案件产生积极的影响。