第十一节 垄断行为识别与防范

竞争是社会发展最核心的机制。社会的发展离不开对效率和进步的不断追求。竞争能够最大限度地提升效率，推动创新，实现社会进步。从国内市场到全球市场，竞争程日益激烈；从产品、渠道、推广等前台业务领域到企业用工、员工考核等后台管理领域，竞争日益广泛。面对激烈的竞争，经营者致力于提高效率，通过竞争求得生存和发展。众多因素会影响竞争，垄断为其中之一。垄断会阻碍竞争，导致市场竞争机制失灵。为促进市场经济健康发展，保护经营者和消费者的合法权益，我国先后颁布了《反垄断法》等法律法规。同时，在《反垄断法》框架下还制定有《关于经营者集中申报标准的规定》《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等配套规定。《反垄断法》目的在于反对排除、限制竞争，解决市场中没有竞争的问题，确保市场经济有序运行。我国化妆品市场经济进入了发展新阶段，现阶段垄断风险离化妆品企业越来越近，特别是规模化妆品企业。化妆品企业竞争应在法定边界范围内进行，否则将导致商业经营成果大打折扣。本节探讨企业经营实践中常见垄断行为识别、防范、反垄断执法应对等问题。

一、垄断法律责任

垄断法律责任是指行为人违反法定垄断义务，而承担的不利后果。经营实践中，经营者没有履行《反垄断法》等相关法律法规所设定的反垄断义务，实施了《反垄断法》禁止的垄断行为，除有豁免情形外，将会被反垄断执法部门认定为违法，要承担不利法律后果，具体法定不利后果有行政责任、民事赔偿责任或刑事责任。就行政责任而言，主要有：（1）经营者实施垄断协议或滥用市场地位的行为，将被责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额（指企业的总销售额而不是涉案销售额）1%以上10%以下的罚款；（2）经营者违法实施经营者集中的行为，不仅可能被处50万元以下罚款，还可能被要求限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态；（3）经营者拒绝反垄断执法调查，相应个人和单位分别可能被处2万元、20万元以下的罚款；情节严重的，个人和单位分别可能被处2万元以上10万元以下、20万元以上100万元以下的罚款。就民事责任而言，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担赔偿损失、消除影响等民事责任。就刑事责任而言，拒绝、阻碍反垄断调查，构成犯罪的，依法承担刑事责任。中国经济发展进入新阶段，现阶段垄断风险离企业很近，我们建议经营者根据自身的业务性质、业务规模、财务状况、经营管理模式等识别和防范垄断风险，制定并实施适合自身的反垄断合规策略。

2019年长安福特汽车实施价格垄断被处罚1.628亿。福特汽车为知名汽车品牌。根据市场监督总局公开资料，2013年以来长安福特汽车有限公司（以下简称长安福特公司）在重庆区域内通过制定《价格表》、签订《价格自律协议》以及限定下游经销商在车展期间最低价格和网络最低报价等方式，限定下游经销商整车最低转售价格。长安福特公司违反《反垄断法》关于禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议的规定。调查过程中，长安福特公司也没有提供证据证明相关行为符合《反垄断法》规定的豁免情形。市场监督总局认为，长安福特上述行为剥夺了下游经销商的定价自主权，排除、限制了品牌内的竞争，并实际削弱了品牌间的竞争，损害了相关市场的公平竞争和消费者的合法利益。2019年6月5日，市场监管总局作出国市监处【2019】18字行政处罚决定书，对长安福特公司实施纵向垄断协议依法作出处罚决定，对长安福特处以罚款1.628亿元。

二、垄断行为识别与防范

“垄断”一词源于《孟子》“必求垄断而凳之，以左右望而网市利”，原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占。我国《反垄断法》所指的垄断是指排除、限制竞争或可能排除、限制竞争的行为，具体垄断行为有：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；滥用行政权力排除、限制竞争。就上述4种垄断行为的识别与防范，具体如下：

（一）垄断协议

垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。从行为形式看，垄断协议主要表现为以下两类：

1.横向垄断，即与具有竞争关系的经营者达成或实施垄断协议，也就是通常所说的合谋或者串谋，又被称为“核心卡特尔”。经营者应当独立地实施销售、采购及作出相关市场行为决策，避免与竞争性同行达成以限制竞争为目的的协议或行为。实践中，横向垄断形式有：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）串通投标等。经营者在经营中要避免与竞争性同行达成或实施上述垄断协议。同时，经营者也应当避免参与或者支持行业协会组织的经营者之间达成或者实施的以限制竞争为目的垄断协议，包括以行业自律、章程等方式制定的排除、限制竞争的规则、规定、建议，以决议的形式统一定价、限制数量、划分市场，共同抵制、拒绝交易等。横向垄断是世界各国都严格禁止并处以最严厉处罚的行为，也是经营者面临的最主要的反垄断风险。

2.纵向垄断，是指经营者与交易相对人缔结协议或者决定约束对方自主经营权行为，如品牌方与代理商之间达成的价格或区域独家销售协议等。纵向垄断协议的形式主要有：（1）固定转售价格；（2）限制转售最低价格；（3）区域独家销售；（4）区域独家采购等。特别是限制转售价格之价格维持行为在世界各国的竞争法中都是被禁止或者是受到限制的。如果经营者不能证明其转售价格维持行为未造成竞争损害且能为消费者带来福利，那么反垄断执法部门将认定经营者从事了垄断行为。在上述纵向垄断行为中，固定转售价格和区域独家销售是目前经营实践中经营者最现实的反垄断风险。

（二）滥用市场支配地位

市场支配地位是我们对于经营者市场力量的一种概括描述，具体是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的市场地位。经营者拥有市场支配地位本身并不违法，法律并不反对经营者通过合法经营获得市场支配地位，也不反对拥有一定市场力量的经营者凭借更好的技术和更高的效率取得更大的成功。但经营者获取市场支配地位后不得滥用其市场支配地位限制或排除竞争，扰乱正常的竞争秩序。对经营者市场支配地位的认定，需要通过相关市场界定和相关因素的考量来综合评估。从操作性角度，除有相反证据证明以外，符合下列情形之一的可以推定经营者具有市场支配地位：（1）独自在相关市场的市场份额达到1/2；（2）与另一个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3，且均不低于1/10；（3）与另两个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4，且均不低于1/10。符合上述情形之一的，则为获取市场支配地位。就滥用市场支配地位的行为形式，主要有：以不公平的高价销售产品、以不合理的低价采购产品、没有正当理由以低于成本的价格销售产品、没有正当理由拒绝与特定相对人进行交易、没有正当理由限定当事人只能与其交易、没有正当的理由附不正当的交易条件、没有正当理由对条件相同的交易相对人区别对待等。经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，要特别注意避免实施限定交易、附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位的行为。如果经营者实施了上述行为，同时又拥有相关市场内的支配地位，那么就需要特别注意该等行为的反垄断合规问题。经营实践中，行业龙头企业，供水、供电、供气、电信、有线电视等关系国民经济命脉和国家安全的公用企业以及依法实行专营专卖的行业，在相关市场易被推定具有市场支配地位，反垄断法律风险较高。

（三）违法经营者集中

经营者集中，是指经营者合并，或者经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，又或者是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中本身并不违法，但不当的经营者集中行为可能会使得相关市场中出现经济力量过于集中的情况，从而对市场竞争造成阻碍或损害。按照反垄断法规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中，否则即为垄断违法行为。根据《关于经营者集中申报标准的规定》相关规定，下列情形需要申报：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中经营的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。但经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。国务院反垄断执法机构自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，原则上在决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，经营者不得实施集中。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

（四）行政权力排除、限制竞争

行政权力排除、限制竞争，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限制单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或服务的行为。我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除或限制竞争。在经营实践中，常见的行为方式有：（1）对外地商品设定歧视性收费项目，实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；（6）采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等。经营者在自身最大限度地识别和防范反垄断法律风险的同时，也应知晓《反垄断法》制止的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为方式。一旦遇到此类情况，经营者应当予以明确拒绝，并向反垄断执法部门投诉和举报。

三、反垄断执法与应对

我国《反垄断法》规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作。目前，由市场监督管理部门具体承担反垄断执法职责，负责反垄断执法工作。若在经营中出现了涉嫌垄断的问题，面对反垄断执法调查，经营者应正确地予以配合，依法应对，维护自身合法权益。具体建议如下：

（一）主动配合

根据规定，若经营者参与了垄断协议行为，在该行为尚未被发现之前主动向执法机关报告该行为的，可获部分或全部免除相关处罚。如垄断行为已经造成损害后果的，应当主动、积极地消除、减轻相关后果和影响，就上述行为经营者可以根据《行政处罚法》的相关规定获得从轻或者减轻处罚。实施了垄断行为的经营者，在执法机构反垄断调查期间，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，将承担罚款等法定不利后果。

（二）积极应对

除了主动配合外，涉嫌垄断行为的经营者还可以积极采取以下有益的应对方式，力争减免罚款等。具体为：（1）申请宽大处理。就垄断协议的反垄断执法案件，经营者可以申请宽大处理。经营者对涉嫌违反《反垄断法》的行为，可通过主动报告反垄断执法部门未掌握的、对启动调查或者对认定垄断协议起到关键性作用的证据，如参与垄断协议的经营者、涉及商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况，并持续配合反垄断执法部门直至调查终结的方式，以此申请适用宽大政策。反垄断执法机构将根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况，决定是否减轻或者免除处罚。但该政策目前只适用于垄断协议案件。（2）申请中止调查。就垄断协议以外的反垄断执法案件，对涉嫌违反《反垄断法》的行为，经营者可在被反垄断执法机构调查的过程中，在反垄断执法部门掌握足够认定违法行为的证据之前，通过书面承诺在反垄断执法部门认可的期限内采取具体措施消除行为影响的方式，提出中止调查书面申请。反垄断执法机构会在考虑行为的性质、持续时间、后果、社会影响、承诺的措施及预期效果等具体情况后，决定是否中止调查。但中止调查制度不适用于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的涉嫌垄断协议案件。

（三）权利救济

在反垄断执法过程中，经营者合法权益受法律保护。根据《反垄断法》《行政处罚法》等相关规定，反垄断政执法人员在调查取证过程中，若不出示执法证件或执法人员少于2人，被调查经营者可以不予配合。就反垄断执法人员要求经营者签署的法律文书，经营者在签字前应认真阅读其记载的内容，若与事实不符，可以拒绝签字。经营者在收到《行政处罚预先告知书》后，若对告知书所告知的处罚事实、理由和处罚依据有异议的，应积极进行申辩，并提供相应的证据，以维护企业的合法权益。经营者对行政处罚的申辩应在法定期限内作出；否则，期限届满后视为放弃申辩的权利。若经营者对行政处罚有异议，还可以在法定期限内通过行政复议或行政诉讼的方式维护经营者自身合法权益。但行政复议与行政诉讼二者有很大的区别。例如，行政复议对行政行为是否合法与适当进行审查；行政诉讼原则上只对行政行为是否合法进行审查，对是否适当不予审查。又如，行政复议一般没有最终的法律效力，相对人对复议不服，还可以提起行政诉讼。因此，经营者在选择救济途径时，要针对行政处罚决定的具体情况选择合适的救济途径。