016 分包的法律后果有哪些

建设工程分包合同包括合法分包合同与违法分包合同。合法分包合同根据合同约定确定当事人之间的权利义务关系。违法分包合同则应当根据《合同法》、建设工程施工合同有关司法解释等规定确定当事人的权利义务。无论是合法分包还是违法分包，均涉及发包人与分承包人的权利和义务问题。其中部分问题在司法实务和理论上还存在较大争议，需要予以明确。

在合法分包的情况下，在发包人、分包人和分承包人之间形成两个合法的合同关系。一个是发包人与分包人之间的总承包合同关系，另一个是分包人与分承包人之间的分包合同关系。各方当事人的权利义务应当根据各自的合同约定确定。但是，由于分包人也是发包人所发包工程的施工人，其施工行为对工程质量也会产生影响。分承包人作为施工人，应向分包人主张工程款，但如果分包人怠于向发包人主张工程价款债权，分承包人的工程价款债权也可能无法实现。因此，发包人与分承包人之间虽然无直接的合同关系，但也会依据《建筑法》等法律的规定发生一定的权利义务关系，主要体现在以下两方面：

第一，分包人（总承包单位）和分承包人（分包单位）就分包工程对发包人（建设单位）承担连带责任。发包人对承包人的权利主要体现为工程质量保障和工期保障，即承包人应当在建设工程施工合同约定的期限内按约定的质量要求交付已施工完成的工程。分包工程未按时完工，导致全部工程不能按时完工，或者分包工程质量不合格，损害发包人利益的，分包人和分承包人应当对发包人承担连带责任。这里还需要区分内部关系和外部关系。内部关系是分包人与分承包人的关系。外部关系是分包人和分承包人与发包人的关系。对于外部关系，《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”该款规定并未区分分包人与分承包人的原因。即无论是分包人原因还是分承包人原因造成的损失，分包人和分承包人均应就分包工程对发包人承担连带责任。在承担对发包人的责任后，分包人和分承包人还应当根据分包合同的约定或者各自过错确定双方之间的责任。一方对发包人承担的责任超过其所应承担的责任范围的，有权向另一方追偿。

第二，分包人可参照《建设工程施工合同司法解释》第二十六条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。这一观点在司法实践中存在一些争议。赞成这一观点的理由主要有二。一是上述司法解释的宗旨是通过保护违法分包合同中分承包人和非法转包合同中转承包人的建设工程价款债权来达到保护农民工等建筑工人利益的目的，在合法分包的情况下，分承包人所聘任的农民工等建筑工人的利益也需要保护。如果合法分包合同的分承包人无权参照上述规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，不利于保护合法分包合同的分承包人所聘用的农民工等建筑工人的利益。这与上述司法解释的宗旨相悖。二是为保护农民工等建筑工人利益，上述司法解释突破债的相对性原则，对违法分包合同的分承包人的权利予以特别保护。既然对违法分包合同的承包人都予以特别保护，对合法分包合同的承包人更应当保护。反对这一观点的理由主要有二。一是相对性是债权的基本属性，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款规定即是强调要维护合同相对性原则。该条第二款的本意是只有欠付劳务分包工程款，其中主要为农民工工资，才能突破合同相对性。这是司法实践一贯的原则。而且《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定是在特定历史背景条件下制定的，与债的相对性原理相违背，不应扩大适用范围。二是从理论上看，在分包合同无效的情况下，返还之债与合同性质的关联性弱化，进而合同相对性原则也会相对弱化，因此在分包合同无效的情况下，要求发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，对合同相对性原则的损害相对有限。但在分包合同有效的情况下，当事人应当全面实际履行合同义务，更不宜突破合同相对性。对于上述争议，应当辩证看待。一方面，如果分承包人只是突破一层债的关系请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，则依照《合同法》第七十三条和《合同法司法解释（一）》第十一条规定提起代位权诉讼即可。代位权诉讼有《合同法》上的依据，是《合同法》明确规定的合同相对性原则之例外，在法律依据和法学理论上都有较为坚实的基础。另一方面，如果分承包人需突破多层建设工程价款债权债务关系，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，则需要参照适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定。虽然上述司法解释有其特定的背景，突破了债的相对性原则，但在上述规定仍然有效的情况下，对违法分包合同的承包人的工程款债权予以特别保护，对合法分包合同的承包人的工程款债权却不予以同等强度的保护，无论从法理角度还是从人民群众朴实的价值观来看，都缺乏坚实的基础。虽然这一问题存在较大争议，但在司法实践中却难免会遇到。作者个人的意见更倾向于应给予合法分包合同的承包人以不低于违法分包合同的承包人标准的司法保护。

在违法分包的情况下，发包人、分包人和分承包人之间仍然存在两层法律关系：一是发包人与分包人之间的总承包合同关系，二是分包人与分承包人之间的分包合同关系。如果分包合同因违反法律法规的强制性规定而无效，总包合同的效力独立于分包合同，并不因分包合同无效而无效。除非总包合同存在《民法总则》《合同法》《建筑法》《招标投标法》等法律法规规定的无效的情形，否则总包合同有效。同时，发包人、分包人和分承包人除了依据各自的基础关系产生相应的法律责任外，发包人与分承包人也因分承包人参与建设工程施工的事实相互承担一定的法律责任。具体而言，违法分包将产生以下法律后果：

第一，违法分包合同无效。《建设工程施工合同司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”分包合同也属于一种建设工程施工合同。而建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，分承包人可以请求分包人参照合同约定支付工程价款。

第二，收缴当事人基于违法分包合同之所得。这一问题与当事人基于非法转包合同获利的情况相同。此处不再赘述。需要注意的是，如何处理违法分包、非法转包、借用资质等情况下分包人、转包人、出借资质的当事人所收取的管理费等违法所得的问题，实践中存在争议，司法实践中也存在不同做法。对这一问题，将在下文作专题分析。

第三，发包人有权解除其与分包人签订的建设工程施工合同。在工程分包的情况下，存在两种法律关系：一是发包人与分包人之间的建设工程施工合同关系；二是分包人与分承包人之间的分包关系。实践中较为常见的情况是，分包合同因违反法律法规的强制性规定而无效，但总承包合同合法有效。由于建设工程施工合同对承包人有特别的资质要求，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，应当由承包人自行组织施工。承包人违反其与发包人之间的合同约定和法律规定，未经发包人同意，违法发包的，会对发包人利益产生根本性损害。这种情况下，为救济发包人权利，应当赋予发包人以合同解除权。《建设工程施工合同司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”需要指出的是，发包人之合同解除权应当以其善意为前提条件。如果发包人明确同意承包人的违法分包行为，事后又以承包人违法分包为由请求解除总承包合同的，不应予以支持。

第四，分包人和分承包人对因分包工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。分包人将其所承包的工程违法分包给分承包人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。分包人和分承包人共同的过错行为导致发包人因分包工程不符合规定的质量标准而遭受损失，故双方应向发包人承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十七条也规定，承包人违法进行分包的，对因违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应当与分承包人承担连带赔偿责任。

第五，在发包人欠付分包人工程款、分包人欠付分承包人工程款的情况下，分承包人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，应当在确定发包人欠付分包人工程款、违法分包人欠付分承包人工程款的基础上，认定发包人的责任范围。此外，在认定发包人欠付分包人工程款、违法分包人欠付分承包人工程款数额时，应当分别依据各自的基础关系确定责任，不能随意突破债的相对性原则。

第六，在发包人欠分包人金钱债权、违法分包人欠分承包人金钱债权的情况下，分承包人有权向发包人提起代位权诉讼。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”在审理此类案件时，应当严格审查分承包人的起诉是否符合《合同法》第七十三条和《合同法司法解释（一）》第十一条规定的条件，即债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第七，违法分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。《建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据该条的规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须是与发包人存在直接的建设工程施工合同关系的承包人，故分承包人不享有建设工程价款优先受偿权。